경찰 헌법

행정절차 의미와 행정절차법 구성

(1) 행정절차 의미

행정절차는 행정 개념과 연관된다. 행정은 아주 다양한 형태로 수행된다. 이는 행정을 담당하는 기관에 따라 볼 때는 국가행정과 지방자치행정으로 구분된다. 국가행정의 경우에도 그 담당하는 전문부서에 따라 재정행정, 경제행정, 외교행정, 통상행정, 법무행정, 국방행정, 교육행정, 과학기술행정, 문화행정, 관광행정, 농림행정, 수산행정, 복지행정, 환경행정, 건설행정, 교통행정처럼 세분될 수 있다. 각각의 전문부서가 행하는 행정은 그 작용의 성격에 따라 규제행정, 부과행정, 지원행정처럼 구분할 수 있다.

행정권이 행하는 행정절차는 다양한 기준으로 구분할 수 있다. 특히 의사결정이전에 밟아야 할 사전적 절차가 있다. 그리고 행정의사의 결정으로 피해를 입은 국민이 그 피해를 구제하기 위하여 밟아야 할 사후 절차, 즉 행정구제절차로 구분된다.

<표-1> 행정활동의 과정에 관한 모든 절차

좁은 의미의 행정절차란 사후구제절차와 구분되는 사전결정절차, 즉 행정결정과정에 대한 국민의 참여절차를 의미한다. 이 때 국민은 단순한 통치의 대상만이 아닌 주권자이며, 선거권자로서의 국가기관이고, 기본적 인권을 자유롭게 행사하면서 경제활동을 위시한 각종 사회활동을 주도적으로 행하는 주체적 지위에 있는 자이다. 좁은 의미의 행정절차는 민주법치국가에서 행정청이 국민에게 참여의 기회를 제공하는 절차이며, 참여의 정도와 범위에 따라 다양한 내용을 포함하고 있다.

<표-2> 좁은 의미의 행정절차의 개념요소와 그 내용

(2) 행정절차법 구성

행정절차법은 행정절차에 관한 공통적 사항을 규정하여 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성과 투명성과 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 제정된 법률이다. 이 법률은 행정절차에 관한 일반법이다. 행정절차법은 1996년 제정하고 공포되어 1998년부터 시행되고 있다. 행정절차법의 위임에 따라 또 그 구체적인 집행을 위하여 행정절차법시행령과 행정절차법시행규칙이 제정되고 공포되어 행정절차법과 함께 시행되고 있다.

행정절차법의 주요 내용은 다음과 같이 요약될 수 있다.

① 처분, 신고 입법예고, 행정예고, 행정지도 절차에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법이 정하는 내용을 따른다.

② 국회의 의결 또는 법원의 재판 등을 거친 사항과 국방과 외교와 같은 관한 사항 중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 사항은 이 법을 적용하지 않는다.

③ 행정청은 처분 처리기간과 처분기준을 미리 정하여 공표하도록 한다.

④ 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 침해하는 처분을 하는 경우에는 사전통지한다. 청문과 같은 방법을 통하여 의견청취를 하도록 한다. 처분 근거와 이유를 제시하도록 한다.

⑤ 청문과 공청회는 법령과 같이 규정된 경우와 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 실시하도록 한다. 행정절차법에서 진행절차를 정한다.

⑥ 일정한 사항을 행정청에 통지함으로써 의무가 끝나는 신고의 경우가 있다. 이 신고는 법령에 규정된 요건을 갖춘 신고서가 해당 기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으로 본다.

⑦ 국민의 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령을 제정하거나 개정 또는 폐지하거나 정책과 제도와 계획을 수립하는 때에는 이를 예고한다. 그리고 국민의 참여와 정부정책에 대한 국민의 협조를 유도한다.

⑧ 행정지도는 그 상대방 의사에 반하여 부당하게 강요하면 안된다. 행정청은 상대방에게 의견제출의 기회를 부여해야한다.

<표-3> 행절절차법의 구성

지난 2014년 병역법상 병역의무 기피자의 인적사항 공개제도(제81조의2)가 도입되었다. 병무청은 이번 7월 1일 병역의무 기피자에 대한 신상공개를 실시할 계획이라 공지했다. 병역법에 따르면, 병무청장은 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람, 정당한 사유 없이 징병검사, 재징병검사, 신체검사, 확인신체검사를 받지 아니하는 사람을 인터넷 홈페이지에 공개할 수 있다.

다만 질병, 수감 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 예외로 한다.  공개하는 인적사항과 병역의무 기피ㆍ면탈 및 감면 사항 등에 대한 공개 여부를 심의하기 위하여 관할 지방병무에 병역의무기피공개심의위원회를 두고 있다.

병역의무 기피자의 인적사항이 공개되면, 공개대상자의 사회적 평가가 침해되어 헌법 제10조에서 유래하는 일반적 인격권이 제한된다고 할 수 있다. 또 본인의 동의 없이 신상정보를 대중에게 공개하도록 규정하고 있는 심판대상조항은 공개대상자의 개인정보 자기결정권도 제한한다.

성범죄자 신상공개제도에 대한 위헌심판(2011헌바106)에서 신상공개제도의 위헌성을 밝힌 2명의 헌법재판관 의견을 살펴보면,  병역법상 병역의무 기피자의 인적사항 공개제도는 다분히 위헌성을 지니고 있다. 당시 소수견해를 살펴보면, "신상정보 공개제도는 '현대판 주홍글씨'에 비견할 정도로 수치형과 흡사한 특성을 지닌다. 공개적으로 범죄인의 체면을 깎아내려 그에 대한 대중의 혐오를 유발하고 그 결과 세인의 경멸과 사회적 배척이 가해지도록 하는 수치형은, 범죄행위의 반가치와 범죄인 인격의 무가치를 혼동한다는 심각한 문제점을 안고 있다. 비록 범죄인이라도 윤리적 책임능력을 갖춘 인격체로 보는 것이 오늘날 형벌권 행사의 기본 전제이자 궁극적 한계이다. 그럼에도 불구하고 수치형은 범죄인을 하나의 인격체로서가 아니라 범죄퇴치의 수단으로 취급하고 그를 대중의 조롱거리나 경멸의 대상으로 만들어 사회적으로 매장하려는 의도가 짙다. 이는 단지 범죄인의 인격을 황폐화시키는 것에서 끝나는 것이 아니라, 사회 전체에 인간존엄성에 대한 불감증을 만연시킬 수 있다"고 밝혔다.

병역의무 기피자에 대한 신상공개가 성범죄자에 대한 신상공개보다 더 큰 정당성을 지니지 않는다. 또한 성범죄자의 신상공개는 법원의 결정이지만 이번 병역의무 기피자의 신상공개 결정 주체는 행정기관이다. 여러모로 이번 제도는 위헌성을 지니고 있다.

노동자가 업무상 질병에 걸린 경우, 법정에서 재해와 업무 사이의 인과관계는 누가 져야할까? 현행 산업재해보상보험법에 따르면 재해와 업무 사이의 인과관계를 노동자가 증명하도록 하고 있다. 그러나 노동자가 이를 증명하기란 사실상 불가능하다. 업무상 질병은 업무상 사고와 달리 장기간에 걸쳐 천천히 진행할 뿐만 아니라, 노동자 측은 전문적 지식이나 관련 정보가 부족한 경우가 많다.또한 산업화에 따른 여러 유해환경으로 인하여 현재까지의 과학이나 의학으로는 밝혀낼 수 없는 새로운 질병이 나타나는 현실이다. 그런데도 업무상 질병에서까지 업무와 재해 사이의 상당인과관계에 대한 입증책임을 노동자에게 전적으로 부담시키는 것은 노동자에게 가혹하다.
헌법재판소는 지난 25일 업무상 질병으로 인한 업무상 재해에서 업무와 재해 사이의 상당인과관계에 대한 입증책임을 이를 주장하는 근로자 또는 그 유족에게 부담시키는 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호가 헌법에 위반되지 않는다는 결정(2014헌바269)을 선고하였다.
사례를 살펴보면,
청구인들은 아파트 경비원으로 근무하다가 '상세불명의 심장질환으로 인한 급성 심장사(추정)'로 사망한 사람의 형제자매들로, 근로복지공단을 상대로 산업재해보상보험법상의 유족급여 및 장의비 청구를 하였으나, 근로복지공단은 망인의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 하였다.
청구인들은 근로복지공단을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 항소심 계속 중 산업재해보상보험법 제37조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

헌법재판소는 합헌 결정에 대해 아래와 같은 이유를 밝혔다.
"심판대상조항이 업무상 재해의 인정요건의 하나로 '업무와 재해 사이에 상당인과관계'를 요구하고 근로자나 그 유족에게 그에 대한 입증을 요구하는 것은  보험재정의 건전성을 유지하기 위한 것으로서 그 합리성이 있다."
다만 재판관 안창호는 합헌의견을 밝히면서도, 다음과 같은 보충의견을 덧붙였다. "많은 시간과 비용이 요구되는 전문기관 자문이나 역학조사 등에 있어서는 근로자 측의 입증부담을 완화할 수 있는 방향으로 입법개선을 할 필요가 있다"고 밝혔다.

2012년 6월 19일 국가인권위원회는 고용노동부장관에게 질병과 업무 사이에 인과관계가 없다는 사실을 피해 근로자가 아닌 사업주와 국가가 증명하도록 하는 방향으로 개선하도록 권고했다. 하지만 고용노동부는 국가인권위원회의 권고결정을 거부했다.
국가인권위원회의 결정과 달리 헌법재판소의 결정은 기속력을 지니고 있다. 그런데도 헌법재판소 재판관 전원일치 의견으로 이 사안에 대해서 기각 결정한 점은 아쉽다. 이번 결정은 헌법재판소가 사회보험제도에서 노동자의 사회보장수급권에 대한 이해가 부족한 결정이라고 평가할 수 있다.

 헌법재판소는 2015년 6월 25일 업무상 질병으로 인한 업무상 재해에 있어 업무와 재해 사이의 상당인과관계에 대한 입증책임을 이를 주장하는 근로자 또는 그 유족에게 부담시키는 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호가 헌법에 위반되지 않는다는 결정(2014헌바269 )을 선고하였다.

사례를 살펴보면,

○ 청구인들은 아파트 경비원으로 근무하다가 ‘상세불명의 심장질환으로 인한 급성 심장사(추정)’로 사망한 사람의 형제자매들로, 근로복지공단을 상대로 산업재해보상보험법상의 유족급여 및 장의비 청구를 하였으나, 근로복지공단은 망인의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 하였다.

○ 청구인들은 근로복지공단을 상대로 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 그 항소심 계속 중 산업재해보상보험법 제37조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

헌법재판소가 합헌 결정을 밝힌 까닭은,

 " 심판대상조항이 업무상 재해의 인정요건의 하나로 ‘업무와 재해 사이에 상당인과관계’를 요구하고 근로자나 그 유족에게 그에 대한 입증을 요구하는 것은 재해근로자와 그 가족에 대한 보상과 생활보호를 필요한 수준으로 유지하면서도 그와 동시에 보험재정의 건전성을 유지하기 위한 것으로서 그 합리성이 있다."고 밝혔다.

 다만 재판관 안창호는 다음과 같은 보충의견을 밝혔다.

 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다. 그러나 "업무상 질병은 업무상 사고와 달리 장기간에 걸쳐 천천히 진행할 뿐만 아니라, 근로자 측은 전문적 지식이나 관련 정보가 부족한 경우가 많고, 산업화에 따른 여러 유해환경으로 인하여 현재까지의 과학이나 의학으로는 밝혀낼 수 없는 새로운 질병이 나타나는 현실에서, 업무상 질병에서까지 업무와 재해 사이의 상당인과관계에 대한 입증책임을 근로자 측에게 전적으로 부담시키는 것은 근로자 측에게 가혹한 결과를 초래할 수도 있다."

 따라서 입법자는 재해근로자나 그 가족을 보호함에 미흡함이 없도록, ① 전문가들로 하여금 산업구조 및 작업환경의 변화에 따라 새롭게 나타나는 질병을 과학적으로 조사 · 체계화하도록 한 후 이를 반영한 산재보험법 시행령 별표 3의 내용을 정기적으로 보완 · 개정하도록 의무화하거나, ② 근로복지공단으로 하여금, 사업장 조사 등 일정한 자료의 조사 · 수집에 있어서는, 근로자 측의 신청이 있는 경우 정당한 사유가 없는 한 이를 의무적으로 실시하여 그 내용을 근로자 측에게 공개하도록 하고, ③ 많은 시간과 비용이 요구되는 전문기관 자문이나 역학조사 등에 있어서도 다수의 재해근로자가 유사한 작업환경에서 유사한 질환으로 업무상 재해를 주장하고 그 질병과 관련하여 사회적으로 논란이 야기 되는 등 일정한 경우에는 이를 의무적으로 실시하도록 하는 방안 등을 포함하여 업무상 질병으로 인한 업무상 재해에 있어 근로자 측의 입증부담을 완화할 수 있는 방향으로 입법개선을 할 필요가 있다고 생각한다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌 제청

헌법재판소는 25일 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 제8조 제2항 및 제4항 중 아동·청소년이용음란물 가운데 "아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것"부분에 대한 결정을 내렸다.

헌법재판소는 가상의 아동·청소년 이용 음란물 배포 등을 처벌하는 부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니하고, 표현의 자유를 과도하게 제한하지 아니하므로 헌법에 위반되지 않는다고 결정(2013헌가17)했다.

합헌 결정 났지만... 소수 견해도 만만치 않다

사례를 살펴보면, 교복을 입은 여성이 성행위를 하는 음란물들을 전시·상영한 혐의로 기소된 자가 실제 아동·청소년이 등장하는 영상물이 아닌 경우에도, 그 배포 등을 처벌하게 되어 있다. 이러한 구 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률' 제2조 제5호 및 제8조 제2항에 대해 기소자가 위헌제청을 신청했고, 법원이 이를 받아들여 위헌제청하였다.

헌법재판소 재판관 중 위헌의견을 밝힌 4명의 재판관의 주장을 살펴보면 아래와 같다.

첫째, "아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물" 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다.

둘째, "그 밖의 성적 행위"가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 명확성원칙에 위반된다.

셋째, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하기 위한 입법목적 자체는 정당하다 하더라도 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다.

이번 결정에서 아청법에 대한 위헌결정을 밝힌 재판관들의 주장을 정리하면 다음과 같다. 아청법상  "아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물" 및 "그 밖의 성적 행위"의 의미가 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있다. 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있다. 그러므로 아청법은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다고 주장했다.

참고로 미국의 경우에는 미국의 경우 아동 포르노그래피 방지법(Child Pornography Prevention Act of 1996)에서 실제 아동이 등장한 표현물뿐만 아니라 아동처럼 보이는 성인이 등장한 표현물도 아동음란물에 해당하는 것으로 규정하였다. 하지만, 이는 표현의 자유를 지나치게 제한한다는 주장에 제기되었다. 실제로 미국연방대법원은 실제 아동이 등장하지 않은 표현물을 아동음란물로 규정하는 것은 위헌이라고 판단하였다. 현재 미국에서는, 아동처럼 보이는 성인이 등장하는 표현물은 아동음란물에서 제외된 상태이다.

현행 변호사시험법에 따르면 시험의 성적은 시험에 응시한 사람을 포함하여 누구에게도 공개하지 아니한다. 다만, 시험에 불합격한 사람은 시험의 합격자 발표일부터 6개월 내에 법무부장관에게 본인의 성적 공개를 청구할 수 있다. 변호사시험 성적 비공개를 통하여 법학전문대학원 간의 과다경쟁 및 서열화를 방지하기 위한 취지로 이 규정을 변호사시험법에 도입했다.

하지만, 헌법재판소는 오늘(25일) 재판관 7 : 2의 의견으로, 변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법 제18조 제1항 본문이 청구인들의 알 권리(정보공개청구권)를 침해하여 헌법에 위반된다는 결정(2011헌마769)을 선고하였다.

성적비공개는 청구인들의 알 권리 등 기본권 침해

사례를 살펴보면, 청구인들은 변호사시험에 응시하여 합격하였거나 심판청구 당시 법학전문대학원에 재학 중인 사람들이다. 이들은 변호사시험 성적의 공개를 금지하고 있는 변호사시험법 제18조 제1항이 청구인들의 알 권리 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

헌법재판소가 밝힌 위헌 의견의 까닭은 다음과 같다.

첫째, 변호사시험 성적 비공개로 인하여 변호사시험 합격자의 능력을 평가할 수 있는 객관적인 자료가 없어서 오히려 대학의 서열에 따라 합격자를 평가하게 되어 대학의 서열화는 더욱 고착화된다. 오히려 시험성적을 공개하는 경우 경쟁력 있는 법률가를 양성할 수 있고, 각종 법조직역에 채용과 선발의 객관적 기준을 제공할 수 있다.

둘째, 심판대상조항이 추구하는 공익은 변호사시험 성적을 비공개함으로써 실현되는 것이 아니고 성적을 공개한다고 하여 이러한 공익의 달성이 어려워지는 것도 아닌 반면, 변호사시험 응시자들은 시험 성적의 비공개로 인하여 알 권리를 제한받게 되므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.

조용호 재판관은 법정의견에 대한 보충의견을 다음과 같이 밝혔다.

"법학전문대학원를 통한 변호사시험 체제에서는 출발부터 법학전문대학원의 간판에 의해 운명의 갈림길에 서게 됨으로써 평가기준의 객관성 및 채용과정의 공정성에 대한 의문이 제기되었다. 성적비공개에 따라 변호사로서의 능력을 측정할 객관적이고 공정한 기준이 없어 채용 과정에서 능력보다는 학벌이나 배경 등이 중요하게 작용한다는 의혹이 있다."

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌제청(2013헌가17, 2013헌가24, 2013헌바85(병합))

현행 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(아래부터는 아청법으로 약칭한다)상 '아동·청소년이용음란물'의 정의는 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'이다. 이에 따라서 애니메이션캐릭터나 성인배우가 아동역할을 하면서 성적 행위나 노출을 하는 작품에 대해서도 아동성범죄로 처벌될 수 있다. 아청법에 따르면 아동·청소년이용음란물을 배포할 시 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 단순히 소지만 경우에도 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
음란물의 유통이 아동성범죄로 이어질 수 있다는 점에서 아동음란물에 대한 단속의 필요성은 높다. 하지만, 아동음란물을 규정하고 있는 아동ㆍ청소년성보호법상의 조문은 애매하다. 실제 법원에서도 그 해석에 있어서 논란이 있다. 지난 2013년 서울북부지법에서는 교복 입은 여성이 성행위를 하는 음란물을 상영한 혐의(아청법 위반)로 기소된 배모(38) 씨에 대한 사건에서 아청법을 헌법재판소에 위헌법률심판 제청했다. 당시 위헌제청서를 살펴보면, "이 법조항에 따르면 성인 배우가 가상의 미성년자를 연기한 영화 '은교'도 음란물로 처벌할 수 있는데, 이 경우 아동·청소년에 대한 성적 착취나 학대를 방지하기 위한 입법 취지를 벗어난 것"이라고 지적했다.
오늘(25일) 헌법재판소는 아청법상 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'의 의미에 대하여 헌법재판관 5명이 합헌, 4명이 위헌 의견을 밝혔다. 결론적으로는 위헌 정족수인 6명의 위헌 결정에 이르지 못해서 합헌 결정(2013헌가17)을 내렸다.
참고로 미국의 경우에는 미국의 경우 아동포르노그래피방지법(Child Pornography Prevention Act of 1996)에서 실제 아동이 등장한 표현물뿐만 아니라 아동처럼 보이는 성인이 등장한 표현물도 아동음란물에 해당하는 것으로 규정하였다. 하지만, 이는 표현의 자유를 지나치게 제한한다는 주장에 제기되었다. 실제로 미국연방대법원은 실제 아동이 등장하지 않은 표현물을 아동음란물로 규정하는 것은 위헌이라고 판단하였다. 현재 미국에서는 아동처럼 보이는 성인이 등장하는 표현물은 현재 아동음란물에서 제외된 상태이다.

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