경찰 헌법

행정심판기관

행정심판위원회는 ｢행정심판의 청구를 수리하여 심리․재결을 할 수 있는 권한을 가진 합의제 행정기관｣이다(행정심판법 제6조 및 제7조). 행정심판기관을 어떤 방식으로 제도설계를 할 것인가는 신속하고 효율적인 권익구제, 절차의 객관성과 공정성의 확보, 전문성의 확보 등 제반여건을 고려하여 입법 정책적으로 결정될 사항이다.

행정심판에 있어서 공정성의 보장은 행정심판에 대한 국민의 신뢰를 확보하고 심판결과에 대한 정당성을 부여한다는 점에서 무엇보다도 중요하다. 행정심판의 공정성이 보장되지 않아 행정심판의 결과에 대하여 국민이 신뢰하지 않는다면 행정심판제도는 행정소송의 전심절차로서의 그 기능을 발휘하지 못한다. 행정심판의 공정성을 확보하기 위해서는 행정심판기관의 독립성이 마련되어야한다. 또한 심판결과의 합리성과 당사자의 수용가능성을 높이고 실효적인 권리구제제도로서 기능을 제고하기 위해서는 구성원의 전문성이 확보되어야 한다.

1. 행정심판위원회의 종류

행정심판위원회는 복수의 위원으로 구성되어 위원들의 합의로 의사를 결정한다는 점에서 합의제기관이다. 그리고 국가의사를 행정심판위원회 스스로 결정하고 외부에 표시하는 권한을 갖는다는 점에서 행정청의 지위를 갖고 있다.

(1) 중앙행정심판위원회

다음의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣에 따른 국민권익위원회에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리․재결한다. ① 국가행정기관의 장(예를 들어서 국무총리 또는 행정각부의 장관 등) 또는 그 소속 행정청, ② 특별시장․광역시장․도지사․특별자치도지사․교육감 또는 특별시․광역시․도․특별자치도의 의회, ③ 지방자치법에 따른 지방자치단체조합 등 관계 법률에 따라 국가․지방자치단체․공공법인이 공동으로 설립한 행정청의 경우에는, 그 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구 등이다.

(2) 시․도행정심판위원회

다음의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에서 심리․재결한다. ① 시․도 소속 행정청, ② 시․도의 관할구역에 있는 시․군․자치구의 장, 소속 행정청 또는 시․군․자치구의 의회, ③ 시․도의 관할구역에 있는 둘 이상의 지방자치단체․공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청 등이다.

(3) 독립기관 등 소속 행정심판위원회

다음의 행정청 또는 그 소속 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리․재결한다. ① 감사원, 국가정보원장, 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장, ② 국회사무총장․법원행정처장․헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회 사무총장, ③ 국가인권위원회, 진실․화해를 위한 과거사정리위원회, 그 밖에 지위․성격의 독립성과 특수성 등이 인정되어 대통령령으로 정하는 행정청이다.

(4) 직근 상급행정기관 소속 행정심판위원회

대통령령으로 정하는 국가행정기관(법무부 및 대검찰청 소속 특별지방행정기관) 소속 특별지방행정기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 해당 행정청의 직근 상급행정기관에 두는 행정심판위원회에서 심리․재결한다.

(5) 특별행정심판

행정심판에서 심리․재결의 객관적 공정성을 특별히 보장하기 위해서는 개별법에서 특별한 제3자적 기관을 설치하여 심리․재결하게 하는 경우가 있다. 예를 들어서 소청심사위원회(국가공무원법 제9조, 지방공무원법 제13조), 조세심판원(국세기본법 제67조) 등이 그에 해당 한다.

2. 구성

(1) 중앙행정심판위원회

중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성하되, 위원 중 상임위원은 4명 이내로 한다(제8조 제1항). 중앙행정심판위원회의 위원장은 국민권익위원회의 부위원장 중 1명이 되며, 위원장이 없거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 상임위원(상임으로 재직한 기간이 긴 위원 순서로, 재직기간이 같은 경우에는 연장자 순서로 한다)이 위원장의 직무를 대행한다(제8조 제2항). 중앙행정심판위원회의 상임위원은 별정직 국가공무원으로 임명하되, 3급이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명한다(제8조 제3항). 중앙행정심판위원회의 비상임위원은 제7조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리가 위촉한다(제8조 제4항). 중앙행정심판위원회의 회의(제6항에 따른 소위원회 회의는 제외한다)는 위원장, 상임위원 및 위원장이 회의마다 지정하는 비상임위원을 포함하여 총 9명으로 구성한다(제8조 제5항). 중앙행정심판위원회는 심판청구사건 중 ｢도로교통법｣에 따른 자동차운전면허 행정처분에 관한 사건을 심리․의결하게 하기 위하여 4명의 위원으로 구성하는 소위원회를 둘 수 있다(제8조 제6항). 중앙행정심판위원회 및 소위원회는 각각 제5항 및 제6항에 따른 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(제8조 제7항). 중앙행정심판위원회는 위원장이 지정하는 사건을 미리 검토하도록 필요한 경우에는 전문위원회를 둘 수 있다(제8조 제8항). 중앙행정심판위원회, 소위원회 및 전문위원회의 조직과 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제8조 제9항).

(2) 중앙행정심판위원회 이외의 행정심판위원회

일반행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 30명이내의 위원으로 구성한다(제7조 제1항). 행정심판위원회의 위원장은 그 행정심판위원회가 소속된 행정청이 되며, 위원장이 없거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 다음의 순서에 따라 위원이 위원장의 직무를 대행한다(제7조 제2항). ① 위원장이 사전에 지명한 위원, ② 제4항에 따라 지명된 공무원인 위원이다. 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회의 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공무원이 아닌 위원을 위원장으로 정할 수 있다. 이 경우 위원장은 비상임으로 한다(제7조 제3항).

3. 위원 등의 제척․기피․회피

행정심판법은 일반 사법제도와 마찬가지로 위원 등에 대한 제척, 기피, 회피에 관한 제도를 두고 있다(제7조 제1항~제3항).

(1) 제척

제척이란 법정사유가 있으면 당연이 그 사건에 대한 심리와 의결에서 배제되는 것을 말한다. 행정심판법에 규정된 제척사유로는 ① 위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자이거나 사건에 관하여 공동권리자 또는 의무자인 경우, ② 위원이 사건의 당사자와 친족이거나 친족이었던 경우, ③ 위원이 사건에 관하여 증언이나 감정을 한 경우, ④ 위원이 당사자의 대리인으로서 사건에 관여하거나 관여하였던 경우, ⑤ 위원이 사건의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우 등이다(제10조 1항). 제척사유가 있는 위원이 관여한 심리․의결은 주체상의 중요한 하자로서 무효에 해당된다. 제척사유에 해당하는 위원 등의 제척은 위원장의 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 행하여진다. 그 제척결정은 위원장이 행정심판위원회의 의결을 거치지 않고 행한다(제10조 1항). 제척의 효과는 법률상 당연히 발생하는 것이지 당해 결정에 의하여 발생하는 것이 아니다. 그러므로 당사자가 제척사유를 알든 모르든, 주장하든 않든 발생한다. 이에 따라 제척 결정은 확인적 성질을 갖는다.

(2) 기피

기피란 법률상 정해진 제척사유 이외의 심리 및 의결의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에 당사자의 신청을 기다려 위원장의 결정으로 위원을 심리 및 의결에서 배제시키는 것을 말한다. 이는 제척제도를 보충하여 심리․의결의 공정을 보다 철저히 보장하기 위한 것이다. 행정심판법은 기피사유로 ｢위원에게 공정한 심리․의결을 기대하기 어려운 사정｣으로 규정하고 있다(제10조 2항). 이는 통상인의 객관적인 판단에 비추어 볼 때 위원과 사건의관계로 보아 편파적이고 불공평한 것이 원인이 되어 공정한 심리․의결을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우이다. 주관적인 의혹만으로는 기피사유에 해당되지 않는다고 할 것이다. 한편 제척․기피신청의 결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없다(법 시행령 제12조). 이 점에서는 각하결정 또는 기각결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 민사소송과 구별된다(민사소송법 제43조 2항).

(3) 회피

회피란 위원이 스스로 제척 또는 기피의 사유가 있다고 인정하여 자발적으로 심리와 의결을 피하는 것을 말한다(제10조 6항). 회피하고자 하는 위원은 위원장에게 그 사유를 소명하여야 하고 위원장의 허가를 받아야 한다. 위원장은 회피신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 이를 허가하여야 한다(법 시행령 제12조).

4. 권한

(1) 심리권

행정심판위원회는 심판청구사건에 대한 심리권이 있다. 행정심판위원회는 재결의 기초가 되는 사실관계 및 법률관계를 명백히 하기 위하여 당사자 및 관계인의 주장과 반박을 듣는다. 그를 뒷받침하는 증거 기타의 자료 등을 수집과 조사하는 권한이 심리권이다. 심리는 각 심판청구사건을 단위로 하는 것이 원칙이다. 하지만 필요하다고 인정할 때에는 서로 관련되는 내용의 심판청구를 병합하여 심리한다. 또는 병합된 심판청구를 다시 분리하여 심리할 수 있다(제37조). 이는 심리의 능률성과 합리성을 확보하기 위한 것이다.

(2) 기타 심리권에 부수된 권한

행정심판위원회는 심판청구사건에 대한 심리권을 효율적으로 행사할 수 있기 위해서는 여러 가지 부수적 권한이 있다. 대표적인 부수적 권한은 ① 증거조사권(제36조), ② 대표자선정권고권(제15조 2항), ③ 청구인의 지위승계허가권(제16조 5항), ④ 대리인 선임허가권(제18조1항․5호), ⑤ 피청구인 경정결정권(제17조 2항), ⑥ 심판참가허가 및 요구권(제20조 5항과 제21조 1항), ⑦ 청구의 변경허가권(제29조 6항), ⑧ 보정명령권(제32조), ⑨ 관계행정기관에 대한 필요한 서류의 제출 또는 의견의 진술요구권(제35조) 등을 가진다.

(3) 재결권

재결권이란 심판청구사건에 대하여 법적 판단을 할 수 있는 권한을 의미한다. 행정심판위원회는 심판청구사건에 대하여 재결할 권한을 가진다(제6조 1항). 행정심판법은 창구의 일원화내지 권리구제절차의 신속화를 위하여 행정심판위원회가 재결권을 갖도록 규정되어있다. 중앙행정심판위원회가 심리․재결하는 심판청구의 경우 소관 중앙행정기관의 장은 의견서를 제출하거나 위원회에 출석하여 의견을 진술할 수 있다(제35조 4항). 행정심판위원회의 재결사항은 심판청구에 대한 것뿐만 아니라 집행정지 및 임시처분결정도 포함된다.

(4) 시정조치요청권

중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리와 의결할 경우 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령․총리령․부령․훈령․예규․고시․조례․규칙 등)이 법령에 근거가 없거나 상위법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 관계행정기관에 대하여 당해 명령 등의 개정․폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다(제59조 1항). 이 경우 관계행정기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다(제59조 2항).

(5) 조사․지도 등

중앙행정심판위원회는 행정청에 대하여 위원회 운영실태, 재결 이행 상황, 행정심판의 운영 현황 등을 조사한다. 그리고 그에 따라 필요한 지도를 할 수 있다(제60조 1항). 행정청은 이 법에 따른 행정심판을 거쳐 행정소송법에 따른 항고소송이 제기된 사건에 대하여 그 내용이나 결과 등 대통령령으로 정하는 사항을 반기(半期)마다 그 다음달 15일까지 해당 심판청구에 대한 재결을 한 중앙행정심판위원회 또는 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에 알려야 한다(제60조 2항). 그리고 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회는 중앙행정심판위원회가 요청하면 일정한 사항에 대한 수집한 자료를 제출하여야 한다(제60조 3항).

5. 특별행정심판위원회

(1) 특별행정심판의 근거

행정심판법 제3조 1항은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 동법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다고 규정하였다. 이는 행정심판의 개괄주의와 행정심판법의 일반법적 지위를 밝히고 있다. 그리고 행정심판에 관하여 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다(제4조 2항). 이를 통해서 가능한 특별행정심판을 억제하고 있다.

또한 관계 행정기관의 장이 특별행정심판 또는 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 신설하거나 변경하는 법령을 제정․개정할 때에는 미리 중앙행정심판위원회와 협의하여야 한다(제4조 3항). 이것은 특별행정심판절차의 신설시 사전에 중앙행정심판위원회와의 협의를 통해 특별행정심판절차의 남설을 제도적으로 방지하기 위해서다.

특별행정심판을 두기 위한 전제요건은 ① 다른 법률로 특별히 정하고 있을 것, ② 사안의 전문성․특수성이 있을 것, ③ 사안의 전문성․특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우이다. 사안의 전문성은 어떤 특정 분야에 상당한 지식과 경험을 가지고 오직 그 분야만 연구․종사하거나 또는 그에 해당하는 분야를 의미한다. 사안의 특수성은 일반적이고 보편적인 것과 다른 성질의 것을 의미한다. 특히 필요한 경우의 의미 등 이러한 기준의 충족 여부는 고도의 입법 정책적 판단을 요한다고 할 것이다.

(2) 특별행정심판위원회의 유형

특별행정심판은 두 가지 유형으로 분류될 수 있다. 즉, ① 행정심판법에 의한 행정심판에 준하는 정도의 정식절차에 의하는 것, ② 이의신청 또는 재심 등 약식의 절차에 의하는 것이다. 이러한 유형의 특별행정심판위원회는 처분권한이 중앙행정기관에 속하는 것이라 하더라도 그에 대한 행정심판은 행정심판법에 의해 설치ㆍ운영되는 중앙행정심판위원회 관할에서 벗어난다.

①의 유형에 속하는 것은 조세심판(조세심판원), 특허심판(특허심판원), 토지수용 재결에 대한 이의신청(중앙토지수용위원회), 부당해고에 관한 구제명령에 대한 재심(중앙노동위원회), 공무원 징계처분에 대한 불복(소청심사위원회), 국민건강보험 급여결정에 대한 심판(국민건강분쟁조정위원회), 산재보험 급여결정에 대한 재심사(산업재해보상보험재심사위원회), 고용보험 급여결정에 대한 재심사(고용보험심사위원회), 공정거래심판(공정거래위원회) 등이다. 마지막의 공정거래심판을 제외한 나머지는 모두 전치주의를 취하고 있다.

②의 유형은 다시 ⒜ 행정심판에 대체되는 것, ⒝ 행정심판과의 관계가 불명확한 것, ⒞ 행정심판과 함께 규정되어 있는 것으로 세분될 수 있는데, ⒜에 해당하는 것은 징발재산관련사건, 불법체류자 강제퇴거관련사건 등이고, ⒝에 해당하는 것은 농산물검사관련ㆍ자동차등록관련사건 등이다. ⒞에 해당하는 것은 정보공개사건이다. ⒝의 유형에 관해서는 전문성ㆍ신속성이 요구되고 심판기관의 객관성이 확보되어 있는 경우에만 예외적으로 행정심판이 배제되는 것으로 해석하여야 할 것이다.

(3) 특별행정심판위원회에서 필요적 전치주의

1) 일반행정심판의 임의적 전치주의 원칙

1998년 이전에는 행정소송의 제기요건으로 행정심판 전치주의가 시행되었다. 그래서 행정소송을 거치기 전에 반드시 행정심판을 먼저 경유해야했다. 하지만 현행 행정소송법 제18조 제1항 본문은 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 행정심판과 행정소송의 관계는 원칙적으로 임의적 행정심판전치주의가 원칙이다.

2) 특별행정심판위원회에서 필요적 전치주의

행정심판을 행정소송에 선행시키는 이유는 권력분립 또는 행정의 자기통제(행정청의 자율적 반성과 시정)와 준사법절차에 의한 사법기능의 보완(전문기술성 활용, 시간․비용 절약, 법원의 부담 경감 등)에 있다. 행정심판전치주의는 이처럼 원래는 행정의 자기통제 또는 사법 기능의 보완에 그 목적이 있는 것이다.

행정심판을 임의적 또는 필요적 전치절차로 할 것인가에 관하여 행정심판을 통한 권리구제의 실효성, 행정청에 의한 자기시정의 개연성, 문제되는 행정처분의 특수성 등을 고려하여 구체적으로 입법자가 규정할 수 있다.

특별행정심판의 대부분 필요적 전치주의를 규정하고 있다. 필요적 전치주의는 신속․공정한 재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 크다. 그러므로 특별행정심판제도에서 규정하고 있는 필수전치주의는 정비될 필요성이 제기되고 있다. 행정심판전치주의는 행정심판기관이 제3기관화되어 독립적으로 공정하고 객관적으로 권익구제가 가능한 경우나 행정심판절차에 사법절차가 확립되어 있는 경우 등에 한하여 제한적으로 인정되어야 할 것이다.

그리고 필요적 전치주의가 인정되는 경우에도 다음의 경우에는 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 제기할 수 있다. ① 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 경우, ② 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있는 경우, ③ 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 경우, ④ 그 밖의 정당한 사유가 있는 때에는, 심판청구 뒤에 재결을 기다리지 않고 직접 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 2항).

행정지도에 관한 사후적 권리구제 방안

현대사회에선 시민의 권익침해에 대한 구제수단이 마련되어야 한다는 것은 당연한 요청이며 실질적 법치국가주의를 뒷받침하는데 전제가 된다.

위법ㆍ부당한 행정지도로 말미암아 개인의 권익침해가 발생한 경우의 권리구제에 관한 문제는 첫째로 행정쟁송, 둘째로 행정상의 손해배상과 손실보상의 측면에서 고찰된다. 행정지도가 비권력적인 권고·조언 따위의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어선 경우에는 헌법소원을 통한 통제도 가능하다. 행정지도처럼 비권력작용의 외관을 띠고 행해지는 공행정작용의 본질 및 그러한 작용에 대한 권리 침해에 대한 효과적인 권리구제수단에 관한 논의가 필요하다.

1. 행정지도와 행정쟁송

행정청의 처분에 관해서는 행정쟁송(취소심판․취소소송)을 제기 할 수 있다(행정심판법 제1조, 행정소송법 제1조). 그러나 학설․판례에서 말하는 처분은 사인의 법적 이익에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되어 왔다. 이러한 해석에 따르면 행정지도는 그 자체로서는 법적 구속력을 가지지 않는다. 국민의 권리·의무에 법적 효과를 발생하지 않는 사실행위임으로 처분성을 인정할 수 없기 때문에 행정쟁송의 대상이 될 수 없다는 학설이 다수설이다. 또한 판례도 이에 대하여 취소소송을 인정한 사례는 없다.

행정지도는 현대행정의 질과 양에서 중요한 부분을 차지하고 있고 현실적으로 사실상의 지배력을 가지고 있다. 행정지도에 대하여 적어도 형식적인 법적 효과의 부정에 의하여 처분성을 부인하기보다는 행정지도의 유형에 따라 처분성 유무를 논의하는 것이 바람직할 것으로 판단된다.

2. 행정지도와 국가배상

국가배상법에 의한 손해배상의 청구에는 「공무원이 그 직무를 집행함에 당하여」 행하여진 위법한 행위에 해당하여야 한다. 국가배상법 제2조 1항의 직무에는 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함된다는 것이 판례의 입장이다. 행정지도는 비권력적 공행정작용이므로 국가배상법상의 직무행위에 해당한다. 또한 규제적 행정지도의 경우 작용법적 근거 없이 행해졌거나 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙과 같은 법원칙을 위반하면 위법하다.

상대방이 그의 자유로운 판단에 따라 손해발생의 가능성을 인식하면서 위법성 있는 행정지도에 따랐을 경우에는 원칙적으로 손해배상청구가 사실상 성립되기 어렵다. 행정지도가 강제성을 띠고 있어 상대방이 행정지도를 따를 수밖에 없는 경우에는 행정지도와 손해발생 사이의 인과관계를 인정하여야 한다. 우리나라에서 행정지도의 권리구제수단의 한계로서 국가배상청구소송에서 상대방의 임의성을 중시한 나머지 위법성과 인과관계 입증이 용이하지 않음으로 인해 소극적이라는 한계도 지니고 있다. 손해배상청구소송에서는 행정행위의 위법성의 입증, 공무원의 고의ㆍ과실의 입증, 손해와의 사이의 인과관계의 입증 등을 필요로 하고, 이러한 입증이 쉬운 것이 아니다. 그러므로 승소에 이르기까지는 많은 어려움이 있다.

3. 행정지도와 손실보상

적법한 행정지도에 의하여 특별한 손실을 입은 상대방은 그 손실이 피해자 자신의 임의적인 동의의 결과이기 때문에 특별한 규정이 없는 한 손실보상의 대상이 되지 않는다는 것이 종래의 입장이다. 행정상 손실보상은 공권력의 행사로 인하여 입은 손실의 보상으로 본다. 따라서 비권력적인 행정지도로 입은 손실에 대해서는 보상을 청구할 수 없다고 보는 견해이다.

그러나 행정지도가 행정기관의 시행착오ㆍ기술지도의 부족 등으로 상대방에게 특별한 희생이 발생한 경우에는 손실보상 가능성이 논의되어야한다. 오늘날 행정지도는 행정주체의 우월성을 배경으로 한 적극적인 의사로 성립된다. 상대방 국민이 행정기관을 믿고 행정지도에 순응하였기 때문에 특별히 입은 불측의 손실에 대해서는 국가가 적정한 보상을 하는 것이 행정지도에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 길이다. 상대방의 임의적 동의가 있기만 하면 국가는 그 보상의무를 면하게 된다는 것은 타당하다고 볼 수 없다.

행정지도에 관한 사전적 절차통제 방안

행정지도의 사전통제는 행정절차법에 따라 확보될 수 있다. 그동안 행정지도가 빈번히 발생함에도 법령상에는 절차적인 측면에서는 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 행정지도의 공정성과 실효성을 보장하기 위해서는 실체법적 측면에서 기본적인 요건이나 내용 등을 법적인 규제 하에 두는 것이 바람직하다. 절차적 측면도 또한 규율할 필요성이 제기된다.

행정지도는 국민에 대하여 명령하거나 강제하는 처분이 아니다. 국민의 임의적 협력을 기대하는 단계이다. 행정지도 후속조치로서 다른 처분이 있기 전에는 행정지도 그 자체에 대한 취소소송과 같은 행정소송을 제기하기도 어렵다. 그러므로 행정지도과정에서는 행정지도의 한계를 준수하며, 국민은 자신의 의견을 개진할 수 있는 절차가 마련되어야한다.

행정지도절차 흐름도

1. 행정지도의 취지와 내용을 통지(제49조 제1항)

행정지도를 행하는 자는 상대방에게 행정지도의 취지와 내용을 밝혀야 한다. 투명성이 유지되어야 함을 명백히 하고 있다.

① 행정지도를 행하는 자는 행정지도의 취지를 밝혀야 한다. 행정지도의 취지는 행정지도를 행하는 목적과 이유를 의미한다. 행정기관은 행정지도의 목적과 이유를 상대방이 충분히 이해할 수 있고, 그 이해에 근거하여 협조할 수 있을 정도로 설명하여야 한다. 왜냐하면 행정지도의 상대방은 행정지도가 어떠한 목적으로 행해지는가, 왜 행정지도가 행해지게 되었는가, 행정지도가 행해지게 된 경위가 어떠한가와 같은 내용을 명확히 알 수 있어야만 자발적인 협력이 가능하기 때문이다.

② 행정지도의 내용이 명확히 제시되어야 한다. 또한 행정지도의 내용에는 행정지도의 효과가 포함되어야 할 것이다. 즉, 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 대상으로 하는 것이며, 따르지 아니하여도 행정지도 그 자체로서는 불이익을 입지 않음이 함께 표현되어야 한다.

③ 행정지도를 하는 행정기관은 자신의 신분을 밝혀야 한다. 행정지도는 행정기관의 실명으로 이루어져야 한다. 행정기관이 속한 관청의 이름, 소속부서를 행정기관은 제시하여야 한다. 상대방이 요구할 경우 전화번호과 같은 내용도 제시되어야한다.

2. 서면교부요구권(제49조 제2항)

행정지도는 그 비권력작용이라는 성격상 일정한 형식에 구애되지 않는다. 행정지도를 통한 행정의 탄력성을 확보하기 위해선 행정지도가 구술로 신속히 이루어져야 할 필요성이 있다.

다만 행정지도의 상대방이 행정기관에게 서면의 교부를 요구하는 경우에는 행정기관은 이를 교부하여야 한다. 행정절차법은 행정지도가 구술로 이루어지는 경우에 행정지도의 상대방에게는 서면교부요구권이 있고, 행정지도를 행하는 자에게는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 서면교부의무가 있음을 규정하고 있다. 상대방의 서면요구에 따라 교부하는 서면에 기재되는 사항은 구술로 한 당해 행정지도의 취지․내용과 행정지도를 하는 자의 신분이다. 서면의 형식에 대해서는 특별한 제한이 없다.

행정지도 상대방의 서면교부요구에 대하여 당해 행정기관은 직무수행에 특별한 지장이 있는 경우 거부할 수 있다. 이는 행정지도의 취지․내용과 신분을 서면으로 표시하여 교부하는 것이 직무수행상 현저히 지장을 초래하는 경우를 의미한다. 입법기술상 불가피하게 불확정개념을 사용하고 있다. 행정지도의 운영과정에서 이 요건은 엄격히 해석될 것이 요구된다. 그 이유는 서면요구의 거부권한이 남용되면 서면교부요구권이 유명무실해지기 때문이다.

행정지도는 어떠한 경우에도 국민에게 위법행위를 종용하면 안 된다. 위법행위를 종용하는 행정지도가 이루어진 경우, 행정기관이 국민에게 그 사실을 서면으로 교부한다 하더라도 국민에게 그 위법성이 조각될 수 없다. 따라서 이와 같은 위법한 행정지도는 비록 그 서면이 교부되어 있더라도 당사자등의 범법행위를 정당화하지 못한다고 해석되어야 할 것이다.

3. 의견제출권(제50조)과 행정지도의 공표(51조)

행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식․내용 등에 관하여 행정기관에게 의견 제출을 할 수 있다 그리고 다수인을 대상으로 행정지도를 행하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 행정기관은 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표해야 한다.

행정지도에 대하여 이의가 있는 행정지도의 상대방은 행정기관에 의견을 제출함으로써 상호간의 의견교환을 통하여 문제의 해결을 도모할 수 있다. 행정지도의 상대방은 행정지도의 방식, 행정지도의 내용 등 행정지도에 관한 전반적인 사항에 대하여 의견을 제출할 수 있다. 행정지도가 일정한 형식을 요하는 것은 아니므로, 행정지도에 대한 의견제출도 일정한 형식을 요하지는 않는다. 즉 의견제출은 서면․구술 등 어떠한 방법도 가능하다. 행정지도에 대하여 의견제출이 있는 경우, 행정기관은 제출된 의견을 검토한 후, 그 의견을 행정지도에 반영해야한다.

4. 개선방안

행정절차법적 통제에서는 ‘행정지도의 책임자’를 명확하게 밝히는 것으로 행정지도 실명제를 다듬을 필요가 있다. 또한 원칙적인 서면주의를 도입하고 행정지도에 관한 기록의 보관의무를 규정하는 등 사전통제를 강화할 필요가 있을 것으로 보인다.

행정지도의 기능과 원칙

1. 행정지도의 기능

행정지도가 빈번히 사용되는 까닭은 행정기능의 확대 때문이다. 확대된 행정기능은 급변하는 사회환경과 과학기술의 발전에 맞추어 탄력성 있고 신속한 수행을 요청한다. 행정수요에 대응하기 위하여 행정기관은 국민에게 경직적인 명령이나 강제를 행하기보다는 자발적 협력을 요하는 행정지도를 선호한다.

행정은 새로운 행정수요가 등장한 경우에는 법령의 미비를 이유로 수수방관만 하기보다는 행정수요에 적절히 대응하여 행정책임을 다하여야 할 필요가 있다. 이러한 경우에 비권력적 행정수단인 행정지도의 역할은 크다.

가. 행정의 유연성과 탄력적인 기능

행정지도는 법령에 근거한 행정행위나 행정강제에 의한 행정목적의 달성보다는 상대방의 자발적 협력을 바탕으로 한다. 이처럼 비권력적ㆍ임의적 수단에 의하는 것이 마찰과 저항을 회피 할 수 있다. 또한 신뢰를 보호하는 길이다. 예컨대 금융ㆍ재정ㆍ금리정책 등에서 행하는 금리규제, 자동차ㆍ반도체ㆍ농산물 등을 둘러싼 경제마찰완화를 위한 국제무역정책달성을 위해서도 유연성과 탄력적인 기능을 가진 행정지도가 효과적이다.

나. 신규정책의 실험적 기능

상황의 변화에 대응하여 새로운 정책을 전개하기 위하여 입법에 따른 제도화가 바람직하다. 하지만 여러 사정으로 입법화가 시기상조라고 생각되는 경우가 있다. 이런 경우에는 행정지도는 새로운 제도의 준비단계에서 행해짐으로써 법령에 의한 규율과 현실에서 생긴 괴리를 시정ㆍ보충하는 기능을 가진다.

다. 이해의 조정 및 통합기능

시민 상호간의 이해대립이 생기거나 경제활동의 과열경쟁으로 건전한 경제질서에 지장을 줄 우려가 있다. 이런 경우에는 행정지도는 사회적 대립과 갈등이 있거나 그 위험이 있는 경우에는 이를 조정하고 통합하는 기능을 한다.

라. 권력성의 완화와 필요한 정보제공기능

행정지도는 상대방의 합의와 납득을 얻음으로써 비로소 그 목적을 달성할 수 있다. 그런 까닭에서 행정기관은 보통 행정지도를 할 때 상대방과의 협의를 거친다. 이 협의에 따라서 행정지도의 내용이 결정될 여지가 크다. 또한, 행정지도는 새로운 전문적 지식ㆍ기술과 경험을 제공함으로써 일정한 방향에로 유도하는 촉진제가 된다.

마. 행정과정에서 민주화 촉진 기능

행정지도는 상대방의 합의와 납득을 기초로 그 목적을 달성할 수 있다. 행정지도 과정에서 당사자의 참여에 의한 협의가 이루어지므로 행정지도는 행정절차의 민주화를 촉진 시키는 기능을 지니고 있다.

2. 행정지도의 원칙

행정지도의 원칙에 대하여 행정절차법에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

가. 행정지도에서 비례원칙(제48조 제1항 전단)

행정절차법은 행정지도의 원칙으로서 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이 규정은 행정지도에서 비례원칙을 선언한 것이다.

① 행정지도는 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 이루어져야 한다. 행정목적은 행정지도가 법령의 근거 하에서 이루어지는 경우, 해당 법령이 추구하는 목적에 부합하여야 한다. 행정지도가 직접 법령에 근거하지 아니하는 경우에는, 당해 행정기관이 설정한 소관사무가 성취하고자 하는 목적에 부합해야한다. 이 경우 행정목적은 반드시 적법해야한다. 행정지도는 행정목적 실현과 관련된 경우에만 이루어져야한다.

② 행정지도는 행정목적달성에 필수불가결하여야 한다. 따라서 행정지도 가운데서 특히 규제적 행정지도의 경우에는 행정목적달성을 위하여 필수적인 경우에만 사용되어야한다.

③ 행정지도는 행정목적달성에 필요한 최소한의 범위안에서 사용되어야 한다. 따라서 행정지도는 행정목적달성에 필요한 정도를 넘어서 과잉되게 사용되어서는 안 된다.

나. 행정지도에서 강요금지 원칙(임의성 원칙)(제48조 제1항 후단)

행정절차법은 행정지도 원칙으로서 행정지도는 상대방 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 됨을 규정하고 있다. 이 규정은 행정지도에 강요금지의 원칙을 선언한 것이다.

강요금지의 원칙에 따라서 행정지도를 하는 행정청은 그 상대방에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언에 그쳐야 한다. 상대방에게 일정한 사항을 명령하거나 강제하지 말 것을 요구한다. 예컨대 행정기관이 신청의 취하 또는 내용의 변경을 구하는 행정지도를 함에 있어 신청자가 당해 행정지도에 따를 의사가 없다는 뜻을 표명한 경우가 있을 수 있다. 이때에는 행정기관은 당해 행정지도를 계속하는 것과 같은 방법으로 신청자의 권리행사를 방해하면 안 된다. 허가사항을 관할하는 행정기관이 허가의 철회권을 행사할 수 없거나 또는 행사할 의사가 없는 경우임에도, 행정지도를 따르지 아니하면 허가를 철회할 것이라는 의사를 특별히 표시하여 상대방에게 당해 행정지도에 따르게 해서는 안 된다.

행정기관은 행정지도를 통하여 상대방의 자발적인 협력을 받아야 한다. 상대방의 협력을 부당하게 강요하여서는 안 된다.

다. 행정지도에서 불이익조치 금지 원칙(48조 제2항)

행정절차법에 따르면 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니한 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 된다.

행정지도의 상대방이 협력을 하지 아니하였음을 이유로 불이익한 조치를 행정기관이 할 수 있다. 그러면, 상대방은 협력을 사실상 강요당하는 위치에 놓이게 된다. 강요금지의 원칙과 불이익조치 금지의 원칙은 상호 일치하는 원칙이다. 또한 불이익조치 금지의 원칙은 강요금지 원칙의 실현을 위하여 다시 한 번 강조한 것이다.

그러나 불이익조치 금지의 원칙은 행정지도가 그 자체로서 작용할 때에 한하여 적용되는 것이라 국한되어 해석된다. 그것은 행정지도가 법령의 규정상 후속 처분과 연결되어 있는 경우에는 근거 법령의 규정에 따라 그 목적달성을 위한 후속처분으로 이어져야 하기 때문이다. 행정지도가 법령의 근거에 따라 이루어지는 경우에는 법령은 행정지도에 따르는 경우에 대한 각종 이득조치와 행정지도를 따르지 아니하는 경우에 대한 각종 불이익조치를 함께 규정함으로써 그 실효성을 확보하기 위한 장치를 설정하는 경우가 많다.

행정지도의 의의와 종류

1. 행정지도 의의

행정지도는 행정절차법에서 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언 등을 하는 행정작용으로 정의하고 있다(행정절차법 제2조 제3호).

가. 행정기관이 행하는 행정작용

행정지도는 행정기관이 행하는 행정작용이다. 행정기관은 행정청과는 구분되는 개념이다. 행정청은 장관․청장․시장․군수과 같이 행정에 관한 의사를 결정하여 표시할 권한을 가진 기관이다. 행정기관은 행정사무를 행사하는 모든 기관이다. 행정청 보조기관은 행정기관으로서의 법적 지위를 가진다.

국민에 대하여 직접적인 명령과 강제와 같이 행하는 처분은 행정청의 의사표시를 필요로 한다. 따라서 처분의 경우 대외적 의사표시능력을 가진 행정청만이 발할 수 있다. 그 반면에 행정지도는 행정청이 아닌 행정기관이 행할 수 있다. 예컨대 건축허가는 시장만이 발할 수 있으나, 건축에 관한 행정지도는 시청의 건축사무를 담당하는 직원이 독자적으로 행할 수 있다.

나. 소관사무 범위이내의 행정작용

행정지도는 행정기관이 소관사무의 범위 안에서 행하는 행정작용이다. 따라서 모든 행정기관은 자신의 소관사무의 범위를 벗어나는 사항에 대하여는 행정지도를 하면 안 된다. 특히 다른 행정청이 행하는 허가와 같은 처분권한에 속하는 사항에 대하여 행하면 안 된다.

다. 일정한 행정목적의 실현을 위한 행정작용

행정지도는 일정한 행정목적을 실현하는 행정작용이다. 행정목적은 행정지도가 법령의 근거에서 이루어지는 경우에는 해당 법령이 추구하는 목적에 맞아야 한다. 행정지도가 직접 법령에 근거하지 아니하는 경우에는, 당해 행정기관이 설정한 소관사무가 성취하고자 하는 목적에 맞아야한다. 그러므로 행정목적 실현과 무관한 행정지도는 이루어져서는 안 된다. 물론 행정목적이 적법해야하며, 위법한 목적은 행정목적에 해당될 수 없다.

라. 특정인에 대한 행정작용

행정절차법은 행정지도는 특정인에게 행하는 행정작용임을 정의하고 있다. 하지만 행정지도가 특정인에 대한 행정지도라는 뜻이 불특정다수인에 대한 행정지도를 제외하는 개념은 아니다. 특정이 가능한 불특정의 다수에 대한 행정지도도 가능하다. 예컨대 부작용을 일으킬 수 있는 의약품에 대한 경고, 특정 식품의 사용에 대한 권고와 같이 일반적인 행정지도도 가능하다.

마. 비권력작용

행정지도는 명령․강제하는 작용이 아니라 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언과 같은 행정작용이다. 이러한 점에서 행정지도는 비권력작용에 해당한다.

행정지도는 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 하는 행정기관의 견해를 표시하는 작용이다. 행정지도의 법적 효과는 행정기관의 이와 같은 견해표시에 대하여 상대방이 일정한 협력을 행함으로써 달성된다. 이러한 점에서 행정기관의 견해의 표시와 상대방의 협력을 필요하지 아니하는 단순한 사실행위와는 구분된다.

행정지도로서 표시되는 행정기관의 견해는 아무런 직접적인 법률효과를 수반하지 않는다. 이러한 점에서 법률행위가 아닌 사실행위의 범주에 포함되며, 행정청의 권력적 의사표시인 처분과 구분된다.

2. 행정지도의 종류

가. 정책이나 계획의 목표달성 유도수단

행정영역에서 행정지도의 모습 하나는 각종 정책․계획의 촉진․달성의 수단으로 행하여지는 경우이다. 각종 정책이나 계획은 획일적․고정적인 것이 아니라, 국내외의 경제상황에 의해서 변동한다. 따라서 인․허가와 같은 획일적인 행정수단은 탄력적으로 대응할 수 없기 때문에 유연하게 대응하는 행정수단으로서 행정지도가 행하여진다.

나. 사전수단으로 인․허가의 보조수단

인․허가를 부여하기 전 단계에서 행정지도가 행하여지는 경우이다. 정식의 인․허가의 신청이 있는 경우 그 적부를 판단하기 이전에 행정지도를 행하고, 그 후에 인․허가와 같은 행정행위를 하는 것이다. 이러한 행정지도는 행정기관과 상대방으로서도 유익한 경우가 있다. 즉, 행정기관에서는 행정지도의 과정에서 인․허가의 요건에 해당되지 않는 각종의 고려요소를 포함하는 행정이 가능하고, 상대방도 행정지도의 과정에서 행정기관의 의향을 충분히 파악하게 된다. 이를 통해서 인․허가의 적부를 예측 가능할 수 있게 된다.

다. 조정기능으로 행정지도

중소기업자와 대기업간의 경제활동의 조정, 불황산업 조정과 같은 국민의 각종 경제활동간의 조정이 요청되는 경우를 볼 수 있다. 특히 이러한 조정은 인․허가와 같은 행정수단으로 행하기가 곤란하다. 따라서 행정지도의 특성을 활용하여, 권고․알선 등을 통한 조정은 유익할 수 있다.

라. 보호․조성적 행정지도

행정지도는 과학기술, 경제활동처럼 법에 의하여 오히려 탄력성을 해치는 경우와 같이 법령에 의한 규제가 친숙하지 않는 경우에 활용될 수 있다. 기술적․전문적 조언, 권고, 지도를 통해서 상대방을 보호․조장․조성하는 경우이다. 기술지도․경영지도가 대표적이다.

행정예고절차

1. 행정예고절차 의의와 특징

<표-3 > 행정예고의 의의

(1) 행정예고절차 의의

행정과정 흐름을 살펴볼 때 행정청은 행정입법의 결과에 따라, 또는 행정입법과 병행하여 일정한 정책 또는 제도를 수립하여 시행하는 일이 많다. 행정예고제도는 국민생활과 밀접한 관련있는 정책과 제도에 대한 수립, 변경과 시행에 앞서 국민에게 미리 알려 이에 대비할 수 있는 시간적 여유를 제공한다. 아울러, 국민의 의견을 수렴하여 제도에 대한 타당성과 실효성을 높이는 기능을 한다.

행정예고제도는 행정예고를 통하여 국민의 행정참여의 기회를 제공함으로써 행정의 예측가능성, 절차의 적정성, 집행의 공정성, 행정의 민주성을 도모한다. 정책의 타당성과 신뢰성을 확보하고, 국민의 권리․이익을 보호하며, 국민생활의 안정에 기여한다.

(2) 행정상 입법예고와 차이점

행정예고절차는 행정상 입법예고절차와 구별된다. 모두 국민의 일상생활과 관련된 사항에 대한 결정에 앞서 미리 그 취지와 내용을 일정한 기간 알려서 의견을 수렴하고 국민의 참여를 유도하는 점에서는 공통점을 지니고 있다.

하지만, 행정상 입법예고절차는 특정한 법령의 제정이나 개정과 직접적으로 관련되는 경우에 한정된다. 특정한 법률, 대통령령, 총리령․부령, 자치법규에 대한 제정 또는 개정이라는 법적 형식으로 구체적으로 제시된다는 점에서 차이점이 있다.

행정예고 대상은 적용대상을 열거하는 제한적 열거주의 방식이지만, 행정상 입법예고는 적용 제외 대상을 열거하는 포괄적 열거주의 방식이다.

또한 행정예고는 행정상 입법예고와는 달리 전자공청회, 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과 통지 의무 규정이 없다.

2. 행정예고 요건(제46조)

(1) 행정예고의 대상이 되는 사항

행정예고 대상이 되는 사항은 정책․제도 및 계획의 수립․시행 또는 변경에 대한 사항이다. 정책․제도라는 개념은 법적 개념이 아니다. 일반적 개념이다. 정책제도는 법령의 형태, 행정규칙 형태, 행정계획 형태, 처분 형태, 사실행위 형태처럼 다양한 형태를 띨 수 있다. 따라서 정책․제도와 계획의 수립․시행 또는 변경이 입법상의 조치를 포함할 경우 행정예고와 행정상 입법예고가 병행될 수도 있다. 또는 행정상 입법예고만이 이루어질 수도 있다.

행정절차법은 행정예고대상 기준으로서, ① 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, ② 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, ③ 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, ④ 그 밖에 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항과 같은 네 가지 사항이 있다.

현행 행정예고 대상 열거 방식을 적용 대상을 열거하는 제한적 열거주의 방식이다. 이를 개선해서 적용 제외 대상을 열거하는 포괄적 열거주의 방식으로 변경해야한다. 이를 통해서 행정예고의 대상을 확대하는 방안도 검토된다. 행정예고 대상의 열거 방식을 변경함으로써 일부 예외적인 경우를 제외하고는 행정예고의 대상을 개선해서 행정청의 정책 수립 및 시행이 행정예고의 대상이 되어 국정에 대한 국민 참여 및 정책과정의 투명성을 증진할 수 있을 것으로 기대할 수 있다.

(2) 행정예고를 하지 않을 수 있는 경우

행정절차법은 행정예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있거나 그 밖에 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다(제46조 제1항). 이와 같은 사유는 모두 불확정개념에 해당한다. 이처럼 행정청에게 행정예고를 하지 아니할 수 있는 요건을 불확정개념으로 정한 것은 행정청에게 광범위한 재량권을 부여하는 것으로 해석될 수 있다. 행정예고의 실효성을 확보하기 위해서는 위와 같은 불명확한 규정은 보다는 구체화될 것이 요구된다.

3. 행정예고의 절차

<표-4> 행정예고절차 흐름도

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(1) 행정예고단계

행정절차법은 정책․제도 및 계획을 수립․시행하거나 변경하고자 하는 때 행정예고를 하도록 규정하고 있다. 행정절차법을 문자대로 해석한다면 행정예고는 정책․제도의 수립단계, 시행단계와 변경단계에서 모두 행정예고 절차를 밟아야한다.

시행단계의 행정예고는 정책처럼 확정된 후 공포 또는 공시되는 단계에서 시행될 정책의 내용, 시행시기, 시행기간과 같은 필요사항을 홍보하고 안내한다. 이는 국민에게 이에 대비할 수 있도록 하는 제도이다. 그러므로 시행단계의 예고제도의 필요성을 부인할 수는 없다. 그러나 행정예고의 본래의 의의에 부합하도록 가능한 한 입안단계에서 행정예고가 이루어져야한다.

(2) 행정예고기간(제46조 제3항)

행정예고가 ① 입안단계에서 국민의 의견을 수렴하고자 하는 경우, ② 시행단계에서 국민에게 새로운 정책을 대비할 수 있도록 충분한 시간적 여유를 주고자 할 경우에나 모두 충분한 예고기간이 요구된다. 행정절차법은 행정청에게 행정예고기간을 예고내용의 성격과 같은 사항을 고려하여 정한다. 특별한 사정이 없는 한 20일 이상 할 것을 요구하고 있다.

(3) 행정예고 통계 작성 및 공고(제46조의2)

행정청은 매년 자신이 행한 행정예고의 실시 현황과 그 결과에 관한 통계를 작성하고, 이를 관보·공보 또는 인터넷 등의 방법으로 널리 공고하여야 한다(제46조의2).

(3) 행정예고 방법(제47조)

행정절차법은 행정예고에서 그 방법은 행정상 입법예고의 방법을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 행정상 입법예고절차를 규정한 제42조가 준용된다.

행정청은 행정예고의 취지, 주요 내용 또는 전문(全文)을 관보·공보나 인터넷·신문·방송 등을 통하여 널리 공고하여야 한다. 행정청은 입법예고를 할 때에 입법안과 관련이 있다고 인정되는 중앙행정기관, 지방자치단체, 그 밖의 단체 등이 예고사항을 알 수 있도록 예고사항을 통지하거나 그 밖의 방법으로 알려야 한다. 행정예고를 하는 행정청은 정책과 같은 안건 취지와 주요내용만을 예고할 수도 있고, 정책안의 전문을 예고할 수도 있다. 어떤 경우든지 행정청은 국민이 정책 안건의 내용을 명확히 알 수 있도록 충분히 예고한다. 예고내용에는 의견접수기관, 의견제출기간과 같은 사항이 함께 공고된다.

(4) 의견제출과 처리(제47조)

행정절차법은 행정예고에서 의견제출 및 처리는 행정상 입법예고절차를 규정한 제44조가 준용된다.

정책과 같은 사항은 입안단계에서 행정예고가 이루어진 경우 예고된 정책의 안건에 대하여 의견이 있는 자는 그 의견을 제출한다. 정책의 주관기관은 그 의견을 반영하는 절차를 밟게 된다.

① 행정예고안에 대한 의견제출은 누구든지 할 수 있다. 즉, 예고된 정책․제도․계획과 같은 안건에 대한 이해관계인에 한정되지 아니하며, 안건에 대하여 의견이 있는 사람은 모두 의견을 제출할 수 있다.

② 국민의 의견제출 권리를 보장받기 위해서, 행정청에게는 의견접수기관과 의견제출기간 그 밖의 필요한 사항을 당해 안건을 예고할 때 함께 공고하여야 할 의무가 있다.

③ 정책․제도․계획과 같은 내용은 주관기관의 장은 행정예고의 결과 제출된 의견을 검토하여 정책과 같은 사항에 반영여부를 결정하여야 할 의무를 진다. 행정청은 또한 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리 결과와 처리이유와 같은 사항을 지체 없이 통지하여야 한다. 행정청은 이 의무를 신의에 따라 성실히 완수한다. 국민의 의견제출권리와 행정청의 의견반영의무가 실효성을 담보하기 위해서는 행정예고는 정책 수립단계에서 이루어져야 한다.

(5) 공청회(제47조)

정책․제도․계획안의 주관기관의 장은 행정예고안에 대하여 공청회를 개최할 수 있다. 행정절차법은 행정예고의 경우, 행정상 입법예고 공청회에 관한 규정(제45조)을 준용하도록 하고 있다(제47조).

행정예고의 대상이 되는 사항이 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, 그 밖의 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항이다. 따라서 행정예고를 거쳐야 하는 정책․제도․계획과 같은 내용이 성질에 비추어 볼 때, 공개적인 토론을 통하여 널리 국민의 의견을 수렴할 필요성이 매우 높다.

행정절차법은 공청회의 시기에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 행정청은 어느 시기에 공청회를 개최할 것인가를 스스로 정할 수 있다. 이 경우 공청회는 정책․제도․계획 등의 수립 또는 변경단계에서 실시되어야 한다.

4. 행정예고 법적 효과

행정예고의 법적 효과의 문제는 행정청에게 행정예고절차 수행에 대한 어느 정도의 강행적 의무를 부여할 것인가의 문제이다. 이 문제는 행정예고를 하지 아니하고 시행된 정책․제도 또는 계획은 행정절차법을 위반한 것이므로 그 법적 효력이 부인될 것인가? 라는 의문과 연결된다.

행정예고에 강행성을 인정한다면 행정청은 행정예고에 해당하는 사항에 대하여 반드시 행정예고를 하여야 할 의무를 지게 된다. 행정예고를 하지 아니하고 시행한 정책․제도 또는 계획의 무효를 주장할 수 있다.

그 반면에 행정예고의 강행성을 부인한다면, 행정절차법상의 행정예고규정은 임의규정 내지는 권고규정으로 해석되며 행정청은 행정예고에 해당하는 사항을 예고함을 권고 받게 된다. 이 경우 행정예고가 임의적 사항이 되므로 행정예고를 하지 않고 실시된 정책․제도 또는 계획의 실효성이 존재한다.

행정청의 행정예고의무는 행정상 입법예고의 경우와는 달리 그 강행성이 인정되기 어렵다. 왜냐하면 ① 행정예고를 시행할 정책․제도․계획 개념자체가 불확정개념이라는 점이다. 이들 사항은 입법사항, 행정규칙사항, 행정계획사항, 처분사항, 사실행위사항처럼 광범위하게 포함하고 있는 사회․경제적 개념이다. 법적 성질이 불명확하고, 사회․경제적으로 복합된 내용을 가지는 사항의 예고에 대한 법적 강제성을 인정하기 어렵다. ② 또한 행정예고를 하여야 하는 사항이나 예외사항이 대한 요건이 불확정개념으로 되어 있는 점도 행정예고제도의 강행성을 인정하기 어렵게 하는 요소로 작용한다.

행정예고절차는 행정상 입법예고절차와는 달리 행정청에게 의무적으로 요구되는 강행절차는 아니며, 그 시행여부에 행정청에 재량권이 부여되어 있는 임의절차로 해석된다.

행정상 입법예고의 요건과 절차

정부입법권의 보장과 행정입법의 폭증은 필연적으로 그 통제수단의 보완을 요구하고 있다. 법령의 경우에는 정부 내의 법제전문기관인 법제처의 사전심사를 거쳐 공포되고, 입안심사기준 등을 통해 법제정행위의 통일적 기준의 마련, 정부입법에 대한 행정부 내부의 사전통제 등은 바람직한 현상으로 볼 수 있다. 행정상 입법예고를 함으로써 행정입법에 대한 사전통제기능이 수행된다.

1. 행정상 입법예고의 의미

(1) 행정상 입법예고의 의미

행정상 입법예고절차는 행정입법의 과정에서 법령안의 내용을 국민에게 사전에 공개하고 국민이 이에 대하여 의견을 반영시킬 수 있도록 하는 절차를 의미한다. 행정에 의한 입법작용을 통제하기 위해서 다양한 제도적 장치가 마련되어 있다. 특히 절차통제로서 행정절차법에 의한 행정상 입법예고제도나 의견제출제도는 법치주의를 실현하기 위해 행정입법과정에서 실현하는 제도이다. 행정입법절차에서 국민의 참여방안을 마련하는 것은 행정과정의 객관성과 투명성을 확보하여 공정성과 민주성을 담보하기 위한 노력이다. 이러한 노력은 행정의 집행과정에서 조정과 배분의 가중부담을 경감시키고 시민과 행정 또는 시민상호간의 대화의 기반을 구축하는데 기여한다.

행정상 입법예고제도는 ① 행정입법안의 내용을 사전에 국민에게 공개하고 국민의 참여를 도모함으로써 입법과정에서의 투명성을 보장하고 법령의 실효성을 확보할 수 있고, ② 법령안에 대한 국민의 의견을 수렴함으로써 효과적인 입법을 도모하며, ③ 국민의 입법과정에 대한 참여기회의 부여를 통하여 정부정책의 정당성을 확보할 수 있고, ④ 입법내용의 민주화를 통하여 국민적 공감대를 형성하여 법령의 실효성을 높임으로써 국가정책수행의 효율성을 높일 수 있다.

국민의 의견제출에도 도움이 된다. 왜냐하면 정보가 없는 상태에서는 국민들이 자신들의 생각이나 의견을 생각해내기가 어렵기 때문이다. 행정상 입법예고를 통해서 국민의 자신의 의견을 제출할 수 있는 기회가 주어진다.

(2) 행정상 입법예고의 요건(제41조)

1) 입법예고 대상이 되는 법령의 범위

행행정상 입법예고 대상이 되는 법령은 법률․대통령령․총리령과 부령, 자치법규가 포함된다.

법제처장은 입법예고를 하지 아니한 법령안의 심사 요청을 받은 경우에 입법예고를 하는 것이 적당하다고 판단할 때에는 해당 행정청에 입법예고를 권고하거나 직접 예고할 수 있다(제41조 제3항). 그리고 입법안을 마련한 행정청은 입법예고 후 예고내용에 국민생활과 직접 관련된 내용이 추가되는 등 대통령령으로 정하는 중요한 변경이 발생하는 경우에는 해당 부분에 대한 입법예고를 다시 하여야 한다(제41조 제4항).

2) 행정상 입법예고 예외 사유

법률․대통령령․총리령․부령․조례․규칙을 제정․개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 한다. 다만 예외적인 사유에 해당하는 경우에는 입법예고를 하지 않을 수 있다.

법령 변경에 대한 국민들의 알권리 보장과 의견수렴을 위하여 현행법에 따라 입법예고가 시행되고 있지만, 입법예고를 생략할 수 있는 사유가 행정부의 자의적인 기준에 따라 해석되다 보니 중요한 사안과 관련된 법령들이 입법예고를 거치지 않고 제정ㆍ개정되고 있는 실정이다.

행정절차법은 입법예고의 예외로서, ① 신속한 국민의 권리 보호 또는 예측 곤란한 특별한 사정의 발생 등으로 입법이 긴급을 요하는 경우, ② 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 경우, ③ 입법내용이 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우, ④ 단순한 표현·자구를 변경하는 경우 등 입법내용의 성질상 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우, ⑤ 예고함이 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우이다(제41조 제1항).

위와 같은 예외적인 경우에 관한 규정은 그 내용이 명확하지 아니하여 투명성의 원칙에 위배될 수 있다는 점에서 문제가 있다. 행정청의 판단권을 다소 광범위하게 인정한 것으로 행정청의 자의적인 해석이 개입될 여지가 존재한다. 그러므로 예외사유에 해당하는가의 여부는 매우 엄격하게 해석해야 한다.

2. 행정상 입법예고 절차

<표-2> 행정입법예고절차 흐름도

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(1) 행정상 입법예고 방법(제42조)

입법예고를 하는 행정청은 입법안의 취지와 주요내용만 예고할 수 있다. 또는 입법안 전문을 예고할 수도 있다. 법령안주관기관의 장은 입법예고의 대상을 중앙행정기관의 경우에는 관보에, 지방자치단체의 경우에는 공보에 게재하여야 한다. (제42조 제1항). 입법안의 취지와 주요내용만을 예고하는 경우에는 예고를 받은 국민은 입법안의 전문에 대하여 그 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 그리고 행정청은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다(제42조 제5항). 행정청은 대통령령을 입법예고하는 경우 국회 소관 상임위원회에 이를 제출하여야 한다(제42조 제2항). 행정청은 입법예고를 할 때에 입법안과 관련이 있다고 인정되는 중앙행정기관, 지방자치단체, 그 밖의 단체 등이 예고사항을 알 수 있도록 예고사항을 통지하거나 그 밖의 방법으로 알려야 한다(제42조 제3항). 행정청은 예고된 입법안에 대하여 전자공청회 등을 통하여 널리 의견을 수렴할 수 있다(제42조 제4항)

(2) 예고기간(제43조)

입법예고의 기간은 법령안을 주관하는 행정기관의 장이 예고할 때 정하되, 특별한 사정이 없으면 40일(자치법규는 20일) 이상으로 한다. 국민에게 의견제출을 위한 필요한 기간을 충분히 주기 위한 조치이다.

(3) 의견제출와 처리(제44조)

입법예고가 이루어지면 예고된 입법안에 대하여 의견이 있는 자는 그 의견을 제출하고, 입법주관기관은 그 의견을 반영하는 절차를 밟게 된다. 누구든지 예고된 입법안에 대하여 그 의견을 제출할 수 있다. 행정청은 의견의 접수기관 및 제출기간과 그 밖에 필요한 사항을 입법안을 예고할 때 함께 공고하여야 하며, 입법안에 대한 의견이 제출된 경우 특별한 사유가 없는 한 이를 존중하여 처리하고, 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과를 통지하도록 하고 있다(제44조).

(4) 공청회(제45조)

법령안 주관기관의 장은 입법안에 대하여 공청회를 개최할 수 있다. 공청회는 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자, 전문지식과 경험을 가진 자 그 밖의 사람으로 부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말한다(행정절차법 제2조 제6호).

3. 행정상 입법예고 법적 효과

행정상 입법예고는 행정입법을 주관하는 행정청에 대한 법률적 의무가 된다.

① 입법예고의 사항에 명백히 해당함에도 불구하고 행정절차법의 규정에 위반하여 입법예고를 하지 않은 경우가 문제된다. 입법예고 없이 입법을 강행한 경우에는 행정절차법을 위반한 법령이 된다.

② 입법예고의 절차상 강행규정으로 제정된 절차적 요건을 정면으로 위배하고 입법이 이루어진 경우가 문제된다. 특히 ㉠ 특별한 사정이 없음에도 불구하고 40일 미만의 기간으로 정하는 경우. ㉡ 입법예고를 하면서 의견을 제출할 방법을 전혀 제시하지 않고, 제출할 방법을 일부러 알지 못하게 한 경우, ㉢ 행정청이 제출된 의견을 전혀 검토조차 않고 입법을 한 경우를 들 수 있다. 이러한 경우에는 강행법규 위반으로서 입법예고의 요건을 위반한 것이 된다.

입법예고규정에 위반한 법령의 효력을 행정청 스스로가 부인하지 않으면, 그 효력의 유무에 대한 판단은 법원이 담당한다. 우리나라의 경우 구체적 규범통제만이 허용된다. 그러므로 절차규정에 위반하여 제정된 법령에 근거한 처분이 특정인의 법률상 이익을 침해한 경우, 그 처분의 무효 또는 취소를 주장하는 소송을 제기하면서 근거법령의 무효확인을 함께 청구하여야 할 것이다.

행정입법에 대한 통제

1. 행정입법 의의

행정입법이란 일반적으로 행정기관이 법조의 형식으로 일반적ㆍ추상적 규범을 정립하는 작용 또는 그에 따라 정립된 규범을 말한다. 행정입법에는 반드시 법규성을 갖는 실질적 의미의 법률에 한정되지 아니하며, 법규성이 없는 행정규칙도 포함하는 개념이다.

우리나라는 권력분립을 기초로 하는 법치국가이다. 우리 헌법상 입법권은 국민의 대표기관으로서 입법을 위한 권한이 부여된 국회에 속한다(헌법 제40조). 그렇지만 국회에 입법권이 부여되어 있다고 하여, 국회가 모든 법규를 스스로 정립하여야 함을 의미하는 것은 아니다. 우리 헌법은 행정권에게도 일정한 범위 안에서 입법기능이 부여됨을 명문으로 인정하고 있다. 즉 행정부의 수반인 대통령에게는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 권한이(헌법 제75조), 국무총리 또는 행정각부의 장에게는 소관사항에 대한 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 권한이(헌법 제95조) 헌법상 부여되어 있다.

행정입법의 근거가 위와 같이 헌법상 부여되어 있지만 그 한계도 함께 인정된다. 행정입법은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 한하여만 발할 수 있다. 따라서 포괄적 위임에 따른 행정입법은 금지된다.

<표-1> 행정입법절차 흐름도

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2. 행정입법의 통제 필요성

행정입법에 대한 통제는 크게 입법부에 의한 통제, 사법부에 의한 통제, 행정부에 의한 통제로 구분할 수 있다.

법률이 선출된 대표를 통해 발현된 국민의 의사가 되어야 한다면, 반드시 공개된 토론과 타협이라는 과정을 통해서 정제될 때에만 그 정당성을 인정받을 수 있다. 그런데 법률로 규정되어야 할 사항이 운영원리와 성격이 다른 행정기관이 재량으로 결정할 사항이 되어 버린다면 이는 그 자체로서 대의민주주의의 원리에 어긋난다. 대의민주주의라는 기본원리에 어긋날 뿐 아니라, 국민의 법적 지위를 불안하게 하여 결국 국민의 권리침해라는 결과를 낳을 위험성이 크다. 왜냐하면 행정기관이 위임받은 사항을 수권법률의 취지에 어긋나게 입법을 하거나 행정편의주의에 입각하여 입법을 함으로써 행정입법의 남용이 되고, 결국 법적 안정성과 예측가능성을 훼손하는 결과를 초래하기 때문이다.

3. 행정입법에 대한 국회 통제

국회법 제98조의2에 따라 상임위원회가 주체가 되어 행정입법을 검토하고, 그 의견을 해당 중앙행정기관의 장에게 통보하는「행정입법검토제도」가 있다. 이 제도에 따라서 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등을 제정·개정 또는 폐지한 때에 행정부가 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출해야 한다. 이로써 소극적으로나마 직접통제장치를 마련하였다.

국회의 민주적 정당성을 고려할 때 법원에 비해서 심사 강도가 강해질 수 있고 이 경우 실질적으로는 합목적성심사에 근접하는 결론에 이를 수 있다. 국회에서 행정입법에 대해서 ① 「행정편의주의적인 입법」과 ② 「투명성 또는 명확성이 결여된 입법」여부를 먼저 판단한다. 다음으로는 ③ 「상위법의 취지에 부합하지 않는 입법」여부를 판단하며, 다음으로는 ④ 「행정법의 일반원리에 위반되는 입법」이 아닌지를 판단하고, 마지막으로 ⑤ 「헌법에 부합하지 않는 입법」여부를 판단하는 것이 바람직하다.

문제는 현행 제도에선 국회 상임위원회의 통보를 받은 중앙행정기관의 장이 어떠한 조치를 취해야 하는 지에 관한 규정이 없다. 「행정입법검토제도」는 국회가 제출받은 내용을 검토한 뒤 행정부에 통보하는 수준에 그친다. 강제력이 없다는 점에서 실효성이 없다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 국회에 시정조치요권을 부여하는 것도 대안이 된다.

국회의 행정입법통보제도를 강화하기 위한 전제조건으로 국회의 전문적 심사능력과 입법지원조직의 보완이 요구된다.

4. 행정입법에 대한 법원과 헌법재판소의 통제

(1) 법원 통제

행정입법에 대한 법원의 통제는 구체적 규범통제만 인정된다는 것이 지배적이다. 따라서 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용여부의 판단을 구할 수 있을 뿐이다. 법원은 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립된 신청을 제기할 수 없다.

(2) 헌법재판소에 의한 통제

우리 법제에서 행정입법의 모법인 수권법률의 위임 자체에 대한 사후적 ․ 헌법적 통제를 담당하는 기관은 헌법재판소이다. 헌법재판소 출범 이후 행정입법의 한계를 문제 삼는 많은 결정을 함으로써 최근 행정부 제출 입법안에서 이러한 문제점이 상당히 시정되어 가고 있음은 바람직한 현상이다.

행정입법에 따라서 직접 기본권을 침해당한 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다. 우리 헌법재판소도 법무사법시행규칙 사건에서 명령․규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속한다고 판단한 바 있다.

헌법 제40조는 입법권은 국회에 속한다고 하고 제75조는 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 위임입법을 허용하고 있다. 그런데 오늘날 국민의 자유와 권리에 관련된 법규의 내용이 사실상 국회가 아니라 행정부에 의해 좌우될 정도로 위임입법의 포괄적 사례가 많아졌다. 헌법재판소는 초기부터 이러한 헌법현실을 헌법의 규범취지에 맞추기 위하여 ‘위임의 구체성․명확성’, ‘위임내용의 예측가능성’이란 심사기준을 정립하고 헌법위반 여부를 심사해왔다. 그 결과 적지 않은 사례들이 위헌으로 결정되었다. 헌법재판소는 국민의 권리와 의무에 관한 본질적이고 중요한 사항은 국회가 직접 규율해야 하며, 위임을 하는 경우에는 위임의 필요성과 예측가능성이 확보되어야 한다는 기준에 따라 한다는 원칙을 제시하여 왔다.

행정절차법에 따른 신고절차 내용

신고에 대한 행정절차법의 규정은 ① 행정청에 대한 의무부과, ② 신고의무의 이행절차, ③ 신고서류의 보완절차로 구분된다.

<표-2> 신고절차 흐름도

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1. 행정청의 정보제공의무(제40조 제1항)

행정절차법은 행정청에게 신고사항에 대한 행정청의 정보제공의무로서의 게시 또는 편람비치의무를 부과하고 있다. 따라서 신고를 관장하는 행정청의 의무로서 행정청은 신고에 필요한 사항을 게시하거나 이에 대한 편람을 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 해야 한다. 게시 또는 편람이 어떠한 내용을 가져야 하는가에 대한 명문의 규정은 없다. 행정청은 게시 또는 편람비치에 있어 신고의 형식적 요건과 구비서류를 명확하게 제시하여, 신고인이 신고를 행함에 있어 불편이 없도록 최대한 노력할 의무를 진다. 행정청은 신고인에게 행정청이 게시하거나 편람에 비치한 내용의 범위를 벗어나는 사항을 신고인에게 보완할 것을 요구해선 안 된다. 행정청이 위와 같은 내용의 보완을 요구하는 행위는 무효이며, 행정청의 보완요구와 무관하게 신고행위는 효력을 발생하고, 행정청은 신고의무불이행으로 인한 과태료의 제재를 과할 수 없다.

2. 신고의무의 이행절차(제40조 제2항)

신고의무가 이행되기 위해선 신고가 요건을 갖추어야 한다.

① 신고서의 기재사항에 흠이 없어야 한다. 신고서가 일정한 양식을 요구하는 경우 신고인은 행정청에게 양식을 제공할 것을 요구할 수 있다. 신고서의 양식이 제정되어 있지 아니한 경우에는 행정청은 신고서의 기재사항을 신고인에게 제시하여야 하며, 신고인은 행정청이 제시한 내용을 신고서에 기재하면 된다. 행정청은 게시판 또는 편람에 신고서의 작성요령을 일목요연하게 비치함으로써, 신고인이 작성요령만으로도 불편 없이 신고서를 작성하고 제출할 수 있도록 편의를 제공하여야 한다.

② 필요한 구비서류가 첨부되어 있어야 한다. 구비서류는 법령에 규정된 사항에 한정된다. 행정청은 법령에 규정된 구비서류의 목록을 초과하는 구비서류를 요구해선 안된다. 필요한 구비서류의 목록과 그 작성요령은 행정청이 게시판 또는 편람에 제시하여야 한다.

③ 그 밖의 법령에서 규정된 형식상의 요건에 적합하여야 한다. 신고의 요건으로서 신고의 근거법령에 특별한 형식을 요구하고 있는 경우에는 그 형식을 충족하여야 한다. 행정청은 각각의 신고에 대하여 특별한 형식적 요건이 요구되는 경우 미리 게시판 또는 편람에 그 내용을 명백히 제시하여야 한다. 행정청은 미리 제시하지 아니한 형식적 요건을 신청인에게 차후에 요구해선 안 된다.

④ 위와 같은 요건을 갖춘 신고가 접수기간에 도달한 때에는 신고의 의무가 이행된 것으로 간주된다. 따라서 행정절차법은 신고의무의 이행절차로서 행정청의 신고수리절차를 전혀 전제로 하지 아니한다. 행정절차법이 규정하는 신고절차는 특히 금지의 해제 또는 법률행위의 효력의 보충을 위하여 사실과 일치하는 신고행위를 할 것을 요구한다. 신고서가 도착하면 행정청이 그 형식적 요건의 충족여부를 검토한 후, 그 사실을 통보받은 것으로 내부적으로 처리와 관리할 수 있도록 하는 제도이다.

3. 신고서류의 보완절차(제40조 제3항)

신고에 대한 행정절차의 신고서류에 대한 보완절차를 규정하고 있다.

① 행정청은 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우, 요건을 갖추었는지의 여부를 지체 없이 판단하여야 한다. 여기서 지체없이란 시간적 즉시성이 강하게 요구되지만 정당하거나 합리적인 이유에 따른 지체는 허용되는 것으로 사정이 허락하는 한 가장 신속하게 해야 한다는 의미이다. 몇 시간 또는 며칠과 같이 물리적인 시간 또는 기간을 의미하는 것은 아니다.

② 행정청은 상당한 기간을 정하여 신고서의 보완을 요구하여야 한다. 상당한 기간이라 함은 신고서의 보완의 요건을 충족하는데 충분한 기간을 의미한다. 상당한 기간은 신고서의 흠의 종류와 정도에 따라 행정청과 신고인이 협의하여 정한다.

③ 행정청의 보완요구는 구체적이어야 한다.

④ 행정청은 신고인이 기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다.

⑤ 행정청은 신고서가 요건을 갖추었는지의 여부를 심사할 수 있는 권한뿐만 아니라 신고서류의 접수를 보류할 수 있는 권한과 신고서류를 반려할 수 있는 권한이 있다. 하지만 행정청에게 부여된 이 권한은 형식적 요건에 대한 심사권한에 한정된다. 따라서 행정청에게는 신고의 내용과 관련된 실질적 요건을 심사할 재량권은 없다.

신고서류의 보완을 이유로 신고의 수리여부를 결정할 수 있는 권한을 행정청에 부여하면 안된다. 시고서류의 보완은 서류의 형식적 흠을 제거하여 문제의 발생을 억제하는 정도의 효과만 지닌다.

신고제도의 법리

1. 신고의 의의

신고제의 취지는 허가제보다 규제를 완화하여 국민에게 자유의 영역을 넓혀 주는 반면, 행정청이 행정상 정보를 파악·관리하기 위하여 국민에게 미리 일정한 사항을 행정청에 알리도록 하는 최소한의 규제를 가한 것이다.

신고는 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통고하는 행위를 의미한다. 신고의 의의를 자세히 살펴보면, ① 신고는 사인의 행위이다. 사적 지위에 있는 자라는 개념으로서의 사인의 범위에는 자연인과 법인이 모두 포함된다. ② 신고는 행정청에 대한 행위이다. 법원에 대한 신고행위는 행정절차법상의 신고행위에 포함되지 않는다. ③ 신고는 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통고하는 행위이다. 신고인이 행정청에 대하여 통고하여야 하는 사항은 신고제도를 규정한 법령의 내용에 따라 다양하게 규정되어 있다. ④ 신고는 대부분 일정한 공법적 효과의 발생을 위하여 행해진다. 이러한 점에서 신고제도는 「사인의 공법행위」의 일종으로 분류된다. 사인의 공법행위는 사인의 행위 또는 사인의 입장에서의 행위이나, 사법행위와는 달리 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다. 신고로서 수반되는 공법적 효과는 일률적으로 말하기 어렵다. 법령에 근거하여 시행되고 있는 신고의 종류가 워낙 다양하며, 각각의 근거법령에 따라 신고의 효과도 아주 다양하기 때문이다.

행정절차법은 신고절차를 「법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우」로 규정하고 있다(제40조). 따라서 행정절차법이 규정하는 신고절차는 신고의 시점에 따른 구분과 관계없이 사전신고절차와 사후신고절차를 모두 포함한다.

신고의 효과에 따른 구분에 있어서는 자기완결적 행위로서의 신고만을 포함한다. 행정요건적 행위로서의 신고는 포함하지 않는다. 행정요건적 행위로서의 신고는 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 것이 아니다. 신고의 수리라는 행정청의 별개의 행위를 전제로 하기 때문이다.

신고제도는 행위자가 신고를 행하는 시점에 따라 사전신고제도와 사후신고제도로 구분된다. 사전신고제도는 신고자가 일정한 일을 시행 전에 행정청에 대하여 자신이 일정한 일을 할 것임을 신고하는 행위를 의미한다. 사후신고제도는 함은 신고자가 일정한 일을 하였거나 또는 일정한 사건이 발생한 후, 그 사실을 행정청에 대하여 신고하는 행위를 의미한다.

2. 신고의 효과에 따른 구분

신고제도는 신고제도의 효과에 따라 자기완결적 행위로서의 신고와 행정요건적 행위로서의 신고로 구분된다. 이의 구별기준은 개별법령이 이를 명확히 구분하여 규정하고 있는 경우가

아니라면 당해 법령의 목적과 당해 법령에서 나타나고 있는 관련조문에 대한 합리적이고도 유기적인 해석을 통해 구분할 수밖에 없다.

(1) 자기완결적 행위로서의 신고(=자체완성적 신고)

신고가 자기완결적 행위가 되는 경우는 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 그저 통보함으로써 최종적인 법률효과를 발생시키는 것을 의미한다.

행정절차법이 규정하는 신고절차는 신고의 시점에 따른 구분과 관계없이 사전신고절차와 사후신고절차를 모두 포함하지만, 신고의 효과에 따른 구분에 있어서는 자기완결적 행위로서의 신고만을 포함할 뿐이다. 행정요건적 행위로서의 신고는 포함하지 않는다. 그것은 행정요건적 행위로서의 신고는 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 것이 아니라, 신고의 수리라는 행정청의 별개의 행위를 전제로 하기 때문이다.

(2) 행정요건적 행위로서의 신고(=수리를 요하는 신고)

신고가 행정요건적 행위가 되는 경우는 신고로 인하여 최종적인 법률효과가 발생하지 않는다. 신고가 행정주체의 어떤 공법행위가 행하여지는 동기가 될 뿐이다. 그 자체로서 법률효과를 완성하지 못한다. 이 경우에는 법령에 행정청에게 신고의 수리권한이 있음을 규정하고, 신고가 있는 경우 행정청이 신고의 수리를 거부하거나, 신고에 조건을 붙일 수 있다. 또한 신고자의 위반행위가 있는 경우 신고수리의 취소 또는 철회를 할 수 있다. 신고가 행정요건적 행위가 되는 경우는 행정청의 신고수리처분이 갖는 법적 성격에 따라 사인의 신고행위는 허가 또는 인가의 신청에 갈음하는 신고행위가 된다. 행정청의 신고수리는 허가 또는 인가행위의 법적 성격을 띠게 된다.

(3) 자기완결적 신고와 행정요건적 신고 구별의 실익

자기완결적 행위로서의 신고에는 형식적 요건에 대한 단순 심사와 관련정보까지 포함한 진위심사, 그리고 실질적 요건인 물적 기준 중 신고대상인지 여부에 대한 관련 법령과 기존 정보까지 포함하는 합법성 심사가 허용된다. 행정요건적 행위로서의 신고는 형식적 요건에 대한 기존 정보까지 포함한 심사와 관련 법령상의 실질적 요건에 대한 기존 정보까지 포함한 심사가 허용된다고 보는 것이 행정절차법 제40조의 규정취지, 허가제와의 관계 등을 종합할 때 비교적 적절하다. 다만 적극적인 실사를 통한 심사나 이익형량이나 공익성 심사는 허용되지 않는다.

행정절차법은 행정청에게 요건을 갖추었는지의 여부를 심사할 수 있는 권한, 신고서류의 접수를 보류할 수 있는 권한과 신고서류를 반려할 수 있는 권한을 행정청에게 부여하고 있다. 행정청은 신고서류의 심사에서 철저하게 신고서류의 형식적 요건의 성취여부만을 심사해야한다. 이 과정에서 신고서류의 실체적 내용에 대한 심사가 이루어져서는 안 된다.

3. 신고와 유사개념의 비교

일정한 법형식이나 제도의 개념을 정의하는 것은 유사한 다른 개념과 명확히 구별짓는 데에서 그 의미를 갖는다. 그리고 같은 목적의 유사한 여러 제도는 각각 명확한 구별을 통해 행정의 명확성이나 예측가능성을 꾀할 수 있고, 그렇게 함으로써 개인의 권리구제에도 기여하게 된다. 신고와 등록 또는 허가에 대해서는 견해에 따라 분류방법이나 심사의 정도나 범위에 관해 다소 차이가 있다. 대체로 다음과 같이 정리한다.

<표-1> 신고와 유사개념의 비교

행정절차법에 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고절차를 도입된 취지는 행정규제완화 목적을 달성하기 위해서이다. 행정규제 중 특히 허가․인가․면허․승인제도와 같이 일정한 국민생활영역에 대한 경제활동의 진입을 행정청이 일반적으로 금지하거나 제한하는 진입규제의 완화는 중요한 경제정책이다. 허가제한 등으로 기득권이 크거나 과보호되고 있는 분야에 대한 신규진입의 확대를 통하여 국민의 참여와 창의가 유발되어야한다. 이러한 이유로 진입규제절차로서의 허가절차는 등록절차 또는 신고절차로 완화될 것이 요구되어 왔다.

① 허가는 법규에 규정된 일반적 금지를 특정한 요건이 갖추어진 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 행정처분절차이다. 인가절차는 법규가 행정청의 협력이 없으면 일정한 행위의 효력을 발생하지 못하도록 제한한 후, 특정한 요건이 갖추어진 경우에 행정청의 협력행위로서 법률행위의 효력을 발생하도록 하는 행정처분절차이다. 특허절차는 행정청이 특정인에게 독점적인 권리를 설정하는 행정처분절차이다. 허가와 같은 사항이 부여되기 위해선 상대방의 출원과 이에 대한 일정한 심사절차가 요구된다. 인허가는 공익과 주민들의 권리를 보호하기 위하여 사업자가 그것을 획득하기 전까지 특정한 경제활동을 금지시키는 행정행위로서 공익을 보호하기 위한 행정의 중요한 법적 도구이다. 하지만, 경기침체와 지역의 저발전상태가 장기화되면서 일부의 인허가들은 기업활동에 대한 과도한 제한으로 시장의 효율적 작동을 방해하고 있다는 비판을 받았다.

② 허가보다 완화된 형태의 진입규제절차는 등록절차이다. 등록절차는 심사절차를 필요로 하지 않는다. 일정한 요건의 성취를 공적장부에 기재하는 절차만을 밟도록 함으로써 일반적 금지의 해제 또는 법률효과의 완성의 법적 효과를 발생한다.

③ 등록절차보다도 더 완화된 형태의 진입규제절차로는 신고절차가 활용되고 있다. 본래적 의미의 신고절차는 일정한 요건의 성취를 행정청에 통지하기만 하면 된다. 그러면 심사절차 뿐만 아니라 공적장부에의 등록절차도 거칠 필요 없이 통지행위로써 바로 일반적 금지의 해제 또는 법률효과의 완성의 법적 효과를 발생한다.