행정지도에 관한 사후적 권리구제 방안

행정지도에 관한 사후적 권리구제 방안

 

현대사회에선 시민의 권익침해에 대한 구제수단이 마련되어야 한다는 것은 당연한 요청이며 실질적 법치국가주의를 뒷받침하는데 전제가 된다.

위법ㆍ부당한 행정지도로 말미암아 개인의 권익침해가 발생한 경우의 권리구제에 관한 문제는 첫째로 행정쟁송, 둘째로 행정상의 손해배상과 손실보상의 측면에서 고찰된다. 행정지도가 비권력적인 권고·조언 따위의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어선 경우에는 헌법소원을 통한 통제도 가능하다. 행정지도처럼 비권력작용의 외관을 띠고 행해지는 공행정작용의 본질 및 그러한 작용에 대한 권리 침해에 대한 효과적인 권리구제수단에 관한 논의가 필요하다.

 

1. 행정지도와 행정쟁송

 

행정청의 처분에 관해서는 행정쟁송(취소심판․취소소송)을 제기 할 수 있다(행정심판법 제1조, 행정소송법 제1조). 그러나 학설․판례에서 말하는 처분은 사인의 법적 이익에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되어 왔다. 이러한 해석에 따르면 행정지도는 그 자체로서는 법적 구속력을 가지지 않는다. 국민의 권리·의무에 법적 효과를 발생하지 않는 사실행위임으로 처분성을 인정할 수 없기 때문에 행정쟁송의 대상이 될 수 없다는 학설이 다수설이다. 또한 판례도 이에 대하여 취소소송을 인정한 사례는 없다.

행정지도는 현대행정의 질과 양에서 중요한 부분을 차지하고 있고 현실적으로 사실상의 지배력을 가지고 있다. 행정지도에 대하여 적어도 형식적인 법적 효과의 부정에 의하여 처분성을 부인하기보다는 행정지도의 유형에 따라 처분성 유무를 논의하는 것이 바람직할 것으로 판단된다.

 

2. 행정지도와 국가배상

 

국가배상법에 의한 손해배상의 청구에는 「공무원이 그 직무를 집행함에 당하여」 행하여진 위법한 행위에 해당하여야 한다. 국가배상법 제2조 1항의 직무에는 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함된다는 것이 판례의 입장이다. 행정지도는 비권력적 공행정작용이므로 국가배상법상의 직무행위에 해당한다. 또한 규제적 행정지도의 경우 작용법적 근거 없이 행해졌거나 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙과 같은 법원칙을 위반하면 위법하다.

상대방이 그의 자유로운 판단에 따라 손해발생의 가능성을 인식하면서 위법성 있는 행정지도에 따랐을 경우에는 원칙적으로 손해배상청구가 사실상 성립되기 어렵다. 행정지도가 강제성을 띠고 있어 상대방이 행정지도를 따를 수밖에 없는 경우에는 행정지도와 손해발생 사이의 인과관계를 인정하여야 한다. 우리나라에서 행정지도의 권리구제수단의 한계로서 국가배상청구소송에서 상대방의 임의성을 중시한 나머지 위법성과 인과관계 입증이 용이하지 않음으로 인해 소극적이라는 한계도 지니고 있다. 손해배상청구소송에서는 행정행위의 위법성의 입증, 공무원의 고의ㆍ과실의 입증, 손해와의 사이의 인과관계의 입증 등을 필요로 하고, 이러한 입증이 쉬운 것이 아니다. 그러므로 승소에 이르기까지는 많은 어려움이 있다.

 

3. 행정지도와 손실보상

 

적법한 행정지도에 의하여 특별한 손실을 입은 상대방은 그 손실이 피해자 자신의 임의적인 동의의 결과이기 때문에 특별한 규정이 없는 한 손실보상의 대상이 되지 않는다는 것이 종래의 입장이다. 행정상 손실보상은 공권력의 행사로 인하여 입은 손실의 보상으로 본다. 따라서 비권력적인 행정지도로 입은 손실에 대해서는 보상을 청구할 수 없다고 보는 견해이다.

그러나 행정지도가 행정기관의 시행착오ㆍ기술지도의 부족 등으로 상대방에게 특별한 희생이 발생한 경우에는 손실보상 가능성이 논의되어야한다. 오늘날 행정지도는 행정주체의 우월성을 배경으로 한 적극적인 의사로 성립된다. 상대방 국민이 행정기관을 믿고 행정지도에 순응하였기 때문에 특별히 입은 불측의 손실에 대해서는 국가가 적정한 보상을 하는 것이 행정지도에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 길이다. 상대방의 임의적 동의가 있기만 하면 국가는 그 보상의무를 면하게 된다는 것은 타당하다고 볼 수 없다.