경찰 헌법

1. 의의

고지제도는 행정청이 처분을 서면으로 함에 상대방이나 이해관계인에게 처분에 관하여 행정심판의 제기여부, 제기하는 경우의 위원회․심판청구절차․청구기간 등을 알려주도록 하는 제도이다.

고지제도란 행정청이 처분을 함에 있어 그 상대방 또는 이해관계인에 게 당해 처분에 대한 불복청구의 가능성 및 그를 위한 필요사항을 알려주는 제도를 말한다. 행정심판법은 처분의 상대방 또는 이해관계인에 대한 처분청의 직권 또는 청구에 기한 고지의무를 규정하고, 그 불고지 또는 오고지에 대한 구제수단을 마련하고 있다. 고지제도는 행정처분에 대한 불복제도에 대해 상대방, 이해관계인에게 알려줌으로써 행정심판청구의 기회를 실질적으로 보장하고, 행정청으로 하여금 쟁송제기의 가능성을 주지시킴으로써 행정의 적정화에 기여하는 기능을 한다.

고지제도를 인정하는 이유는 1) 행정구제의 실질적 보장, 2) 처분의 신중성(행정의 적정화)을 위해서이다.

2. 성 질

고지는 행정청의 처분시에 당해 처분이 불복청구의 대상이 되는지 여부 및 그 불복청구절차를 그 상대방 또는 이해관계인에게 알려 주는 비권력적 사실행위이다. 따라서 고지는 그 자체로서는 아무런 법적 효과도 발생하지 않는다. 이러한 고지는 행정심판법의 규정에 기하여 행정처분의 통지에 따르는 법정절차이기는 하나, 행정처분 그 자체의 절차는 아니다. 따라서 고지를 하지 않은 경우에도 그것이 당해 처분의 위법사유로는 되지 않는다. 그러나 고지제도는 국민에 대한 행정구제를 보다 실질적으로 보장하기 위한 것이라는 점에서, 행정청에 의한 불고지 또는 오고지에 대하여 행정심판법은 처분의 상대방 또는 이해관계인에 대한 일정한 구제 규정을 두고 있다.

Ⅱ. 종 류

1. 직권에 의한 고지

행정청이 서면에 의한 처분을 하는 때에는 그 상대방에게 직권으로 고지하여야 한다. 고지의 대상은 서면에 의한 처분이다. 여기서 처분은 행정심판법에 의한 심판청구의 대상인 처분뿐만 아니라, 널리 다른 법령에 의한 심판청구의 대상이 되는 처분을 포함된다고 할 것이다. 다른 법령에 의한 심판청구 등에는 이의신청, 심사청구, 심판청구 등이 있다. 행정심판법이 규정하고 있는 고지의 내용은 당해, 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는 지 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간에 관한 사항이다.

고지의 상대방은 당해 처분의 상대방이다. 그러나 실제 행정처분에는 이른바 복효적 행정행위가 많은바, 이 경우 처분의 제3자는 당해 처분에 의하여 그 법적 이익이 침해되는 것이다. 행정심판법은 이러한 경우를 포함한 이해관계인에게 고지청구권을 인정하고 있다. 그러나 비교적 단기의 심판청구 제기기간을 감안하면, 복효적 행정행위에 의하여 그 법적 이익이 침해되는 제3자에 대하여는 직권으로 고지하도록 하는 것이 바람직하다 할 것이다.

고지의 방법에 대해서는 명시적 규정이 없고, 구두에 의한 고지도 허용되는 것으로 보인다. 그러나 고지는 통상 서면에 의한 처분시에 하는 것으로서 그 처분서에 고지 내용도 함께 기재하는 것이 원칙이다. 또한 고지의 유무나 고지 내용에 대한 다툼을 배제하기 위하여서도 서면에 의한 고지가 바람직하다. 고지는 처분시에 하여야 할 것이나, 처분 후에도 합리적으로 판단되는 기간내에 고지를 하면 불고지의 하자는 치유된다.

2. 청구(신청)에 의한 고지

처분의 이해관계인이 고지를 신청하면 처분청은 지체없이 고지를 하여야 한다. 고지를 신청할 수 있는 자는 당해 처분에 대한 이해관계인이다. 이해관계인은 보통은 당해 처분으로 인하여 자기의 권리, 이익이 침해되었다고 주장하는 복효적 행정행위에 있어서의 제3자가 될 것이나, 처분시에 고지를 받지 못한 처분의 상대방도 그에 포함된다 할 것이다.

신청에 의한 고지에 대하여 행정심판법 제42조 제2항은 제1항의 경우와는 달리 서면에 의한 처분으로 명시하고 있지 않으므로 그 대상은 직권에 의한 경우와는 달리 모든 처분이 된다고 할 것이다. 고지의 내용은 직권에 의한 고지와 같이 당해 처분이 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간에 관한 사항이다. 고지의 방법에는 제한이 없으나, 고지를 신청한 자가 서면에 의한 고지를 요구한 때에는 반드시 서면으로 고지하여야 한다.

Ⅲ. 불고지와 잘못된 고지의 효과

1. 불고지의 효과

(1) 심판청구서의 송부

행정청이 심판청구의 절차를 알리지 않아 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 때에는 당해 행정기관은 그 심판청구서를 지체없이 정당한 권한있는 행정청에 송부하고 그 사실을 청구인에게 통지하여야 한다(법 23조2항·3항). 이 경우에 행정심판기간을 계산함에 있어서는 최초의 행정기관에 심판청구서가 제출된 때에 심판청구가 제기된 것으로 본다.

(2) 청구기간

행정청이 심판청구기간을 고지하지 아니한 때에는 당해 처분에 대한 심판청구기간은 처분이 있은 날로부터 180일이 된다(법 27조 6항). 이 경우 청구인이 처분이 있은 것을 알았는지의 여부 및 청구인이 고지에 관계없이 심판청구기간에 관하여 알고 있었는지의 여부는 가

리지 않는다.

2. 잘못된 고지의 효과

(1) 심판청구서의 송부

고지를 한 행정청이 심판청구에 있어서 심판청구 절차를 잘못 고지하고, 청구인이 그 고지에 따라서 심판청구를 다른 행정기관에 잘못 제출한 때에는 위에서 본 불고지의 경우와 같이 그 심판청구서를 접수한 행정기관은 정당한 권한있는 행정청에 송부하고,그 사실을 청구인에게 통지하여야 한다(법 23조 2항·3항).

(2) 청구기간

행정청이 고지한 심판청구기간이 착오로 법에서 정한 심판청구기간보다 길게 된 때에는 그 고지된 청구기간내에 심판청구가 있으면, 법정의 청구기간이 경과된 때에도 적법한 기간내에 심판청구가 있은 것으로 본다(법 27조 5항).

행정소송의 판결과 모순된 경우

취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제1항). 이처럼 행정심판과 행정소송의 관계는 원칙적으로 임의적 행정심판전치주의가 원칙이다. 그래서 행정심판과 행정소송이 동시에 제기될 수 있다. 행정심판기관과 법원간 정보교류가 없어 동시에 제기된 사실을 모르고 상호 모순된 재결과 판결이 있을 수 있다. 또한 집행정지신청도 마찬가지로 각각 제기된 경우 행정심판의 결정과 법원의 결정이 모순될 수 있다.

행정심판과 행정소송은 별개의 독립된 제도이다. 하지만 행정심판기관의 결정과 법원의 결정이 상호 모순되는 것은 법질서의 통일성 관점에서 문제가 있다. 뿐만 아니라 행정쟁송제도 자체에 대한 국민의 불신을 초래할 수 있다. 대표적으로 행정심판위원회 인용재결과 법원에서 기각판결이 경우에 문제가 된다.

이처럼 모순되는 경우에는 행정심판위원회는 행정청은 행정심판의 재결에 따라야 한다는 주장한다. 행정심판과 행정소송은 심급제의 상하관계에 있지 아니할 뿐 아니라 제도의 취지, 심리의 범위, 재결 방식 등을 달리하는 별개의 독립된 제도이다. 피청구인인 행정청은 행정소송결과와 상관없이 행정심판법에 따라 인용재결이 있는 경우 그에 기속되어 재결에 따른 처분을 하여야 할 의무가 있다. 행정심판재결의 내용이 행정소송의 판결내용과 다르다는 것이 거부처분 취소재결의 기속력을 부인할 수 있는 사유라고 할 수 없다. 그러므로 피청구인인 행정청은 행정심판 또는 행정소송 어느 쪽이든 인용재결이나 인용판결이 있는 경우에는 그에 기속되어 재결 또는 판결의 취지에 따라 처분을 하여야 할 의무를 진다고 본다.

행정심판이나 행정소송이 상호 모순된 결정을 해결하기 위해서는 제도적 보완이 필요하다. 재결과 판결의 모순문제는 상호통보제도의 도입 및 사건의 전산자료화를 통해 가능한 한 모순이 발생하지 않도록 하는 것이다.

행정심판과 행정소송의 차이점으로는 ① 소송사항에서 행정심판은 적법성 및 합목적성인 위법과 부당(제1조, 제4조)이 대상이지만, 행정소송은 위법(행정소송법 제1조, 제4조)만이 대상이다. ② 심리절차도 행정심판은 구두심리와 서면심리를 병용하지만(제26조 제2항), 행정소송은 원칙적으로 구두심리주의이다(행정소송법 제8조 제2항). ③ 쟁송의 종류도 행정심판은 의무이행심판이 있지만, 행정소송은 부작위위법확인소송이 있다. 행정심판과 행정소송은 양자의 제도의 취지와 심리의 범위 그리고 결정 방식 등을 달리하는 별개의 독립된 제도이다. 그러므로 행정심판의 재결이나 행정소송의 판결이 서로 상이할 경우에는 당사자(원고)에게 유리한 것을 적용하는 것이 타당하다.

재결에 대한 불복

1. 재심판청구의 금지

행정심판법은 심판청구에 대한 재결이 있는 경우에는 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구를 제기할 수 없다(제51조).

기판력이 인정되는 근거는 법적 안정성에서 찾을 수 있다. 재결이 확정된 이후에도 당사자가 거듭하여 이를 다툴 수 있다면 법적 안정성이 심각하게 침해될 우려가 있다. 분쟁의 조속한 해결과 재결의 모순 저촉을 방지하여 법적 안정성을 도모하고자 인정된 것이 기판력이다. 기속력의 존재근거를 법적 안정성과 더불어 절차보장에서 그 근거를 구하고자 하는 견해도 있다. 소송절차에서 당사자로서의 권능과 기회가 충분히 보장되었음에도 소송의 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본다.

재심판청구에 해당되는 심판청구는 부적법한 것으로 각하된다. 그리고 시･도 행정심판위원회의 재결에 대하여 중앙행정심판위원회에 재심판을 청구하는 것도 재심판청구 금지규정에 저촉되어 부적법 각하된다.

2. 재결에 대한 행정소송

행정심판의 재결자체도 처분이다. 그러므로 재결자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 그 취소․변경을 요구할 수 있다. 그리고 그 재결자체에 무효사유가 있음을 이유로 무효확인을 요구하는 행정소송을 제기 할 수 있다(행정소송법 제19조).

(1) 행정심판의 청구인

행정심판의 청구인은 각하재결, 기각재결, 일부인용재결(일부취소재결·변경재결·변경명령재결)에 불복하려는 경우 항고소송을 제기할 수 있다.

(2) 행정심판의 제3자

행정행위의 상대방에게는 이익을 주고 제3자에게는 불이익을 주거나 그 반대의 경우인 행정행위를 제3자효 행정행위라고 한다. 제3자효 행정행위에서 처분의 상대방인 행정심판의 제3자는 인용재결에 불복할 경우 항고소송을 제기할 수 있다.

(3) 행정청의 행정소송의 제기 가능 여부

행정심판의 피청구인인 처분청이 인용재결에 대하여 항고소송을 제기할 수 있는지에 관하여 다툼이 있다. 부정설은 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속한다고 규정하고 있는 행정심판법 제49조에 근거하여 처분청은 행정심판의 재결에 대해 불복할 수 없다는 입장이다. 제한적 긍정설은 행정심판의 재결이 자치사무에 속한 처분에 대한 행정심판의 인용재결에 대하여는 지방자치단체장이 지방자치단체를 대표하여 항고소송을 제기할 수 있다는 입장이다. 판례는 처분행정청은 재결에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 항고소송을 제기할 수 없다고 하여 부정설의 입장이다.

3. 원처분주의와 재결주의

행정심판의 재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우에 원처분을 대상으로 하여야 하는지 아니면 재결을 대상으로 하여야 하는지 견해의 대립이 있다. ① 원처분주의는 원처분과 재결 중 어느 것에 대하여도 소를 제기할 수 있다고 본다. ② 재결주의는 원처분에 대하여는 소송을 제기할 수 없고, 재결에 대하여만 소송을 제기할 수 있다고 본다.

행정소송법 제19조는 취소소송의 대상을 원칙적으로 원처분만 규정하고 있다. 재결에 대하여는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 제소를 허용한다. 이는 해석상 원처분주의를 취하고 있다고 본다.

재결주의는 위법한 처분으로 인하여 권리를 침해받았음에도 불구하고 그에 대하여 바로 제소하지 못하는 것은 당사자의 권리구제에 충실하지 못하다. 또한 행정심판법상 행정심판위원회는 처분청으로부터 독립된 제3의 행정기관이다. 그러므로 행정심판의 재결이 원처분을 대체하였다고 보기도 어렵다. 그러므로 원칙적으로 원처분을 소송의 대상으로 삼는 원처분주의가 타당하다.

재결주의는 재결의 효력을 배제하는 것이 효율적인 권리구제와 판결의 적정성을 위해 원처분주의 보다 나은 경우에만 채택된다. 그래서 개별 법률에서 재결주의를 취하고 있다. 대표적으로 중앙토지수용위원회의 이의재결, 감사원의 재심의판정, 특허심판원의 심결, 노동위원회의 처분에 대한 중앙노동위원회의 재심판정 등이다.

4. 재결 자체의 고유한 위법 사유

행정소송법 제19조에서 말하는 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻한다. 그 중 내용의 위법에는 위법·부당하게 인용재결을 한 경우가 해당한다. 한편 청구인용재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있다. 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 항고소송의 대상이 된다고 판시하고 있다.

재결 자체에 고유한 위법은 원처분에는 없고 재결에만 있는 흠을 말한다. ① 재결청의 권한 또는 구성의 위법이다. 예를 든다면 권한이 없는 기관이 재결하거나 행정심판위원회 구성원에 결격사유가 있는 경우 등이다. ② 재결의 절차나 형식의 위법이다. 예를 든다면 서면에 의하지 아니한 재결이나 재결서에 주요기재 사항이 누락된 경우이다. 그리고 ③ 내용의 위법도 포함된다. 예를 든다면 행정심판청구가 적법함에도 실체심리를 하지 않고 각하한 경우이다.

재결의 효력

1. 기속력

재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. 기속력은 피청구인인 행정청과 관계행정청을 기속하는 효력이다(제49조 제1항).

기속력은 소송당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청이 판결의 취지에 따라 행동해야 하는 의무를 발생시키는 효력을 말한다. 재결의 기속력의 근거는 ① 심판청구인의 권리구제를 위해서는 처분이 취소되는 것만으로는 충분하지 않고 다시 동일한 과오가 장래 행정청의 행위를 통하여 반복되지 않도록 하는 것이다. ② 행정기관 내부에서 어떠한 처분이 비판과 수정된 경우에는 그 이전의 원처분에 대하여는 집행을 허용할 수 없다는 점이다.

재결의 기속력에 따라서 재결에 반하는 처분을 동일인에게 발급할 수 없다. 그리고 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체 없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 한 처분을 하여야 한다.

기속력에 따라서 행정청은 ① 반복금지효, ② 재처분의무, ③ 원상회복의무를 진다.

(1) 반복금지의무

기속력에 따라서 행정청에게는 재결에 반하는 처분을 동일인에게 발급할 수 없는 반복금지의무가 발생한다. 반복금지의무는 판결을 통해 취소된 처분에서 행한 것과 동일한 과오를 범해서는 안 된다는 것이다.

(2) 재처분의무

당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 처분청은 지체 없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처

분을 하여야 한다(제 49조 2항). 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소된 경우에도, 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 처분을 하여야 한다(제49조 3항).

만약 행정청이 위원회의 재결에 따른 행정행위를 하지 않을 경우가 문제가 있다. 이 경우에는 재결청의 직접처분도 가능하지만 그 실효성에 의문이 있다. 그래서 재결의 기속력을 담보하기 위해서는 간접강제의 도입이 필요하다. 행정소송법은 간접강제의 방법으로 지연기간에 따른 일정한 지체배상금뿐만 아니라 손해배상도 인정하고 있다. 행정심판의 운영실정을 고려한 간접강제도의 도입이 필요하다.

(3) 원상회복의무

당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다(제49조 제2항). 원상회복의무는 재결을 통해 취소된 처분의 효력이 제거된 후에도 남아있는 위법상태를 취소된 처분이 있기 이전으로 회복시키는 것을 내용으로 한다. 결과제거의무라고도 한다.

(4) 기속력의 주관적·객관적 범위

기속력이 미치는 주관적 범위는 피청구인인 행정청뿐만 아니라 그 밖의 모든 관계행정청이다(제49조 1항). 기속력의 객관적 범위는 재결의 주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 효력의 판단에 미친다. 재결의 결론과 직접 관계없는 방론이든가 간접사실에 대한 판단까지는 미치지 않는다.

2. 형성력

재결의 형성력은 인용재결에 따라서 원처분이 취소되고 새로운 효력이 발생한다. 재결의 대상인 행정 처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸된다. 이 경우에는 재결의 내용에 따라 행정법관계에 직접적인 변동이 생긴다.

예를 들어 건축허가취소처분이 재결로서 취소되면 취소라는 법률행위의 논리적 귀결로서 당연히 처음부터 허가취소가 없었던 것으로 된다. 그래서 처분청에서 별도의 허가취소의 취소라는 처분은 불필요하다.

운전면허취소 처분이 재결에 의해서 취소된다면 원처분으로 취소된 경우에는 행정청은 청구인의 자동차운전면허대장 등 운전면허 취소처분기록 말소하고 회수한 자동차운전면허증을 청구인에게 반환해야한다.

3. 불가쟁력

재결에 대하여는 다시 심판청구를 제기하지 못하며(제51조), 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 행정소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제19조 단서). 그러나 이 경우에도 제소기간이 경과하면 누구든지 그 효력을 다툴 수 없는 효력을 가진다. 이를 재결의 불가쟁력이라고 한다.

4. 불가변력

재결은 국가기관이 분쟁을 해결하기 위하여 당사자 기타 이해관계인을 절차에 참여시켜 신중한 절차를 거쳐 행하는 분쟁의 심판행위이다. 그러므로 재결은 일단 분쟁을 종결시키는 효과를 가져야 한다. 따라서 일단 재결이 행하여지면 설령 그것이 위법·부당하게 생각된다고 하더라도 행정심판위원회는 스스로 이를 취소 또는 변경하는 것이 허용되지 않는다. 이러한 효력을 불가변력이라고 한다.

그러나 소송에 있어서 단순한 표기의 착오 등의 경우에 그 경정이 인정되는 경우처럼 재결에 있어서도 재결에 오기･계산착오 기타 이와 비슷한 잘못이 있는 것이 명백한 때에는 위원장은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정을 할 수 있다(행정심판법 시행령 제31조).

5. 행정심판위원회의 직접처분

(1) 의의 및 취지

행정심판위원회의 처분명령재결에도 불구하고 처분청이 처분을 하지 않을 때는 청구인은 위원회에 직접처분을 신청할 수 있다. 청구인의 신청을 받은 위원회는 피청구인에게 일정한 기간을 정하여 서면으로 시정명령을 내리고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 않는 경우 직접 당해 처분을 할 수 있다(제50조).

행정소송의 경우 권력분립원칙상 법원이 행정청을 대신하여 처분할 수 없으므로 처분의 이행을 강제하기 위하여 금전적 부담을 지우는 간접강제제도를 둘 수밖에 없다(행정소송법 제34조). 하지만 행정심판은 행정부 내의 자기통제제도라는 특성상 처분청을 대신하여 위원회가 직접 처분을 할 수 있도록 한 것이다.

직접처분제도는 행정심판재결의 집행력을 확보함으로써 재결의 실효성을 도모하고 국민의 권익구제라는 행정심판의 목적을 달성하기 위하여 도입된 제도이다. 의무이행심판청구에 대한 이행재결의 경우는 심판청구가 인용되어도 행정청의 적극적인 작위를 필요로 하기 때문에 재결의 기속력이 있다. 하지만 행정청이 재결의 취지에 따라 적극적인 처분을 하지 않을 경우, 청구인의 권리보호를 위한 제도적 장치가 없으면 재결의 실효성을 담보할 수 없게 된다. 이에 따라 국민의 권리구제, 사법부의 업무경감, 재결청의 처분에 대한 감독기능 강화 측면에서 직접처분제도를 두게 된 것이다.

2008년 행정심판법 개정으로 상급 행정기관이 아닌 행정심판위원회가 재결청이 되었지만, 처분권한이 없어 위원회의 처분에 대해 처분청이 반발하거나 비협조시 직접처분 이후의 사후관리가 사실상 불가능하거나 과도한 예산이 수반되는 이주대책 수립 시행등과 같은 처분의 경우 행정심판 인용재결이 있어도 원천적으로 직접처분 곤란한 문제가 있다.

(2) 요 건

1) 의무이행심판의 인용재결로서 처분명령재결을 받을 것

직접처분은 당사자의 신청에 대한 거부처분이나 부작위에 대하여 처분의 이행을 명하는 재결에 대하여 처분청이 이를 이행하지 않는 경우에 하도록 하고 있다(제49조 제2항, 제50조 제1항).

2) 피청구인인 행정청이 처분을 하지 아니할 것

처분명령재결이 나온 경우 피청구인인 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따른 처분을 하여야 한다. 이를 이행하지 않은 경우 직접처분을 신청할 수 있다.

3) 청구인이 위원회에 직접처분을 신청할 것

당사자의 신청이 없이 위원회가 직권으로 직접처분을 할 수는 없다.

4) 위원회가 피청구인에게 일정한 기간을 정하여 시정명령을 내렸으나 피청구인이 이를 이행하지 않을 것

(3) 한 계

행정심판위원회는 처분청의 상급기관이 아니기에 처분권한이 없거나 직접처분에 따른 후속조치의 어려움이 있다. 그래서 행정심판법은 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 직접처분을 하지 아니하도록 규정하고 있고 있다(제50조 1항 단서). 처분의 성질상 직접처분이 불가능한 경우는 ‘재량권 행사’, ‘자치사무’, ‘정보공개’, ‘예산이 수반되는 경우’등으로, 그 밖의 불가피한 사유로 직접 처분이 불가능한 경우는 ‘처분당시의 특수한 상황인 민원의 발생’, ‘사업기간의 재설정 필요’, ‘의무이행재결 이후에 사정변경 –법적상황 또는 사실적 상황의 변경- 이 생긴 경우’ 등으로 정리될 수 있다. 하지만 이는 지나치게 직접처분의 예외를 인정하는 문제점이 있다.

(4) 효 과

직접처분의 요건이 갖추어진 경우에 위원회는 피청구인에 갈음하여 재결의 취지에 따른 처분을 직접 행할 수 있다. 이 경우 위원회가 직접처분을 할 수 있는 범위는 재결의 기속력이 미치는 범위내로서 재결의 주문에 기재된 내용에 한정된다. 직접처분을 한 때에는 그 사실을 당해 행정청에 통보하여야 한다. 그 통보를 받은 행정청은 행정심판위원회가 행한 처분을 당해 행정청이 행한 처분으로 보아 관계법령에 따라 관리․감독 등 필요한 조치를 하여야 한다(제50조 2항).

재결의 실효성을 확보하기 위해서는 우선 직접처분제도를 활성화 하는 데 초점을 두어야 할 것이다. 이를 위해서는 직접처분이 가능한 경우와 그렇지 않은 경우를 비교적 명확하고 상세하게 구분할 필요가 있을 것이다. 재결의 실효성 확보를 위하여 의무이행 재결에 따르지 않을 경우 처분의 지연기간에 따라 배상할 것을 명하는 간접강제제도를 도입을 검토해 볼 만하다. 이 경우 간접강제 제도의 시행에 신중을 기하기 위해 배상명령 전에 행정청의 의견을 듣도록 하는 방안이 검토된다.

그밖에도 각종 평가제도ㆍ감사제도ㆍ징계제도 등과의 연계 등의 수단을 행정심판위원회가 선택할 수 있도록 함으로써 직접처분의 한계를 보완할 수 있도록 하는 것이 중요하리라 판단된다.

재결의 종류와 범위

1. 각하재결

(1) 각하재결의 의미

각하재결은 청구인이 제출한 행정심판청구서를 중심으로 요건심리이다. 심판청구요건을 충족하지 못한 심판청구에 대하여 부적법하다고 판단하여 본안의 심리를 거절하는 재결이다(제43조 제1항). 단순한 요건 불비에 대하여는 보정제도가 있다. 각하재결의 주문은 「이 건 심판청구를 각하한다.」는 형식으로 재결한다.

(2) 각하사유

각하사유는 다음과 같다. ① 청구인 적격, ② 행정심판의 대상(처분․부작위), ③ 위원회의 관할(권한), ④ 필요한 절차의 경유, ⑤ 행정심판 청구기간, ⑥ 심판청구서의 기재사항 등이다. 이러한 청구요건을 흠결한 경우에는 부적법하다고 각하된다. 그리고 심판청구의 기재사항이 불비하거나 기타의 사유로 부적법하여 그 보정을 명하였음에도 소정의 기간 내에 보정하지 않은 때도 각하된다.

2. 기각재결

기각재결은 청구인의 청구가 요건심리를 지나서 본안심리 후에 심판청구가 이유없다고 인정하는 것이다. 청구인의 주장을 배척하고 행정청의 원처분을 지지하는 재결이다(제43조 제2항). 기각재결 후에도 처분청은 직권으로 처분의 취소변경은 가능하다. 기각재결의 주문은 「청구인의 청구를 기각한다.」는 형식으로 재결한다.

3. 사정재결

사정재결은 심판청구에 대한 본안심리의 결과이다. 청구인의 심판청구가 이유있다고 인정하는 경우이다. 하지만 청구인의 주장을 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않을 경우에는 위원회의 의결로 심판청구를 기각하는 재결이다(제44조 제1항). 이는 취소심판과 의무이행확인심판에만 인정된다(제44조 제3항).

행정처분이 위법하면 법치행정의 원리상 당연히 취소함이 마땅함에도 불구하고 당사자의 취소심판을 기각할 수 있는 사정재결은 왜 필요한가? 첫째, 기성사실의 존중에서 찾는 것이다. 둘째로 장차 발생할 혼란의 방지에서 사정재결의 존재이유를 찾는다. 또한 사정재결은 경미한 하자있는 처분 등의 효력을 유지하는 기능을 수행한다. 그리고 판결후의 혼란을 방지함으로써 분쟁의 화해적 해결기능을 수행한다고 보고 있다. 하지만 사정재결의 핵심적 요건은 공공복리의 개념의 추상성과 포괄성 등으로 자의적으로 해석될 여지가 있다. 사정재결의 부작용이나 역기능을 감안하여 사정재결을 사전에 차단 방지하기 위해서는 계정처분에 대한 행정상 집행정지나 효력정지와 임시처분 등의 활성화가 필요하다.

사정재결의 요건을 살펴보면, ① 청구인의 청구가 이유 있다고 인정된 것 ② 청구인용의 재결을 하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 것이다. 이 경우에는 비례의 원칙이 엄격히 적용되어 공공복리의 침해가 월등히 큰 경우에 한하여 가능하다. 사정재결은 원래 인용되어야 할 심판청구임에도 불구하고 공익의 보호를 위해 기각하는 예외적인 재결이다. 그러므로 청구인이 입을 손해에 대하여 적절한 구제방법이 강구되어야 한다. 그래서 재결로서 손해배상 등의 구제방법을 직접 강구 할 수도 있다. 그리고 일정한 구제방법을 취하도록 처분청이나 부작위청에 명할 수도 있다(제44조 제2항).

주문의 형식은 「청구인의 청구를 기각한다. 다만, 피청구인이 몇년 몇월 몇일 청구인에 대하여 한 ○○○처분은 위법하다.」고 재결한다.

4. 인용재결

인용재결은 본안심리 결과 심판청구가 이유 있는 경우이다. 원처분이나 부작위가 위법 또는 부당하다고 인정하여 청구의 취지를 받아들이는 내용의 재결이다. 인용재결을 하는 경우에는 재결로써 직접 심판청구의 취지에 따라 당해 처분을 취소․변경하거나 필요한 처분을 할 수도 있다. 처분청에 대하여 당해 처분의 취소․변경 또는 필요한 처분을 할 것을 명할 수도 있다(제43조 제3항).

(1) 취소재결과 변경재결

취소·변경재결이란 취소심판의 청구가 이유있다고 인정할 때에 행정심판위원회가 내리는 재결이다. 이 경우에는 스스로 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나, 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 변경할 것을 피청구인에게 명하는 재결을 한다(제43조 3항). 이러한 취소·변경재결에는 ① 처분취소재결, ② 처분변경재결, ③ 처분변경명령재결이 있다.

(2) 무효등확인재결

무효등확인재결은 무효등확인심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때 당해 처분의 효력의 유무 또는 존재 여부를 확인하는 재결이다. 유형으로는 처분무효확인재결․처분실효확인재결․처분유효확인재결․처분존재확인재결․처분부존재확인재결 등이 있다(제43조 제4항).

(3) 의무이행재결

의무이행재결은 의무이행심판청구가 이유 있다고 인정한 경우이다. 행정심판위원회가 부작위의 바탕이 된 신청에 따른 처분을 직접 하거나 부작위행정청에게 하도록 명하는 재결이다. 의무이행재결에는 처분재결과 처분명령재결이 있다(제43조 제5항).

5. 재결의 범위

재결의 범위는 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다(제47조 1항). 그리고 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다(제47조 1항). 이처럼 재결의 범위에 관해서는 불고불리원칙과 불이익변경금지원칙이 적용된다.

불이익변경금지의 원칙이란 청구인에게 현재의 판정보다 불이익한 판정을 할 수 없다는 내용이다. 민사소송법상으로는 상소심이 원심판결을 상소인에게 불이익하게 변경하지 않는 원칙을 말한다. 형사소송법상으로는 상소사건을 심판함에 있어서 항소 또는 상고가 피고인에 의하여 또는 피고인을 위하여 제기된 경우 원심판결보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 불고불리의 원칙은 법원은 소의 제기가 없는 때 및 당사자의 청구의 범위를 넘어서 심리와 판단을 하지 못하는 소송법상의 원칙이다.

주로 소송법상 논의되어온 불이익변경금지와 불고불리의 원칙은 행정심판에도 적용된다. 그래서 재결청은 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다. 그리고 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다. 이것은 행정심판의 목적을 행정의 합법성 및 합목적성 보다는 국민의 권리구제에 더 중점을 두고 있는 것이라고 볼 수 있다.

재결의 의의, 절차와 형식

1. 재결의 의의

재결이란 심판청구에 대한 심리의 결과를 판단하는 행위를 말한다. 즉 심판청구사건에 대한 재결청의 종국적 판단인 의사표시를 말한다(행정심판법 제2조 제1항 제3호). 재결은 특정한 처분이나 부작위의 정부 등에 관한 분쟁의 제기인 심판청구를 존재로 한다. 뿐만 아니라 판단의 작용이라는 점에서 법원의 판결과 성질이 비슷하다. 그러므로 재결은 준사법행위다.

2. 재결의 절차

재결절차는 사법절차를 준용하도록 되어 있다(헌법 제107조 제3항). 따라서 심리기관이자 재결기관인 행정심판위원회가 재결권을 갖는다.

헌법 제107조 제3항에 따라서 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다고 규정하고 있다. 그러므로 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제해서는 안된다. 그리고 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법 제107조 제3항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반된다. 여기서 말하는 사법절차를 특징 지우는 요소로는 판단기관의 독립성․공정성, 대심적(對審的) 심리구조, 당사자의 절차적 권리보장 등을 들 수 있다.

재결은 행정청 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날로부터 60일 이내에 결정하여야 한다. 단, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 1차에 한해서 30일을 연장할 수 있다(제45조 제1항). 재결기간의 법적 성질은 훈시규정으로 본다. 따라서 재결기간을 위반한 재결도 그 법적 효력에는 문제가 없다. 다만 국민의 신속한 권리구제를 위해서는 최소한 90일 이내에 재결이 이루어져야한다. 만약 부당하게 장기간 재결이 이루어지지 않으면 국가배상책임을 질 가능성이 있다.

3. 재결의 형식

재결방식은 서면으로 한다(제46조 제1항). 그러므로 위원회는 재결서를 작성하여야 한다. 이는 법적 안정성을 위한 일정한 방식을 필요로 하는 법률 행위다. 재결서의 기재사항은 ① 사건번호와 사건명, ② 당사자·대표자 또는 대리인의 이름과 주소, ③ 주문, ④ 청구의 취지, ⑤ 이유, ⑥ 재결한 날짜다(제46조 제2항). 그리고 재결서에 기재하는 이유에는 주문내용이 정당함을 인정할 수 있는 정도로 판단을 표시하여야 한다(제46조 제3항).

위원회는 지체없이 당사자에게 재결서의 정본을 송달하여야한다. 재결의 효력은 당사자에게 송달함으로써 발생한다(제48조 제1항). 참가인에게도 등본을 송달하지만 재결의 효력과는 상관이 없다.

행정심판의 심사강도와 위법ㆍ부당의 판단기준시

1. 행정심판과 행정소송의 관계

행정소송제도의 개선과 헌법소원의 발전에 의해서 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 구제제도는 과거 어느 때보다도 충실해졌다. 이러한 상황은 우리사회의 민주화를 반영한 것으로 국민의 기본권 보장의 실질화를 위한 최소한의 제도적 장치가 마련된 것으로 평가된다.

(1) 공통점과 차이점

행정심판도 사법절차를 준용하기 때문에 행정소송과의 공통점으로서 ① 당사자의 발의(쟁송제기)에 의한 개시, ② 법률상 이익이 있는 자(원고적격), ③ 대심구조(심판청구인․처분청, 원고․피고), ④ 제3의 국가기관이 판단한다는 점, ⑤ 적법한 쟁송제기 후 심리의무, ⑥ 청구의 변경인정, ⑦ 행정처분의 집행부정지원칙이 적용된다는 점, ⑧ 직권심리의 원칙, ⑨ 구술심리의 보장, ⑩ 불이익변경금지의 원칙, ⑪ 사정재결(사정판결)제, ⑫ 당사자 및 이해관계인의 참여, ⑬ 판정행위에 특별한 효력부여 등이 있다.

행정심판과 행정소송의 차이점으로는 ① 소송사항에서 행정심판은 적법성 및 합목적성, 즉 위법과 부당이 대상이나, 행정소송은 위법만이 대상이고, ② 판정기관도 행정심판은 행정기관(행정심판위원회)이나, 행정소송은 법원이다. ③ 심리절차도 행정심판은 구두심리와 서면심리를 병용하나, 행정소송은 원칙적으로 구두심리주의이다. ④ 쟁송의 종류도 의무이행심판과 부작위위법확인소송에서 구별되는 특색이 있다.

(2) 소결

사법부인 법원에 행정소송을 제기해서 권리구제를 받으려면 복잡한 소송절차와 엄격한 형식주의 때문에 시간과 비용이 많이 든다. 뿐만 아니라 노력에 비해 반드시 성공적인 구제가 된다는 보장도 없다. 법원의 관점에서도 행정심판을 거치면서 논점이 명확하게 되어 판단이 쉬워진다. 그리고 당사자의 입장에서도 행정심판에서 패할 경우 행정심판 과정과는 다른 법적 논리와 주장으로 행정소송에 임할 수 있다. 이로써 자신의 권리구제를 위하여 적절한 대응전략을 수립할 수 있게 된다.

행정소송과 행정심판은 법과 행정의 의사소통 기회를 최대한 확보해야한다. 법원에 의한 행정소송과 행정심판위원회에 의한 행정심판은 각각 독자적 존재의의를 갖으면서 서로 조화로운 기능을 가져야한다.

2. 행정심판의 심사강도

행정심판은 행정소송과의 차이에서 심사강도는 부당성에서 그 차이가 있다. 행정심판에서는 위법성만이 아니라 부당성까지 취소사유가 된다. 행정심판에서 심사강도가 행정소송에서 보다 높아야 된다는 것이 행정심판제도의 이념이라고 할 수 있다. 그 이유는 행정심판은 행정의 자기통제라는 목적이 강하기 때문이다. 그리고 심사기준이 행정소송 보다 완화되어 있다면 구태여 행정소송이 아닌 행정심판을 제기할 필요성이 적다.

행정심판에서 엄격한 본안판단의 심사틀을 통해서 행정행위에 대한 통제를 충실히 이행해야한다. 이를 통해서 행정심판의 기능인 행정의 자기통제라는 역할을 할 수 있다.

3. 행정심판에서 위법ㆍ부당의 판단기준시

행정심판에서 위법ㆍ부당의 판단기준시기가 문제된다. 판례는 행정심판에 있어서 행정처분의 위법·부당 여부는 원칙적으로 처분시를 기준으로 판단한다. 재결청은 처분 당시 존재하였거나 행정청에 제출되었던 자료뿐만 아니라, 재결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법·부당 여부를 판단할 수 있다고 판시했다. 이는 행정심판과 행정소송의 심리절차를 유사하게 해석한 것이다. 취소소송에 있어 계쟁처분의 성질 여하를 불문하고 위법판단 기준시를 처분시로 고수하는 것이 확립된 판례이다.

하지만 행정심판이 지니는 행정의 자기통제적 기능 내지 행정절차적 성격을 감안한다면 행정소송과 달리 볼 수 있다. 행정심판에서 피청구인이 제출하는 답변서에 처분의 근거와 이유를 명시하도록 되어 있다. 그리고 행정절차법상의 이유제시의무에 기하여 이미 처분시에 처분의 근거와 이유가 적시되어 있다. 그럼에도 다시 답변서에 이를 요구하는 것은 행정심판에서의 판단기준시가 반드시 처분시에 한정되는 것은 아니라고 이해할 수 있다. 행정심판의 행정의 자기통제적 기능을 감안한다면 사실상태의 변경에 관해서는 처분시를 기준으로 하는 반면, 법령의 변경에 관해서는 재결시를 기준으로 하는 것이 하나의 방안이다.

행정심판에서 본안판단의 심사틀

행정심판위원회가 행정심판사건에서 적법요건을 구비하였다고 하여 본안판단을 하게 될 경우에는 그 이유에 관한 심사를 한다. 이 경우 행정심판의 본안판단에서 문제 되는 것은 심사의 기준, 심사의 범위 그리고 재결이다.

행정행위의 심사의 기준을 보면 대표적으로 다음과 같다. 「그래도 이건 너무 심하다」 (① 비례원칙), 「왜 나에게만 이러한 처우를 하는가?」 (② 평등원칙), 「법률의 근거도 없이 왜?」(③ 법률유보의 원칙),「그렇게 하지 않겠다고 해놓고는…」 (④ 신뢰보호원칙), 「왜 이제 와서 이렇게 하는가?」 (⑤ 부당결부금지원칙)

1. 비례의 원칙

우리 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 이른바 비례의 원칙의 헌법적 근거로 일반적으로 인식되고 있는 규정이다. 우리나라에서 비례원칙은 단순한 조리로서가 아니라 헌법상의 일반원칙으로 기능한다. 실제로도 국가작용의 합리적 통제를 위한 헌법 및 행정 재판 과정뿐만 아니라 행정심판 과정에서 비례원칙에 의한 통제가 많이 나타나고 있다.

비례원칙은 행정작용을 행함에 있어서 목적과 목적 실현을 위한 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙을 말한다. 공익상 필요와 권리·자유 침해 사이에 적정한 비례가 유지되어야 한다는 원칙을 말한다. 비례원칙을 헌법학에서는 과잉금지원칙으로 부르기도 한다.

행정법상 비례원칙은 ① 모든 국가작용의 수단은 그것이 의도하는 목적을 달성하는 데 적합해야 하고(적합성의 원칙), ② 목적달성에 적합한 여러 수단 중 필요 최소한도의 것을 사용해야 하며(필요성의 원칙), ③ 어떤 국가작용의 수단이 특정한 목적의 달성을 위해 적합하고 최소한도로 필요한 것이라 하더라도 그로 인한 침해의 정도와 당해 목적 사이에 합리적 비례관계가 인정되도록 행해져야 한다는 것을 말한다(상당성의 원칙).

다시 말하면, 행정주체가 처분을 함에 있어 가능한 한 최소침해를 가져오는 수단을 사용해야 하고, 그 수단으로 인한 침해가 그 수단이 의도하는 공익을 능가해서는 아니 되며, 이를 어겼을 경우에는 비례원칙에 위배되어 재량권을 일탈‧남용한 것이 된다.

2. 평등원칙

평등원칙이란 합리적인 이유가 없는 한 불합리한 차별을 하지 말라는 원칙이다. 평등원칙의 도출근거는 헌법 제11조의 평등조항이다. 헌법상의 평등조항은 입법을 넘어 집행에 있어서도 최대한 평등하게 적용하도록 행정관에 법적 의무를 부담시키는 것이다. 즉 법적인 구속력이 해석에 의하여 인정되고 있다. 형평성이란 용어로도 쓰인다.

헌법상 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻한다. 따라서 합리적인 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.

현대 법치국가에서 평등이란 형식적으로 같은 기회를 부여했다는 것만으로 인정되는 기계적 평등이 아니라 각자가 자신의 소질과 능력을 충분히 발휘할 수 있는 환경을 제공받아야 하는 실질적 평등이다.

3. 법률유보의 원칙

법률유보원칙은 행정에 의한 기본권제한을 정당화하기 위한 요건이며, 동시에 행정이 법률에 의한 수권을 가질 것을 요구하는 법원칙이다.

행정청이 국민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우에는 그 권리제한 또는 의무부과의 근거가 법률에 직접 규정되어 있을 것을 요한다.

4. 신뢰보호의 원칙

행정기관이 국민에 대하여 행한 일정한 명시적 또는 묵시적 언동의 정당성 또는 존속성을 국민이 신뢰한 경우에는 국민의 그러한 언동에 대한 신뢰가 보호가치 있을 때에는 이를 보호해 주어야 한다. 이것이 신뢰보호의 원칙이다. 이 경우에 보호되는 내용은 사후에 그에 모순되는 행정작용이 금지되는 존속보호가 있다. 그리고 신뢰에 기초한 조치로 인해 입은 손실이 보상되어야 한다는 보상보호로 구분된다.

행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 경우이다. 신뢰보호의 원칙에 위반되는 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.

5. 부당결부금지의 원칙

부당결부금지원칙이란 행정기관이 행정작용에서 그것과 실체적 관련성이 없는 반대급부를 행정작용의 조건으로 결부시켜서는 안 된다는 원칙을 말한다. 부당결부금지원칙은 행정기관의 자의의 금지 및 법치주의의 원칙에서 도출된다. 행정처분이 부당결부금지원칙에 반하는 경우 이는 무효사유인지 취소사유인지가 문제될 수 있다. 판례는 당연무효는 아니라고 본다.

심리의 의의 및 절차

1. 의의

심리란 재결의 기초가 될 사실관계 및 법률관계를 명백히 하기 위하여 행정심판위원회가 당사자 및 관계인의 주장과 반박을 듣고 증거 기타의 자료를 수집·조사하는 일련의 절차를 의미한다. 심리절차는 관계인의 충분한 의견 및 자료제출과 당사자 사이의 자유로운 변론의 기회가 보장되어야한다.

2. 심리의 내용

(1) 요건심리

요건심리란 행정심판청구가 제기요건을 갖춘 적법한 심판청구인지를 심리하는 것을 의미한다. 형식적 심리 또는 본안전 심리로도 불린다. 행정심판의 요건을 갖추지 못하면 부적법한 청구로 행정심판위원회는 각하한다. 행정심판의 청구요건은 ① 청구인 적격, ② 행정심판의 대상(처분․부작위), ③ 위원회의 관할(권한), ④ 필요한 절차의 경유, ⑤ 행정심판 청구기간, ⑥ 심판청구서의 기재사항 등이다. 다만 행정심판위원회가 ① 상당한 기간을 정하여 보정하도록 요구하거나(보정서제출), ② 보정사항이 경미한 경우는 직권보정 할 수 있다(행정심판법 제32조 제1항). 청구인은 보정 요구를 받으면 서면으로 보정해야한다. 이 경우 다른 당사자의 수만큼 보정서 부본을 함께 제출 한다(제32조 제2항). 위원회는 보정서 부본을 지체 없이 다른 당사자에게 송달하고(제32조 제3항), 보정을 한 경우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청구된 것으로 본다(제32조 제4항). 그리고 보정기간은 재결 기간에 산입하지 않는다(제32조 제5항).

(2) 본안심리

행정심판의 본안에 대한 심리는 본안에서 처분이나 부작위의 위법 또는 부당여부를 심리하는 것을 의미한다. 본안심리의 결과 심판청구의 취지를 인용하거나 기각하는 재결을 한다.

3. 심리의 범위와 의결

(1) 불고불리의 원칙과 불이익변경 금지의 원칙

재결의 범위에 관해서는 불고불리원칙과 불이익변경금지원칙이 적용된다. 행정심판위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다(제47조 1항). 그리고 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다(제47조 1항).

불이익변경금지의 원칙이란 청구인에게 현재의 판정보다 불이익한 판정을 할 수 없다는 내용으로 민사소송법상으로는 상소심이 원심판결을 상소인에게 불이익하게 변경하지 않는 원칙을 말한다. 형사소송법상으로는 상소사건을 심판함에 있어서 항소 또는 상고가 피고인에 의하여 또는 피고인을 위하여 제기된 경우 원심판결보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 불고불리의 원칙은 법원은 소의 제기가 없는 때 및 당사자의 청구의 범위를 넘어서 심리와 판단을 하지 못하는 소송법상의 원칙이다.

주로 소송법상 논의되어온 불이익변경금지와 불고불리의 원칙은 행정심판에도 적용된다. 그래서 행정심판위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다. 그리고 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다. 이것은 행정심판의 목적을 행정의 합법성 및 합목적성 보다는 국민의 권리구제에 더 중점을 두고 있는 것이라고 볼 수 있다.

(2) 법률관계와 사실관계

행정심판의 심리에서 행정심판의 대상인 처분이나 부작위에 관한 적법·위법의 판단인 법률문제를 판단한다. 뿐만 아니라 행정행위의 당·부당의 판단인 재량문제, 그리고 사실문제까지 심리할 수 있다.

(3) 의결

위원회는 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(제8조 7항).

4. 심리절차의 원칙

법률상의 분쟁해결제도는 그 어느 경우든지 이미 발생한 사실관계의 확인을 한다. 그리고 이에 대한 법률적용을 통한 해결이 그 순서가 된다. 그러나 문제는 이미 과거에 발생한 사실관계를 어떠한 방법으로 그리고 누구의 주장내용에 의하여 확정하는가 하는 점이다.

(1) 변론주의

변론주의는 분쟁해결의 기초가 되는 사실관계와 증거의 수집 및 제출책임을 당사자에게 일임하고, 당사자가 수집·제출한 자료만을 해결내용의 기초로 삼는 원칙을 말한다. 이 원칙에 따르면 해결내용의 기초가 되는 사실관계의 제출은 당사자에게, 이에 기초한 법적용은 분쟁해결주체에게 맡겨진다. 법률상의 분쟁해결수단은 그 주된 기능이 당사자의 권리구제에 있다. 그러므로 원칙적으로 사실관계의 확정은 당사자의 주장내용에 따른다. 이러한 변론주의는 민사소송에 원칙적으로 적용된다.

(2) 처분권주의

처분권주의는 행정심판 절차의 개시와 심판의 대상 및 절차의 종결을 당사자의 의사에 일임하는 것이다. 행정심판법에 따르면 행정심판은 청구인의 심판청구에 의하여 개시되고, 청구인이 심판대상과 범위를 결정한다. 청구인이 심판청구를 취하함으로써 심판절차를 종료시킬 수 있다. 청구인은 심판청구에 대하여는 서면으로 심판청구를 취하할 수 있다(제47조 1항).

(3) 구술심리주의와 서면심리주의

행정심판의 심리방법에서 서면심리주의와 구술심리주의가 있다. 이들은 각각 장단점이 있다. 서면심리주의는 심리자료가 모두 서면에 기재되므로 ① 명료하고 확실하며, ② 심리를 간이·신속하게 할 수 있으며, ③ 행정심판위원회가 원격지에 있는 경우에 청구인의 시간과 비용을 절약할 수 있다는 등의 장점이 있다. 단점으로서는 ① 인상이 간접적이며, ② 석명에 의하여 의문점을 명확하게 할 수 없고, ③ 진실이 정확하게 서면에 기재되어 있는지 여부를 알기 어렵다는 점이다. 구술심리주의의 장점으로서는 ① 당사자의 진의를 파악하기가 편리한 점, ② 진술에 모순 또는 부족이 있는 경우에 설명을 통하여 보완할 수 있는 점, ③ 쟁점의 정리가 용이하다는 점이다. 단점으로는 ① 심리가 지연될 가능성, ② 진술자의 진술누락가능성 및 청취자의 청취누락의 가능성 등이 있다.

행정심판법은 서면심리주의와 구술심리주의를 함께 채택하여 어느 방식을 취할 것인지는 행정심판위원회의 판단에 맡기고 있다(제 40조 제1항). 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정하는 경우 외에는 구술심리를 하도록 하고 있다(제 40조 제1항). 이를 통해서 심판청구인이 자신의 주장을 행할 기회를 부여하고 있다.

(4) 직권심리주의

직권심리주의는 분쟁해결절차에서의 사실관계의 조사에 관한 책임을 전적으로 당사자가 아닌 분쟁해결주체만이 부담하는 원칙이다. 따라서 사실관계의 수집과 평가에 관하여 분쟁해결주체는 독점적이며 다른 주체로부터 영향을 받지 않는다. 이를 위해 분쟁해결주체는 당사자의 제출자료에 구속받음이 없이 직권으로 사실관계와 증거를 조사한다. 그리고 사실관계의 해명을 당사자에게 맡기지 않고 스스로 행하여야 한다. 이 원칙은 객관적인 진실발견이 특히 강조되는 분야인 가사소송, 선거소송, 헌법재판 등에서 인정되고 있다.

행정심판은 변론주의를 원칙으로 하면서도 직권심리주의를 보완하고 있다. 행정심판위원회는 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다(제39조 1항). 뿐만 아니라 사건의 심리를 위해서 직권으로 증거조사를 할 수 있다(제36조 1항). 또한, 행정심판위원회는 사건 심리에 필요하면 관계 행정기관이 보관 중인 관련 문서, 장부, 그 밖에 필요한 자료를 제출할 것을 요구할 수 있다(제35조 1항). 이러한 점을 살펴보면 행정심판은 행정소송에 비해서 직권심리주의 요소를 상당 부분 반영하였다.

행정심판은 다른 분쟁과 달리 국가를 상대로 제한된 정보원을 지닌 국민이 하는 분쟁이다. 헌법상 보장된 재판청구권이 제대로 기능하기 위해서는 무기대등의 원칙에 따라 당사자인 국민을 지원해주는 제도가 필요하다. 이것이 역사적으로 제도화된 것이 바로 행정심판에서의 행정심판위원회의 사실관계의 규명에 대한 책임이라고 볼 수 있다.

행정심판의 심리과정에서서 직권심리주의를 채택하여 행정심판위원회가 주도적인 역할을 하는 이유는 ① 법치행정의 실현, ② 공권력에 대한 효과적인 권리보호, ③ 실질적 진실의 발견, ④ 심판절차에 있어서 무기평등의 원칙, ⑤ 행정작용의 공익성에서 찾고 있다.

다만 행정심판위원회의 직권심리도 불고불리의 원칙에 따라 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에는 미칠 수 없다. 행정심판에서 직권심리주의는 행정심판에서 요구되는 다른 일반원칙(특히 변론주의와 처분권주의 원칙)과의 적정한 조화를 지녀야한다. 그래서 직권심리주의는 당사자의 권리구제 및 행정작용의 적정성확보라는 측면에서 운영되어야 하는 그 한계가 있다.

(5) 공개주의와 비공개주의

심리와 재결과정을 일반에게 공개하는 원칙을 공개주의라고 한다. 행정심판법은 이에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않다.

소송에서 재판의 객관적인 공정성을 확보하고 심판기관과 절차에 대한 신뢰를 높이기 위해 공개주의가 원칙이다. 행정심판법이 구술심리를 우선시키고 있는 점에 비추어 심리공개의 원칙을 취한다는 견해가 있다. 하지만 정식쟁송절차인 행정소송에서 재판의 객관적인 공정성을 원칙으로 하나 약식쟁송절차인 행정심판에 있어서는 심리의 능률을 도모하는 관점에서 심판청구의 심리와 의결은 일반인에게 공개하지 않는 비공개주의에 의하는 것이 원칙이다. 다만, 구술심리가 행하여지는 경우에는 당사자가 심판의 공개를 요구하면 위원회가 심판을 비공개로 할 필요가 있다고 인정하는 경우 이외에는 심판을 공개할 수 있는 것으로 해석된다.

행정심판법은 위원회에서 위원이 발언한 내용 기타 공개할 경우 위원회의 심리․의결이 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서 대통령령이 정하는 사항은 이를 공개하지 아니한다(제41조)고 규정하고 있다. 그리고 행정심판법 시행령에서는 위원회의 회의에서 위원이 발언한 내용이 기재된 문서와 심리 중에 있는 심판청구사건의 의결에 참여할 위원의 명단 등을 비공개하도록 하고 있다(행정심판법 시행령 제29조). 이는 간접적으로 비공개주의를 규정하고 있는 것으로 해석된다.

심리에 있어서의 이러한 비공개주의는 재결의 공정성과 객관성의 확보라는 측면에서 볼 때 불공정한 재결결과를 초래 할 우려가 있다. 당사자가 원할 경우에는 자유로운 구술심리의 활성화를 통해서 행정심판의 공개를 통한 재결의 투명성과 신뢰성을 제고할 필요가 있다.

5. 당사자의 절차적 권리

헌법 제107조 제3항은 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다고 규정하고 있다. 행정심판절차가 준사법절차라고 할 수 있기 위해서는 최소한 당사자가 행정심판위원회가 심리․재결의 기초로 삼고 있는 자료에 접근이 허용되어야한다. 그리고 그 자료에 대하여 어떠한 형식으로든 당사자가 공방을 거칠 수 있는 방법이 보장되는 것이라고 할 것이다.

행정심판법은 직권심리주의의 자의성을 억제하기 위해서 당사자의 절차적 권리를 보장하고 있다. 당사자의 절차적 권리로서는 ① 위원․직원에 대한 기피신청, ② 구술심리 신청권, ③ 보충서면 제출권, ④ 증거서류 등의 제출과 자료의 제출 요구 등이 인정되고 있다.

(1) 위원․직원의 기피 신청권

행정심판이 분쟁해결절차라는 점에서 절차적 정당성을 확보하기 위한 노력이 필요하다. 그래서 청구인의 이해관계와 직결될 수 있는 제척과 기피에 관한 중요사항은 법률에서 직접 규정하고 있다.

당사자는 행정심판위원회의 위원이나 직원에게 공정한 심리와 재결을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 그 위원이나 직원에 대한 기피신청권을 가진다. 위원과 직원의 기피사유는 제척제도를 보충하는 의미를 지닌다. 그래서 당해사건에서 공정한 심리와 재결이 이루어지기 어렵다는 추측이 객관적으로 성립될 수 있으면 기피사유가 된다. 기피는 위원장의 결정으로 효과가 발생한다(제10조 제2항).

(2) 행정심판위원회 결정에 대한 이의신청제도

행정심판위원회의 절차적 결정에 대해 다시 불복절차를 마련할 것인지에 대하여는 당사자의 절차적 권리를 보장하는 측면과 신청의 남용을 방지하여 심판절차상의 경제성을 확보하는 문제가 있다. 그래서 이를 조화해서 적절한 균형점을 찾는 것이 중요한 문제이다

행정심판위원회 결정에 대한 이의신청제도를 두고 있다. ① 청구인의 지위승계(제16조), ② 피청구인의 경정(제17조), ③ 제3자의 심판참가(제20조), ④ 청구의 변경신청(제29조) 등에 대한 행정심판위원회의 불허가 결정에 대해서는 이의신청제도를 두고 있다.

당사자의 절차적 권리를 보장하기 위해서는 원칙적으로 모든 위원회의 결정에 대하여 불복절차를 허용하는 방안도 검토할 수 있다. 하지만 간이한 권리구제절차인 행정심판에서 모든 결정에 대하여 불복절차를 허용할 경우 당사자가 심판절차를 지연시키는 역기능이 있다. 자칫 위원회 운영의 효율성과 심판절차의 안정성을 저해할 우려도 있다. 그러므로 당사자의 절차상 권리에 중요한 영향을 미치는 사항에 대하여 제한적으로 이의신청제도를 도입하는 것이 합리적이다.

(3) 구술심리 신청권

당사자가 구술심리를 신청한 경우에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 하여야 한다. 위원회는 구술심리 신청을 받으면 그 허가 여부를 결정하여 신청인에게 알려야 한다. 이 통지는 간이통지방법으로 할 수 있다(제40조).

서면으로 심리하게 되는 경우에는 심판위원이 쟁점사항 또는 의문점을 명확히 알지 못할 수 있다. 그리고 서면심리를 위한 자료작성은 사안에 따라 고도의 전문성이 요구되어 전문가에게 자료작성 등을 의뢰하게 됨에 따라 청구인에게 경제적인 부담으로 작용한다.

구술심리의 신청사유는 서면 방식만으로는 자기의 주장을 충분히 개진할 수 없고, 효과적인 공격·방어를 위하여 구술심리가 바람직하다고 인정될 때 인정된다.

(4) 보충서면 제출권

당사자는 심판청구서․답변서․보정서 또는 참가신청서를 제출한 후에 이미 제출한 주장사실을 보충하거나 상대방의 주장을 다시 반박하기 위하여 필요한 보충서면을 제출할 수 있다( 제33조 제1항). 위원회는 필요하다고 인정하면 보충서면의 제출기한을 정할 수 있다(제33조 제2항). 그리고 위원회는 보충서면을 받으면 지체 없이 다른 당사자에게 그 부본을 송달한다(제33조 제3항).

(5) 증거서류 등의 제출권과 자료의 제출 요구권

증거서류 등의 제출과 관련해서는 당사자는 심판청구서·보정서·답변서·참가신청서·보충서면 등에 덧붙여 그 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을 제출할 수 있다(제34조 1항). 증거서류에는 다른 당사자의 수만큼 증거서류 부본을 함께 제출 한다(제34조 2항). 위원회는 당사자가 제출한 증거서류의 부본을 지체 없이 다른 당사자에게 송달 한다(제34조 3항).

그리고 당사자는 위원회에 당사자 또는 참고인의 신문(訊問), 당사자 또는 관계인이 소지하는 문서 등의 위원회의 제출 요구, 감정·검증의 요구 등 증거조사를 신청할 수 있는 권리를 가진다(제36조 1항). 심판청구에서 직권에 의한 증거조사 즉 직권심리주의를 기조로 하면서도 당사자의 증거제출권을 인정하고 있다. 이러한 당사자의 증거조사신청권을 인정함으로써 직권심리주의의 자의성을 억제함과 동시에 심리의 적정을 도모한 것이다.

6. 심리의 병합과 분리

행정심판법은 심판청구사건에 대한 심리의 신속성과 경제성을 도모하기 위하여 심리의 병합과 분리를 규정하고 있다.

(1) 심리의 병합

수개의 심판청구사건이 동일하거나 관련된 사안에 대하여 제기된 경우가 있을 수 있다. 또는 동일한 행정청이 행한 비슷한 내용의 처분이 관련된 경우가 있을 수 있다. 이 경우에는 심리의 경제적이고 신속한 진행을 위하여 이들을 병합하여 심리할 필요가 있다. 그래서 행정심판위원회가 필요하다고 인정할 때에는 관련되는 심판청구를 병합하여 심리할 수 있다(제37조). 병합심리의 필요성 및 관련성의 유무는 행정심판위원회가 구체적·개별적으로 결정한다. 병합심리는 심리절차의 병합에만 그치고 재결은 병합된 심판청구별로 각각 행한다.

(2) 심리의 분리

행정심판위원회는 이미 병합된 심판청구사건을 필요에 따라 직권으로 분리하여 심리할 수 있다(제37조). 심리의 분리 역시 심리의 신속성과 능률성을 위하여 인정된 것이다.

임시처분

2010년 행정심판법 개정으로 제30조에 임시처분제도가 도입되었다. 임시처분제도는 청구인의 임시지위를 정하여야할 필요가 있을 때 청구인에게 임시지위의 효력이 주어지는 것을 의미한다. 임시처분의 요건은 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우이다. 그리고 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있어야한다. 임시처분의 신청은 심판청구서 제출과 동시에 하거나 심판청구서 제출 후에도 할 수 있다. 다만 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용이 안 된다. 임시처분 신청이 받아들여지게 되면 행정심판의 재결이 있을 때까지 임시지위의 효력이 주어진다.

1. 의의

행정심판법은 행정소송법과는 달리 의무이행심판을 인정하면서도 이에 대응되는 적극적인 임시처분제도를 인정하고 있지 않았다. 그래서 의무이행심판의 실효성이 미흡한 문제점이 지적되어 왔다. 그러한 이유에서 2010년 개정 행정심판법에서는 행정청의 거부처분이나 부작위 때문에 발생할 수 있는 당사자의 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위하여 당사자에게 임시지위를 부여할 수 있는 임시처분제도를 도입하였다. 예를 들면 국가시험 1차 시험에서 불합격된 자가 행정심판을 청구한 경우 일단 2차 시험을 볼 수 있는 자격을 임시로 부여한 후 1차시험 불합격처분의 위법 여부를 판단하는 것이다. 또한 행정청의 거부처분에 대하여 효력을 정지한다 하더라도 신청인의 법적 지위는 거부처분이 없던 상태, 즉 허가신청을 한 상태로 돌아갈 뿐이다. 그래서 거부처분의 집행정지로는 청구인이 거부처분으로 입게 될 피해를 방지하는데 도움이 되지 않는다. 이러한 이유 때문에 거부처분 또는 부작위에 대한 임시구제제도로서 임시처분(가처분)제도 도입에 대해 논의된 것이다.

임시처분제도가 도입되면서 그동안 거부처분이나 부작위에 대한 임시적 구제의 제도적 공백상태가 해소된다. 이를 통해서 청구인의 권리를 더욱 두텁게 보호할 수 있을 것이다. 향후 집행정지제도를 보충하여 권익구제의 사각지대에 있는 당사자들의 절차적 권리를 보호하는 데 기여할 것으로 기대된다. 특히 사회보장행정법의 영역에서 자신의 권리를 주장한자가 행정부에서 거부한 경우 임시처분제도를 통한 권리 구제에 의미있는 역할을 하게 될 것으로 예상된다.

2. 임시처분결정의 요건

(1) 적극적 요건

위원회가 임시처분결정을 하기 위해서는 ① 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심될 것, ② 행정심판청구의 계속, ③ 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험이 존재할 것 ④ 이를 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있어야 한다. 이러한 요건을 설정한 이유는 임시처분제도의 남용을 방지하기 위한 것이다. 중대한 불이익은 사후에 금전적인 배상으로도 충분히 회복될 수 없는 기회의 상실과 같은 유형의 손해를 의미한다. 집행정지결정 대상인 중대한 손해와 임시처분에서의 중대한 불이익은 같은 개념으로 이해할 수 있다. 그리고 급박한 위험은 처분이나 부작위로 야기된 생명, 신체, 재산 등의 위협으로부터 보호하기 위한 요건이다. 중대한 불이익 또는 급박한 위험의 존재는 향후 행정심판의 실무를 통하여 보다 구체화될 것으로 보인다.

(2) 소극적 요건

집행행정지제도와 마찬가지로 임시처분은 적극적 요건이 충족된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 허용되지 않는다(제30조 3항, 제31조 2항). 여기서는 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험과 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려를 비교형량해서 신중하게 판단해야한다.

3. 임시처분의 보충성

임시처분은 제30조 제2항에 의한 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다(제31조 3항). 임시처분은 집행정지로 손해의 발생을 막을 수 없는 경우에만 허용되는 수단으로 본다.

4. 임시처분결정의 절차

임시처분결정의 절차에는 집행정지결정의 절차에 관한 규정이 준용 된다(제31조 2항, 제30조 5항·6항·7항). 그러므로 임시처분 신청의 취지와 원인을 기재한 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 임시처분 신청을 할 때에는 심판청구서 사본 및 접수증명서를 함께 제출하여야 한다. 위원회의 심리와 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 위원회의 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지에 관한 결정을 취소하여야 한다. 여기서 제30조 제6항 전단 중 중대한 손해가 생길 우려는 중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려로 본다.

5. 임시처분결정의 취소

위원회는 임시처분결정을 한 후에 임시처분이 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분결정을 취소할 수 있다(법 31조 2항, 30조 4항).