경찰 헌법

당사자와 이해관계인

1. 당사자(제2조 제4호)

행정과정에 있어 행정주체로서의 행정청과 그 상대방으로서의 당사자는 상호간에 뗄 수 없는 관계를 가진다. 행정절차법은 행정과정에 대하여 국민인 당사자등의 행정참여를 도모함으로써 국민인 당사자등의 권익을 보호함을 목적으로 하는 법이다. 따라서 행정절차법상으로는 당사자등은 단순한 행정의 대상이나 행정의 객체가 아니라 행정절차의 주체적인 지위를 가지게 된다.

행정절차법은 당사자등의 용어를 다음과 같이 정의하고 있다. 「당사자등」이라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자와 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 말한다.

그 반면에 행정절차법이 대상으로 하고 있는 다른 절차에 대하여는 당사자등의 개념을 사용하고 있지 않다.

① 행정상 입법예고절차와 행정예고절차에는 누구든지 참여하여 의견을 개진할 수 있도록 규정하였다. 그러므로 행정절차에 참여할 수 있는 자에 대한 아무런 제한이 없다.

② 신고절차는 신고인과 신고를 받는 행정청과의 관계에서 신고의 과정과 효력만을 규정하고 있다. 그러므로 별도의 참여절차로서의 당사자등의 개념을 전혀 사용하지 않는다.

③ 행정지도절차는 행정지도를 행하는 행정청과 그 상대방과의 관계를 규정하고 있다. 그러므로 당사자 개념을 사용하지 않는다.

위와 같이 행정절차법이 대상으로 하고 있는 행정절차의 범위 가운데서 당사자등의 개념이 적용되는 영역은 처분절차에 한정된다. 행정절차법이 당사자등이 참여할 수 있는 처분절차의 범위로서는 다음과 사항을 예로 들 수 있다. ① 당사자등이 공포된 처분기준이 불명확하여 그 해석 또는 설명을 요청하는 경우(제20조 제3항), ② 행정청이 불이익처분시 당사자등에게 통지하여야 하는 경우(제21조), ③ 행정청이 처분시 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하는 경우(제23조), ④ 행정청이 처분에 명백한 잘못이 있는 때에 직권 또는 신청에 의하여 지체없이 정정하고 이를 당사자에게 통지하여야 하는 경우(제25조), ⑤ 행정청이 처분시 불복방법을 알려야 하는 경우(제26조), ⑥ 행정청이 불이익처분시 당사자등에게 의견제출의 기회를 주거나, 청문 또는 공청회를 실시하여야 하는 경우(제22조 제3항), ⑦ 당사자등이 청문기간동안 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청하는 경우(제37조)와 같은 내용을 포함하고 있다.

2. 당사자 자격(제9조)

행정절차법은 행정절차에 있어서 당사자등이 될 수 있는 자의 자격에 대하여 아래와 같이 규정하고 있다. ① 자연인, ② 법인 또는 법인 아닌 사단이나 재단, ③ 그 밖에 다른 법령등에 따라 권리·의무의 주체가 될 수 있는 자이다.

3. 지위의 승계(제10조)

행정처분 중 의사면허, 변호사면허 등과 같이 일신전속적인 처분의 경우에는 당사자의 법적 지위를 승계하거나, 양도 또는 양수가 불가능하다. 행정절차의 승계의 필요성이 없다. 그 반면에 행정처분 중 광업허가, 어업면허, 건설업면허 등 승계나 양도가 가능한 처분의 경우에는 행정절차가 진행되는 가운데에도 당사자등의 법적 지위를 양도할 수 있다.

행정절차법은 행정절차에 있어서 당사자등의 지위의 승계에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다. 당사자등이 사망하였을 때의 상속인과 다른 법령등에 따라 당사자등의 권리 또는 이익을 승계한 자는 당사자등의 지위를 승계한다(제10조 제1항). 당사자등인 법인등이 합병하였을 때에는 합병 후 존속하는 법인등이나 합병 후 새로 설립된 법인등이 당사자등의 지위를 승계한다(제10조 제2항). 당사자등의 지위를 승계한 자는 행정청에 그 사실을 통지하여야 한다(제10조 제3항). 처분에 관한 권리 또는 이익을 사실상 양수한 자는 행정청의 승인을 받아 당사자등의 지위를 승계할 수 있다(제10조 제4항). 행정청에 그 사실을 통지하기 전에 행정청이 한 통지는 당사자등의 지위를 승계한 자에게도 효력이 있다(제10조 제5항).

3. 다수 당사자등의 대표자(제11조)와 대리인(제12조)

다수의 당사자등이 공동으로 동일한 행정절차에 관한 행위를 하는 경우, 당사자등과 행정청 모두의 편의를 도모하고, 행정절차를 보다 효율적이고 원활하게 수행하도록 하기 위하여 행정절차법은 대표자에 관한 규정을 두고 있다.

(1) 다수 당사자등의 대표자(제11조)

다수의 당사자등이 공동으로 행정절차에 관한 행위를 할 때에는 대표자를 선정할 수 있다(제11조 제1항). 행정청은 당사자등이 대표자를 선정하지 아니하거나 대표자가 지나치게 많아 행정절차가 지연될 우려가 있는 경우에는 그 이유를 들어 상당한 기간 내에 3인 이내의 대표자를 선정할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 당사자등이 그 요청에 따르지 아니하였을 때에는 행정청이 직접 대표자를 선정할 수 있다(제11조 제2항). 당사자등은 대표자를 변경하거나 해임할 수 있다(제11조 제3항). 대표자는 각자 그를 대표자로 선정한 당사자등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다. 다만, 행정절차를 끝맺는 행위에 대하여는 당사자등의 동의를 받아야 한다(제11조 제4항). 대표자가 있는 경우에는 당사자등은 그 대표자를 통하여서만 행정절차에 관한 행위를 할 수 있다(제11조 제5항). 다수의 대표자가 있는 경우 그중 1인에 대한 행정청의 행위는 모든 당사자등에게 효력이 있다. 다만, 행정청의 통지는 대표자 모두에게 하여야 그 효력이 있다(제11조 제6항).

(2) 다수 당사자등의 대리인(제12조)

행정절차법은 당사자등이 절차상의 행위를 대리할 대리인제도를 규정하고 있다. 대리인 자격은, ① 당사자등의 배우자, 직계 존속·비속 또는 형제자매, ② 당사자등이 법인등인 경우 그 임원 또는 직원, ③ 변호사. ④ 행정청 또는 청문 주재자의 허가를 받은 자, ⑤ 법령등에 따라 해당 사안에 대하여 대리인이 될 수 있는 자이다(제12조 제2항).

대리인에 관하여는 제11조제3항·제4항과 제6항을 준용한다(제12조 제2항). 따라서, 당사자등은 대리자를 변경하거나 해임할 수 있다. 대리자는 각자 그를 대리자로 선정한 당사자등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다. 다만, 행정절차를 끝맺는 행위에 대하여는 당사자등의 동의를 받아야 한다. 다수의 대리자가 있는 경우 그중 1인에 대한 행정청의 행위는 모든 당사자등에게 효력이 있다. 다만, 행정청의 통지는 대리자 모두에게 하여야 그 효력이 있다.

(3) 대표자·대리인의 통지(제13조)

대표자․대리인이 선정․선임․변경․해임되는 것은 행정청의 입장에서는 행정절차를 행할 상대방이 특정되거나 변경되는 것을 의미하므로 중요한 사안에 해당한다. 이러한 취지에서 행정절차법은 대표자․대리인의 통지를 당사자등의 의무로서 아래와 같이 규정하고 있다. 당사자등이 대표자 또는 대리인을 선정하거나 선임하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 행정청에 통지하여야 한다. 대표자 또는 대리인을 변경하거나 해임하였을 때에도 또한 같다(제13조).

제1항에도 불구하고 제12조 제1항 제4호에 따라 청문 주재자가 대리인의 선임을 허가한 경우에는 청문 주재자가 그 사실을 행정청에 통지하여야 한다(제13조 제1항).

행정절차에서 행정청, 관할기관, 협조와 응원

1. 행정청

1) 행정청의 개념(제2조 제1호)

행정청이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 기관이다. 행정청의 범주에는 행정권의 수반으로서의 대통령, 행정통할의 주체로서의 국무총리, 행정각부의 의사결정의 주체로서의 장관, 정부조직법상 독립한 외청 또는 외국의 의사결정권자로서의 청장(예 : 경찰청장, 검찰총장, 국세청장, 문화재관리국장), 하부독립기관의 의사결정권자로서의 서장(예 : 경찰서장․소방서장․세무서장), 지방자치단체의 의사결정권자로서의 시장․도지사․군수 등 독립한 행정기관의 장으로서 자신이 관장하고 있는 행정부서의 행정에 관한 의사를 결정하여 표시할 수 있는 권한을 부여받은 기관 등이 해당된다.

행정청은 행정부서의 법적 성격에 따라 대표기관인 행정부서의 장이 독자적으로 행정청이 되는 단독제 행정청과 다수의 행정기관이 모여서 합의의 형식으로 의사를 결정하고 표시하는 합의제 행정청으로 구분된다. 위에서 언급한 대통령, 국무총리, 장관, 청장, 서장, 시장, 도지사, 군수 등은 모두 단독제 행정청에 해당한다. 합의제 행정청에는 선거관리위원회, 토지수용위원회, 교육위원회, 교원징계재심위원회처럼 독립한 행정위원회가 해당된다.

행정청이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 기관이다. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시할 수 없는 기관인 보조기관, 보좌기관, 의결기관, 심의기관, 자문기관등과는 구분된다.

① 보조기관이란 자기 스스로 행정부서의 의사를 결정․표시할 권한은 없고, 다만 행정청을 보조함을 임무로 하는 행정기관을 의미한다. 차관․차장․실장․국장․과장 등을 그 예로 들 수 있다.

② 보좌기관은 정책의 기획, 계획의 입안 및 연구․조사 등을 통하여 간접적으로 행정목적 수행에 이바지하는 기관이며, 차관보, 담당관 등이 이에 해당된다.

③ 의결기관이라 함은 행정청이 표시할 의사를 의결의 형식으로 결정하는 기관을 의미한다. 의결기관이 합의제행정청으로서 독립한 지위가 법률상 부여되어 있으면 행정청이 된다. 그러하지 아니한 경우에는 행정청의 의사를 결정하기만 할 뿐 외부에 독립적으로 표시할 수 없으므로, 행정청의 내부조직의 일부에 해당한다. 안전행정부의 소청심사위원회 등은 그 대표적인 예이다.

④ 심의기관 또는 자문기관은 행정청이 부의한 특별한 사항을 심의하거나, 행정청의 자문에 응하여 또는 자진하여 행정청에게 의견을 제공함을 임무로 하는 행정기관이다. 이들 권한이 의결권을 가지지 아니한다는 점에서 의결기관과 구분된다. 과학기술기본법에 따른 국가과학기술위원회 등은 그 대표적인 예에 속한다.

행정청의 범위에는 ① 국가행정기관의 기관장, ② 지방자치행정기관의 기관장, ③ 행정권한이 부여된 공공단체의 장, ④ 행정권한이 부여된 사인이 포함된다. 이들 모두는 행정절차법에 따른 행정절차의 주관기관이 된다.

2. 행정청의 관할(제6조)

국민이 특정한 행정작용을 어느 행정기관이 담당하는가를 잘 모르거나, 잘못 알고 있는 경우, 관할이 다른 행정청에 행정사무를 접수시킬 수 있다. 행정청이 그 관할에 속하지 아니하는 사안을 접수하였거나 이송 받은 경우에는 지체 없이 이를 관할 행정청에 이송하여야 하고 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다. 행정청이 접수하거나 이송 받은 후 관할이 변경된 경우에도 또한 같다. 행정청의 관할이 분명하지 아니한 경우에는 해당 행정청을 공통으로 감독하는 상급 행정청이 그 관할을 결정하며, 공통으로 감독하는 상급 행정청이 없는 경우에는 각 상급 행정청이 협의하여 그 관할을 결정한다.

이 규정은 행정청이 일정한 사안을 접수하거나 이송 받은 경우, 그 관할에 속하지 아니함을 이유로 해당 사무를 행하지 아니하거나, 장기간 방치하는 하는 걸 방지하기 위한 제도이다.

3. 행정청의 협조(제7조)와 응원(제8조)

행정청은 자신에게 독자적으로 배분된 권한은 독자적으로 행사한다. 그러나 이러한 권한이라도 화재의 진압이나 재난의 구호 등의 경우와 같이 다른 행정청의 협조와 응원이 필요한 경우가 발생할 수 있다.

(1) 행정청간의 협조(제7조)

행정청은 행정의 원활한 수행을 위하여 서로 협조하여야 한다.

(2) 행정응원(제8조)

행정절차법은 행정응원을 요청할 수 있는 요건에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. ① 법령등의 이유로 독자적인 직무 수행이 어려운 경우, ② 인원·장비의 부족 등 사실상의 이유로 독자적인 직무 수행이 어려운 경우, ③ 다른 행정청에 소속되어 있는 전문기관의 협조가 필요한 경우, ④ 다른 행정청이 관리하고 있는 문서·통계 등 행정자료가 직무 수행을 위하여 필요한 경우, ⑤ 다른 행정청의 응원을 받아 처리하는 것이 보다 능률적이고 경제적인 경우이다(제8조 제1항).

행정응원을 요청받은 행정청은 특별한 사유가 없는 한 행정응원을 하여야 한다. 다만 부득이한 사유가 있는 경우에는 법률에 규정된 특별한 경우에 한하여 행정응원요청을 거부할 수 있다. 행정절차법은 행정응원요청에 대하여 거부할 수 있는 경우로서 다음의 사항을 규정하고 있다. ① 다른 행정청이 보다 능률적이거나 경제적으로 응원할 수 있는 명백한 이유가 있는 경우, ② 행정응원으로 인하여 고유의 직무 수행이 현저히 지장 받을 것으로 인정되는 명백한 이유가 있는 경우이다(제8조 제2항).

행정응원을 요청하는 행정청은 응원을 요청할 행정청을 선정하여야 한다. 그 선정요건에 관하여 행정절차법은 아래와 같은 규정을 두고 있다. 행정응원은 해당 직무를 직접 응원할 수 있는 행정청에 요청하여야 한다(제8조 제3항). 행정응원을 요청받은 행정청은 응원을 거부하는 경우 그 사유를 응원을 요청한 행정청에 통지하여야 한다(제8조 제4항). 행정응원을 위하여 파견된 직원은 응원을 요청한 행정청의 지휘·감독을 받는다. 다만, 해당 직원의 복무에 관하여 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 따른다(제8조 제5항). 행정응원에 드는 비용은 응원을 요청한 행정청이 부담하며, 그 부담금액 및 부담방법은 응원을 요청한 행정청과 응원을 하는 행정청이 협의하여 결정한다(제8조 제6항).

행정절차법의 적용범위

1. 행정절차법에 규정된 행정절차의 범위(제3조)

행정절차법은 행정절차에 관한 일반법이다. 그 적용범위는 행정절차법에 규정된 행정절차의 범위에 한정된다. 행정절차법에 규정된 행정절차는 처분절차, 신고절차, 행정상 입법예고절차, 행정예고절차와 행정지도의 절차이다.

행정절차법은 행정절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 이 법의 적용이 제외됨을 선언하고 있다. 이 규정은 법 일반원리로서 인정되는 특별법우선의 원리를 규정한 것이다.

특별법이 우선적으로 적용되는 경우로는, ① 다른 법률에 행정절차법이 규정하는 내용과 동일한 내용을 규정한 후 그 예외를 별도로 규정한 경우, ② 다른 법률에서 행정절차법에 규정하는 내용과 정면으로 배치되는 내용을 규정한 후 이 사실을 법률에 명시한 경우이다.

2. 행정절차법상의 적용배제범위(제3조 제2항)

① 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 받아 행하는 사항

행정절차법에 따른 적용배제규정은 국회의 의결 또는 지방의회의 의결 그 자체를 대상으로 하는 것이 아니다. 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻은 후, 그 결과로써 일정한 조치를 행하는 사항만을 대상으로 한다. 따라서 국회 또는 지방의회의 의결이 필요한 모든 사항으로 확대하면 안 된다. 특히 행정청이 법령안과 조례안을 마련하는 경우는 국회 또는 지방의회의 의결에 회부하기 위하여 준비하는 과정이다. 아직 국회 또는 지방의회의 의결을 거친단계가 아니다. 따라서 이 단계에는 행정절차법이 적용되어야 한다.

② 법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항

행정절차법에 따른 적용배제규정은 법원 또는 군사법원의 재판, 헌법재판소의 심판 그 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 재판 또는 심판의 결과로써 처분등 일정한 조치를 행하는 사항만을 대상으로 한다.

이 규정에 따라 행정절차법의 적용이 배제되는 사항에는 행정법원에 제기된 취소소송의 결과 그 확정판결로써 이루어지는 행정처분의 취소, 군사법원이 벌금형을 확정함에 따라 이루어지는 벌금의 부과, 벌금형에 따라 그 집행을 위하여 행하는 강제집행처분이다.

③ 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항

헌법재판소에 헌법소원을 제기한 결과, 그 결정의 내용대로 이루어지는 처분이 해당된다.

④ 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항

행정절차법에 따른 적용배제규정은 각급 선거관리위원회가 행하는 모든 사항을 대상으로 하는 것이 아니라 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 처분 또는 행정지도와 같은 구체적인 조치만을 그 대상으로 한다.

⑤ 감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항

행정절차법에 따른 적용배제규정으로서, 감사위원회의 결정을 거쳐 행하는 사항이다. 그 내용 중에는 ① 감사원의 감사정책 및 주요감사계획에 관한 사항, ② 결산의 확인에 관한 사항, ③ 변상책임의 판정에 관한 사항, ④ 징계 및 문책처분의 요구에 관한 사항, ⑤ 감사원의 재심의에 관한 사항 등이다.

⑥ 형사(刑事), 행형(行刑) 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항

⑦ 국가안전보장·국방·외교 또는 통일에 관한 사항 중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 사항

⑧ 심사청구, 해양안전심판, 조세심판, 특허심판, 행정심판, 그 밖의 불복절차에 따른 사항

행정절차법에 따른 적용배제규정은 심사청구․해난심판․조세심판․특허심판․행정심판 그 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 심판의 결과로써 처분등 일정한 조치를 행하는 사항만을 대상으로 한다.

⑨ 「병역법」에 따른 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선·조정·중재(仲裁)·재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

3. 지방자치단체사무와 행정절차법

지방자치단체의 사무에 대하여 행정절차법은 당연히 적용된다. 지방자치단체는 지방자치단체의 고유한 기능인 자치입법권을 행사하여 행정절차조례를 제정할 수 있다. 이 경우 행정절차법에 규정된 사항은 국민의 행정참여를 도모하기 위한 최소한의 사항이다. 행정절차법에 국민의 행정참여에 대한 권익을 보장하는 규정이 조례의 제정을 통하여 축소되어서는 안 된다. 따라서 행정절차법에 규정된 행정청의 책임과 의무를 완화하는 조례의 규정은 위법한 조례이다.

그 반면에 행정절차법이 규정하지 아니하는 사항은 행정절차조례로서 얼마든지 규정할 수 있다. 다만 이 경우, 조례의 제정대상이 되는 행정사무의 구분, 그 전제가 되는 실정법률과의 관계 등이 검토되어야 할 것이다. 행정절차와 지방자치단체와 관련상 행정절차의 시행을 위하여 필수적인 사항은 반드시 조례로 제정되어야 한다.

① 행정상 입법예고절차 중 자치법규안의 입법예고절차는 반드시 조례로 정하여 운영되어야 한다.

② 문서의 복사에 따른 비용은 지방자치단체의 경우 수수료의 금액을 조례로 정하도록 규정하고 있으므로 이 경우에는 조례가 제정되어야 한다.

행정절차법 주요내용의 연혁과정

1. 행정절차법 제정취지

우리나라에서 행정절차법을 제정하는 과정에서는 어려움이 있었다. 그 이유는 권위주의 정치문화와 오랜 유교 전통사회가 존중되는 사회라는 특성이 있었다. 행정의 민주적 정당성과 절차적 투명성을 법제도로서 요구하게 되기까지에는 상당한 진통 과정을 거쳐야만 했다.

행정절차법의 핵심은 구속력 있는 행정결정을 내리기 이전에 국민이 여기에 참여하는 제도를 마련하는 것이다. 이를 통해서 국민의 소리를 듣고 그들과 협력하여 행정결정의 민주적 정당성과 법치주의 투명성을 확보한다. 따라서 행정절차법은 참여와 협력을 통하여 국가권력의 독선과 독주를 견제한다. 그리고 시민의 목소리와 힘을 국정운영에 반영하는 법제도이다. 행정절차법은 모든 행정기관들에 일관된 의사결정절차를 제공해야한다. 행정작용의 상대방과 제3자를 위해 행정기관의 결정과정에 참여하거나 감시하는 것을 가능하게 하는 체계적인 절차를 제공해야한다.

2. 행정내부절차

행정청의 관할권에 속하지 않은 사안이 접수된 경우가 있다. 이 경우에는 행정청에 대하여 이송의무와 관할조정절차, 행정청 상호간의 협조의무와 행정응원절차와 같은 내용이 행정절차법에 규정(제6조~8조)되어 있다.

2. 처분절차

행정절차법에는 처분에 대한 공통절차와 함께 신청에 의한 처분절차, 불이익처분절차를 규정하고 있다.

(1) 처분에 대한 공통적인 절차적 사항

행정절차법에선 행정청에게 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 할 의무를 부여한다. 당사자에게 공표된 처분기준이 불명확한 경우 당해 행정청에 대하여 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있는 권한을 당사자에게 부여한다. 행정청에게 원칙적으로 처분의 이유를 제시할 의무를 부여한다. 처분의 방식을 원칙적으로 문서로 하도록 규정한다. 처분의 정정절차와 불복방법의 고지의무 등을 아울러 규정(제20조, 제23조~26조)하고 있다.

(2) 신청에 의한 처분절차

신청에 의한 처분절차로는 신청의 방식, 행정청의 신청에 필요한 구비서류․ 접수기관․처리기간 등에 대한 게시 또는 편람비치의무, 신청서류의 접수 및 보완절차, 다수의 행정청이 관여하는 처분을 구하는 신청을 접수한 경우에 대한 협조의무, 행정청의 신청인의 편의를 위한 처분의 처리기간의 설정 및 공표의무와 그 절차와 같은 내용이 행정절차법에 규정(제17조~19조)되어 있다.

(3) 불이익처분절차로서 행정청

불이익처분절차로서 행정청이 불이익처분을 하는 경우 이를 사전에 통지하여야 할 의무와 그 절차를 규정하고 있다. 의견청취절차의 종류로는 의견제출, 청문, 공청회 세 가지 종류를 규정한다. 모든 불이익처분의 경우에 최소한 의견제출을 실시할 의무를 행정청에게 부여하고 있다. 특별한 경우에는 준사법적 절차로서의 청문과 공청회를 실시하도록 규정한 후, 각각의 요건과 절차를 행정절차법에 규정(제21조~22조, 제27조~39조의2)하고 있다.

2002년 법 개정으로 자신이 당해 처분업무를 직접 처리하거나 처리하였던 경우에는 청문을 주재할 수 없도록 한다. 그리고 청문주재자는 청문을 마친 때에 청문조서, 의견서를 작성하여 이를 관계서류 등과 함께 행정청에 제출하도록 함으로써 청문의 공정성과 독립성이 확보되도록 행정절차법에 규정(법 제29조제1항 제4호 신설, 현행 제34조 제1항 제8호 삭제 및 법 제35조제4항)하고 있다.

2014년 법 개정으로 처분의 사전통지 생략사유를 대통령령에서 좀 더 구체화할 수 있는 위임근거 신설(제21조)하고, 불이익 처분을 받을 당사자의 청문 신청권을 신설(제22조)했다. 그리고 행정청이 청문주재자에게 필요한 자료를 7일 전에 통지하도록 규정(제28조)하였다.

(4) 신고절차

행정절차법에는 행정청의 신고사무를 위한 구비서류와 편람비치의무와 신고절차가 규정되어 있다. 신고의 요건이 충족된 경우에 대한 신고의무이행 간주규정을 두고 있다. 이를 통해서 신고 절차에서 규제완화와 행정간소화에 이바지 하도록 한다(제40조).

3. 행정상 입법예고 절차

행정상 입법예고의 대상은 국민의 일상생활과 관련 있는 법률, 대통령령, 총리령, 부령과 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함된다. 절차적 규정으로는 행정입법의 예고기간, 예고방법과 기간, 의견제출과 처리, 공청회와 같은 내용을 행정절차법에 규정(41조~45조)되어 있다.

2006년 법 개정으로, 행정청이 입법예고를 하는 경우에는 대통령령을 국회 소관상임위원회에 제출하도록 함으로써 대통령령에 대한 국회의 적절한 통제수단을 확보했다.

2008년 법 개정으로, 행정청은 입법예고를 하는 때에 입법안과 관련이 있다고 인정되는 중앙행정기관, 지방자치단체 그 밖의 단체 등에게 통지 등의 방법으로 예고사항을 의무적으로 알리도록 한다. 정보통신망을 이용한 전자공청회 제도를 도입하여 널리 의견을 들을 수 있도록 함으로써 효율적이고 민주적인 정책결정이 이루어지도록 한다. 그 밖에 공청회의 진행절차, 행정처분절차 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선하고 보완했다.

2012년 3월 법 개정으로, 정부의 입법추진과정에서 국민의 의견을 충분히 듣고 이를 법령에 반영함으로써 정부입법절차가 보다 민주적이고 투명하게 이루어질 수 있도록 한다. 그리고 「대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 및 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정에 관한 서한교환」의 합의사항에 따라 법령의 입법예고기간을 현행 ‘20일 이상’에서 ‘40일 이상’으로 확대했다.

2012년 10월 법 개정으로, 입법예고를 생략할 수 있는 사유를 보다 구체화한다. 그리고 재입법예고의 법률적 근거를 마련했다.

4. 행정예고절차

행정예고절차란 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항과 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항과 같은 내용에 관한 정책․제도와 계획을 수립 또는 시행하거나 변경하고자 할 때 예고하는 절차이다.

일반적인 정책의 예고뿐만 아니라 행정계획에 대한 예고를 행정예고에 포함시키고 있다. 현행 행정계획절차를 행정절차법에 포함하지 아니한 점에 대한 보완의 기능이 된다. 행정예고절차에는 행정상 입법예고절차에 대한 규정을 대부분 준용하도록 행정절차법에 규정하고 있다(제46조~47조).

2014년 법 개정으로 행정청이 행정예고의 실시현황과 그 결과에 관한 통계를 작성하고 이를 공고하도록 규정(제46조의2)하고 있다.

5. 행정지도절차

행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 그리고 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 안된다. 이러한 일반원칙을 행정절차법에 규정하고 있다. 행정지도의 방식과 행정지도에 대한 문서교부, 의견제출절차, 다수인을 대상으로 하는 행정지도의 경우에 대한 특별규정과 같은 내용을 행정절차법에 담고있다(제48조~51조).

6. 국민참여의 확대

2014년 행정절차법을 개정해서 제7장 국민참여의 확대를 신설하였다. 국민참여 확대 노력을 규정하여 행정청은 행정과정에 국민의 참여를 확대하기 위하여 다양한 참여방법과 협력의 기회를 제공하도록 노력하여야 한다(제52조).

전자적 정책토론을 신설하였다(제53조). 행정청은 국민에게 영향을 미치는 주요 정책 등에 대하여 국민의 다양하고 창의적인 의견을 널리 수렴하기 위하여 정보통신망을 이용한 정책토론을 실시할 수 있다(제53조 제1항). 행정청은 효율적인 전자적 정책토론을 위하여 과제별로 한시적인 토론 패널을 구성하여 해당 토론에 참여시킬 수 있다. 이 경우 패널의 구성에 있어서는 공정성 및 객관성이 확보될 수 있도록 노력하여야 한다(제53조 제2항). 행정청은 전자적 정책토론이 공정하고 중립적으로 운영되도록 하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다(제53조 제3항). 토론 패널의 구성, 운영방법, 그 밖에 전자적 정책토론의 운영을 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제53조 제4항). 행정절차법 시행령에 따르면, ① 토론 패널을 구성하는 때에는 공정성 및 객관성이 확보될 수 있도록 이해관계자의 대표성과 주요 예상되는 입장을 고려하여 구성하고, 패널구성 내역을 공개한다. ② 토론 개최계획, 토론과제, 토론결과 등을 단계별로 공개하고, 합리적인 토론을 위하여 필요한 자료를 상호간에 공유하도록 노력한다. ③ 토론 참여자간에 이해를 확대하고 합의에 이르는 과정이 필요한 경우 동일한 토론과제에 관하여 2회 이상 반복하여 토론을 진행할 수 있도록 노력한다. ④ 그 밖에 전자적 정책토론의 운영을 위하여 필요한 사항은 안전행정부장관이 정할 수 있도록 규정하고 있다.

행정절차 헌법 근거

우리 행정절차법은 그 헌법 근거를 헌법 제12조 제1항 「…적법한 절차에 의하지 아니하고는…」에 있는 표현에서 찾는다. 이 조항은 신체의 자유에 관한 형벌 관련 규정이다. 그래서 쉽사리 행정절차법의 헌법 근거로 보기에는 논리상 다소 무리가 있다. 하지만 헌법재판소의 해석으로써 헌법 근거를 정당화 시켜준다. 향후 헌법개정시에는 행정절차에 대한 보다 명확한 근거규정을 헌법에 둘 필요가 있다.

우리 헌법은 민주주의와 법치주의와 인권보장을 기본이념으로 한다. 행정절차법은 행정절차에 관한 사항을 규정하여 국민의 권익을 보호한다. 따라서 헌법에서 행정절차에 관한 직접적인 명문규정이 없더라도, 행정절차법은 헌법의 기본정신과 인권 보장과 관련한 일반조항으로부터 도출되는 헌법의 기본원리에서 그 근거를 가진다.

행정절차법은 다른 행정법령과 함께 헌법을 구체화한다. 행정절차법은 우리 헌법상 민주국가원리와 법치국가원리를 구체화한다. 그리고 국민의 기본권보장을 실현한다. 행정절차법에서 반영되고 실현되는 헌법 원리는 다음과 같다. 행정 적법성의 원칙, 행정기준과 행정의사

명확성 원칙, 평등 원칙, 비례 원칙, 비교형량 원칙, 법적안정성 원칙과 신뢰보호 원칙과 같은 내용을 들 수 있다.

행정절차의 기능

행정절차는 최종 처분에 앞서서 상대방에게 의견진술이나 자료 제출 기회를 부여한다. 이는 행정에서 민주화와 행정작용 적정화를 확보한다. 행정에서 일정 절차를 거쳐야 함으로 인해 행정능률에 역행하는 것 같지만, 올바른 결정을 함으로써 무용의 절차를 반복하지 않아도 되므로 오히려 능률성 확보에 기여한다. 이와 같이 행정절차는 사전적 구제기능을 수행함으로써 사법기능의 결함을 보완하는 국민의 권리구제에 이바지한다.

(1) 행정 민주화

행정절차는 국민의 행정에의 참여의 길을 열어 준다. 이는 헌법상 민주주의 이념에 합치되는 동시에 민주주의를 실천하는 과정을 의미한다. 행정절차법에선 국민을 단순한 행정객체로 하지 않는다. 국민을 전체 행정의 형성과정에 당연히 참여하는 주체로 파악함으로써 행정의 민주화를 실현한다.

(2) 행정작용 적정화

행정절차의 법제화는 행정에 대한 투명성과 예측가능성을 보장한다. 행정청에 대한 권력 남용을 방지하는 역할을 한다. 이는 헌법상 법치주의 이념에 합치되며, 법치주의를 실천하는 문제이다.

행정절차법에선 행정작용의 내용을 미리 통지하여 그에 관한 의견이나 관련 자료를 제출하게 한다. 구체적인 사실관계에 대한 정확한 파악이나 관련 법령의 적정한 해석을 가능하게 한다.

(3) 행정작용 능률화

행정권의 발동이 일방적으로 행해지면 그에 대한 이의가 제기되어 일이 진척되지 않는 경우가 많다. 이보다는 사전에 당사자 간의 의견수렴이 행하고, 그 후에 행정이 원활하게 행해지는 것이 행정의 효율화에 이바지한다. 따라서 행정절차는 상대방의 참여로 신뢰감을 갖게 한다. 그리고 협력이나 동의를 유도함으로써 궁극적으로는 행정 능률화와 효율화가 실현된다.

(4) 사전 권리구제

행정에 대한 사전통제제도가 없다면, 국민은 사후에 재판에 의한 구제에 기대할 수밖에 없다. 재판을 통한 구제에는 많은 시간과 노력과 경비가 소요된다. 그리고 재판은 특정 재량행위 통제에는 미치지 않는다. 따라서 행정절차는 소송보다 간편하게 국민의 권익구제에 이바지할 수 있다는 점에서 재판상 통제를 보완하는 기능을 가진다. 왜냐하면 행정처분에 앞서 상대방에게 의견과 자료 제출 기회를 부여하면 행정에 대한 적법과 타당성을 보장한다. 이로써 국민권익 보장을 위한 사전 권리구제 기능이 실현되는 이유이다.

행정절차 의미와 행정절차법 구성

(1) 행정절차 의미

행정절차는 행정 개념과 연관된다. 행정은 아주 다양한 형태로 수행된다. 이는 행정을 담당하는 기관에 따라 볼 때는 국가행정과 지방자치행정으로 구분된다. 국가행정의 경우에도 그 담당하는 전문부서에 따라 재정행정, 경제행정, 외교행정, 통상행정, 법무행정, 국방행정, 교육행정, 과학기술행정, 문화행정, 관광행정, 농림행정, 수산행정, 복지행정, 환경행정, 건설행정, 교통행정처럼 세분될 수 있다. 각각의 전문부서가 행하는 행정은 그 작용의 성격에 따라 규제행정, 부과행정, 지원행정처럼 구분할 수 있다.

행정권이 행하는 행정절차는 다양한 기준으로 구분할 수 있다. 특히 의사결정이전에 밟아야 할 사전적 절차가 있다. 그리고 행정의사의 결정으로 피해를 입은 국민이 그 피해를 구제하기 위하여 밟아야 할 사후 절차, 즉 행정구제절차로 구분된다.

<표-1> 행정활동의 과정에 관한 모든 절차

좁은 의미의 행정절차란 사후구제절차와 구분되는 사전결정절차, 즉 행정결정과정에 대한 국민의 참여절차를 의미한다. 이 때 국민은 단순한 통치의 대상만이 아닌 주권자이며, 선거권자로서의 국가기관이고, 기본적 인권을 자유롭게 행사하면서 경제활동을 위시한 각종 사회활동을 주도적으로 행하는 주체적 지위에 있는 자이다. 좁은 의미의 행정절차는 민주법치국가에서 행정청이 국민에게 참여의 기회를 제공하는 절차이며, 참여의 정도와 범위에 따라 다양한 내용을 포함하고 있다.

<표-2> 좁은 의미의 행정절차의 개념요소와 그 내용

(2) 행정절차법 구성

행정절차법은 행정절차에 관한 공통적 사항을 규정하여 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성과 투명성과 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 제정된 법률이다. 이 법률은 행정절차에 관한 일반법이다. 행정절차법은 1996년 제정하고 공포되어 1998년부터 시행되고 있다. 행정절차법의 위임에 따라 또 그 구체적인 집행을 위하여 행정절차법시행령과 행정절차법시행규칙이 제정되고 공포되어 행정절차법과 함께 시행되고 있다.

행정절차법의 주요 내용은 다음과 같이 요약될 수 있다.

① 처분, 신고 입법예고, 행정예고, 행정지도 절차에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법이 정하는 내용을 따른다.

② 국회의 의결 또는 법원의 재판 등을 거친 사항과 국방과 외교와 같은 관한 사항 중 행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 사항은 이 법을 적용하지 않는다.

③ 행정청은 처분 처리기간과 처분기준을 미리 정하여 공표하도록 한다.

④ 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 침해하는 처분을 하는 경우에는 사전통지한다. 청문과 같은 방법을 통하여 의견청취를 하도록 한다. 처분 근거와 이유를 제시하도록 한다.

⑤ 청문과 공청회는 법령과 같이 규정된 경우와 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 실시하도록 한다. 행정절차법에서 진행절차를 정한다.

⑥ 일정한 사항을 행정청에 통지함으로써 의무가 끝나는 신고의 경우가 있다. 이 신고는 법령에 규정된 요건을 갖춘 신고서가 해당 기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으로 본다.

⑦ 국민의 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령을 제정하거나 개정 또는 폐지하거나 정책과 제도와 계획을 수립하는 때에는 이를 예고한다. 그리고 국민의 참여와 정부정책에 대한 국민의 협조를 유도한다.

⑧ 행정지도는 그 상대방 의사에 반하여 부당하게 강요하면 안된다. 행정청은 상대방에게 의견제출의 기회를 부여해야한다.

<표-3> 행절절차법의 구성