신고제도의 법리

신고제도의 법리

 

1. 신고의 의의

 

신고제의 취지는 허가제보다 규제를 완화하여 국민에게 자유의 영역을 넓혀 주는 반면, 행정청이 행정상 정보를 파악·관리하기 위하여 국민에게 미리 일정한 사항을 행정청에 알리도록 하는 최소한의 규제를 가한 것이다.

신고는 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통고하는 행위를 의미한다. 신고의 의의를 자세히 살펴보면, ① 신고는 사인의 행위이다. 사적 지위에 있는 자라는 개념으로서의 사인의 범위에는 자연인과 법인이 모두 포함된다. ② 신고는 행정청에 대한 행위이다. 법원에 대한 신고행위는 행정절차법상의 신고행위에 포함되지 않는다. ③ 신고는 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 통고하는 행위이다. 신고인이 행정청에 대하여 통고하여야 하는 사항은 신고제도를 규정한 법령의 내용에 따라 다양하게 규정되어 있다. ④ 신고는 대부분 일정한 공법적 효과의 발생을 위하여 행해진다. 이러한 점에서 신고제도는 「사인의 공법행위」의 일종으로 분류된다. 사인의 공법행위는 사인의 행위 또는 사인의 입장에서의 행위이나, 사법행위와는 달리 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다. 신고로서 수반되는 공법적 효과는 일률적으로 말하기 어렵다. 법령에 근거하여 시행되고 있는 신고의 종류가 워낙 다양하며, 각각의 근거법령에 따라 신고의 효과도 아주 다양하기 때문이다.

행정절차법은 신고절차를 「법령등에서 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우」로 규정하고 있다(제40조). 따라서 행정절차법이 규정하는 신고절차는 신고의 시점에 따른 구분과 관계없이 사전신고절차와 사후신고절차를 모두 포함한다.

신고의 효과에 따른 구분에 있어서는 자기완결적 행위로서의 신고만을 포함한다. 행정요건적 행위로서의 신고는 포함하지 않는다. 행정요건적 행위로서의 신고는 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 것이 아니다. 신고의 수리라는 행정청의 별개의 행위를 전제로 하기 때문이다.

신고제도는 행위자가 신고를 행하는 시점에 따라 사전신고제도와 사후신고제도로 구분된다. 사전신고제도는 신고자가 일정한 일을 시행 전에 행정청에 대하여 자신이 일정한 일을 할 것임을 신고하는 행위를 의미한다. 사후신고제도는 함은 신고자가 일정한 일을 하였거나 또는 일정한 사건이 발생한 후, 그 사실을 행정청에 대하여 신고하는 행위를 의미한다.

 

2. 신고의 효과에 따른 구분

 

신고제도는 신고제도의 효과에 따라 자기완결적 행위로서의 신고와 행정요건적 행위로서의 신고로 구분된다. 이의 구별기준은 개별법령이 이를 명확히 구분하여 규정하고 있는 경우가

아니라면 당해 법령의 목적과 당해 법령에서 나타나고 있는 관련조문에 대한 합리적이고도 유기적인 해석을 통해 구분할 수밖에 없다.

 

(1) 자기완결적 행위로서의 신고(=자체완성적 신고)

 

신고가 자기완결적 행위가 되는 경우는 사인이 행정청에 대하여 일정한 사항을 그저 통보함으로써 최종적인 법률효과를 발생시키는 것을 의미한다.

행정절차법이 규정하는 신고절차는 신고의 시점에 따른 구분과 관계없이 사전신고절차와 사후신고절차를 모두 포함하지만, 신고의 효과에 따른 구분에 있어서는 자기완결적 행위로서의 신고만을 포함할 뿐이다. 행정요건적 행위로서의 신고는 포함하지 않는다. 그것은 행정요건적 행위로서의 신고는 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 것이 아니라, 신고의 수리라는 행정청의 별개의 행위를 전제로 하기 때문이다.

 

(2) 행정요건적 행위로서의 신고(=수리를 요하는 신고)

 

신고가 행정요건적 행위가 되는 경우는 신고로 인하여 최종적인 법률효과가 발생하지 않는다. 신고가 행정주체의 어떤 공법행위가 행하여지는 동기가 될 뿐이다. 그 자체로서 법률효과를 완성하지 못한다. 이 경우에는 법령에 행정청에게 신고의 수리권한이 있음을 규정하고, 신고가 있는 경우 행정청이 신고의 수리를 거부하거나, 신고에 조건을 붙일 수 있다. 또한 신고자의 위반행위가 있는 경우 신고수리의 취소 또는 철회를 할 수 있다. 신고가 행정요건적 행위가 되는 경우는 행정청의 신고수리처분이 갖는 법적 성격에 따라 사인의 신고행위는 허가 또는 인가의 신청에 갈음하는 신고행위가 된다. 행정청의 신고수리는 허가 또는 인가행위의 법적 성격을 띠게 된다.

 

(3) 자기완결적 신고와 행정요건적 신고 구별의 실익

 

자기완결적 행위로서의 신고에는 형식적 요건에 대한 단순 심사와 관련정보까지 포함한 진위심사, 그리고 실질적 요건인 물적 기준 중 신고대상인지 여부에 대한 관련 법령과 기존 정보까지 포함하는 합법성 심사가 허용된다. 행정요건적 행위로서의 신고는 형식적 요건에 대한 기존 정보까지 포함한 심사와 관련 법령상의 실질적 요건에 대한 기존 정보까지 포함한 심사가 허용된다고 보는 것이 행정절차법 제40조의 규정취지, 허가제와의 관계 등을 종합할 때 비교적 적절하다. 다만 적극적인 실사를 통한 심사나 이익형량이나 공익성 심사는 허용되지 않는다.

행정절차법은 행정청에게 요건을 갖추었는지의 여부를 심사할 수 있는 권한, 신고서류의 접수를 보류할 수 있는 권한과 신고서류를 반려할 수 있는 권한을 행정청에게 부여하고 있다. 행정청은 신고서류의 심사에서 철저하게 신고서류의 형식적 요건의 성취여부만을 심사해야한다. 이 과정에서 신고서류의 실체적 내용에 대한 심사가 이루어져서는 안 된다.

 

3. 신고와 유사개념의 비교

 

일정한 법형식이나 제도의 개념을 정의하는 것은 유사한 다른 개념과 명확히 구별짓는 데에서 그 의미를 갖는다. 그리고 같은 목적의 유사한 여러 제도는 각각 명확한 구별을 통해 행정의 명확성이나 예측가능성을 꾀할 수 있고, 그렇게 함으로써 개인의 권리구제에도 기여하게 된다. 신고와 등록 또는 허가에 대해서는 견해에 따라 분류방법이나 심사의 정도나 범위에 관해 다소 차이가 있다. 대체로 다음과 같이 정리한다.

 

<표-1> 신고와 유사개념의 비교

구 분	개 념
허 가	법규에 규정된 일반적 금지를 특정요건을 갖춘 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 행정처분절차
인 가	법규가 행정청의 협력이 없으면 일정한 행위가 효력을 발생 할 수 없도록 규정하고, 특정요건이 갖추어진 경우에 행정청의 협력행위로써 법률행위의 효력을 발생시키는 행정처분절차
특 허	행정청이 특정인에게 독점적으로 권리를 설정하는 행정처분절차
등 록	허가처분을 위한 심사절차를 거치지 아니하고 일정한 요건의 성취를 공적장부에 기재하는 절차를 밟아 일반적 금지의 해제 또는 법률효과의 완성 등의 법적 효과를 발생하게 하는 절차
신 고	일정한 요건의 성취를 행정청에 통지하면 내용에 대한 실체적 심사절차나 공적장부의 등록절차 없이 일반적 금지의 해제 또는 법률효과의 완성의 법적효과를 발생하는 행정절차

 

행정절차법에 행정청에 대하여 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고절차를 도입된 취지는 행정규제완화 목적을 달성하기 위해서이다. 행정규제 중 특히 허가․인가․면허․승인제도와 같이 일정한 국민생활영역에 대한 경제활동의 진입을 행정청이 일반적으로 금지하거나 제한하는 진입규제의 완화는 중요한 경제정책이다. 허가제한 등으로 기득권이 크거나 과보호되고 있는 분야에 대한 신규진입의 확대를 통하여 국민의 참여와 창의가 유발되어야한다. 이러한 이유로 진입규제절차로서의 허가절차는 등록절차 또는 신고절차로 완화될 것이 요구되어 왔다.

① 허가는 법규에 규정된 일반적 금지를 특정한 요건이 갖추어진 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 행정처분절차이다. 인가절차는 법규가 행정청의 협력이 없으면 일정한 행위의 효력을 발생하지 못하도록 제한한 후, 특정한 요건이 갖추어진 경우에 행정청의 협력행위로서 법률행위의 효력을 발생하도록 하는 행정처분절차이다. 특허절차는 행정청이 특정인에게 독점적인 권리를 설정하는 행정처분절차이다. 허가와 같은 사항이 부여되기 위해선 상대방의 출원과 이에 대한 일정한 심사절차가 요구된다. 인허가는 공익과 주민들의 권리를 보호하기 위하여 사업자가 그것을 획득하기 전까지 특정한 경제활동을 금지시키는 행정행위로서 공익을 보호하기 위한 행정의 중요한 법적 도구이다. 하지만, 경기침체와 지역의 저발전상태가 장기화되면서 일부의 인허가들은 기업활동에 대한 과도한 제한으로 시장의 효율적 작동을 방해하고 있다는 비판을 받았다.

② 허가보다 완화된 형태의 진입규제절차는 등록절차이다. 등록절차는 심사절차를 필요로 하지 않는다. 일정한 요건의 성취를 공적장부에 기재하는 절차만을 밟도록 함으로써 일반적 금지의 해제 또는 법률효과의 완성의 법적 효과를 발생한다.

③ 등록절차보다도 더 완화된 형태의 진입규제절차로는 신고절차가 활용되고 있다. 본래적 의미의 신고절차는 일정한 요건의 성취를 행정청에 통지하기만 하면 된다. 그러면 심사절차 뿐만 아니라 공적장부에의 등록절차도 거칠 필요 없이 통지행위로써 바로 일반적 금지의 해제 또는 법률효과의 완성의 법적 효과를 발생한다.