경찰 헌법

특별행정심판 및 다른 권리구제절차와의 비교

행정심판을 규율하는 일반법으로서 행정심판법이 있다. 특정한 행정분야에서 행정심판법에 의한 절차에 의하지 않고 다른 개별법에서 정한 특별절차에 따라 행정심판의 절차를 적용하는 것이 특별행정심판이다.

1. 특별행정심판절차

행정심판법 외에 별도의 특별법에 의하여 규정된 특별행정심판절차로서는 대표적으로 ① 공무원인사소청제도(국가공무원법 제76조, 지방공무원법 제67조, 교육공무원법 제53조, 소방공무원법 제21조, 전투경찰대설치법 제6조, 법원공무원규칙 제112조 등), ② 선거소청제도(공직선거법 제219조), ③ 조세심판제도(국세기본법 제7장, 관세법 제5장 등), ④ 심사청구제도(감사원법 제3장), ⑤ 특허심판제도(특허법 제7장 이하, 실용신안법 제7장 이하, 디자인법 제7장 이하), ⑥ 해양안전심판제도(해양심판법 제87조) 등이 있다.

(1) 조세행정심판

특별행정심판의 대표적인 예로서 조세행정심판이 있다. 조세에 관한 행정심판의 경우 조세사건의 전문성․특수성을 고려하여 국세기본법에서 국세의 부과․징수에 대한 불복절차에 대하여는 행정심판법의 적용을 배제하도록 규정하고 있다. 그 외에도 관세법은 관세의 부과․징수에 대한 불복절차를 두고 있으며, 지방세법은 지방세의 부과․징수에 대한 불복절차를 두고 있다.

(2) 노동행정심판

노동법은 노동관계, 즉 근로자의 노동력 제공에 관련된 생활관계를 규율하는 법으로 근대 초기의 시민법 아래에서 발생되는 노동관계를 둘러싸고 제기되는 사회적 문제를 대처하기 위하여 생성되고 발전되어 온 법률분야이다. 이러한 노동법률에 따라 근로자의 업무상의 부상, 질병 또는 사망의 인정, 요양의 방법, 보상금액의 결정 등에 대해 불복하는 경우, 노동조합과 사용자 또는 사용자단체 사이에 임금․근로시간․복지․해고 등 근로조건의 결정에 관하여 분쟁상태가 발생한 경우 등에 대해서 중앙노동위원회․지방노동위원회․특별노동위원회 등의 노동위원회가 관장하여 노동행정에 관련된 심판을 처리한다.

(3) 중앙토지수용위원회

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제49조 내지 제60조 중앙토지수용위원회와 지방토지수용위원회의 구성 및 의사결정절차, 위원의 결격사유 및 임기, 심리조사상의 권한, 위원 등에 관하여 규정하고 있다. 중앙토지수용위원회는 국토해양부에 설치되어 있다. 중앙토지수용위원회는 ① 국가 또는 시도가 사업시행자인 사업, ② 수용 또는 사용할 토지가 2 이상의 시도에 걸쳐 있는 사업의 재결에 관한 사항을 관장한다(제51조 제1항). 그리고 특별법에서 중앙토지수용위원회의 관장으로 규정된 사업과 이의신청에 대한 재결을 관장한다(제83조).

(4) 공무원법의 소청심사

행정기관 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 불이익을 구제하기 위하여 공무원법에서는 소청제도를 인정하고 있다. 소청은 행정심판의 일종으로 특별행정심판으로 분류된다. 그리고 교원지위향상을 위한 특별법에 따라 각급학교 교원의 징계처분과 그밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분, 교원에 대한 재임용 거부처분 등에 대한 소청심사를 하기 위해 교육과학기술부에 교원소청심사위원회를 두도록 되어 있다.

2. 다른 권리구제절차와의 비교

오늘날 법치국가에서 행정권에 의한 국민의 권익이 침해되었을 경우에 법원에 행정소송을 제기 하여 권익을 구제받는 것이 일반적이고 전형적인 방법이다. 하지만 법원을 통한 권리구제는 시간이 오래 걸릴 뿐만 아니라 비용이 많이 든다. 따라서 행정소송전단계의 권리구제가 유용하고 대안적이다. 행정소송전단계의 권리구제방법으로 절차법적 권리구제 방법으로는 행정심판과 행정절차이다. 다음으로는 정책적 판단을 고려하는 보충적 권리구제방법으로는 고충민원처리, 청원, 진정, 직권취소, 대체적분쟁해결제도(ADR) 등을 들 수 있다.

(1) 고충민원처리

고충민원처리제도는 국민이 고충민원을 제기하는 경우 이를 효율적으로 처리하여 국민의 익을 보호하고 공정한 행정운영을 기하기 위한 제도이다. 현재 국민권익위원회가 민원 신청인들의 고충민원에 대하여 인용하는 방식은 시정권고와 의견표명의 두 가지 방식이다.

민원처리는 누구든지 신청할 수 있고 기간제한이 없으며 처분청에 대한 기속력이 없고 행정기관에 대해 권고적 성질에 그친다는 점이 행정심판과 다르다. 고충민원의 처리와 관련된 국민권익위원회의 업무로는 ① 고충민원의 조사와 처리 및 이와 관련된 시정권고 또는 의견표명, ② 고충민원을 유발하는 행정제도 및 그 제도의 운영에 개선이 필요하다고 판단되는 경우 이에 대한 권고 또는 의견표명, ③ 위원회가 처리한 고충민원의 결과 및 행정제도의 개선에 관한 실태조사와 평가, ④ 민원사항에 관한 안내․상담 및 민원사항 처리실태 확인․지도, ⑤ 시민고충처리위원회의 활동과 관련한 협력·지원 및 교육, ⑥ 다수인 관련 갈등 사항에 대한 중재·조정 및 기업애로 해소를 위한 기업고충민원의 조사․처리, ⑦ 그 밖에 국민권익 향상을 위하여 국무총리가 위원회에 부의하는 사항 등이 있다.

고충처리민원은 다음과 같이 행정심판과 차이가 있다. ① 국민의 입장에서 행정병리현상이 존재하고 그로 인해 자신에게 권익침해가 발생했을 때 그 중의 일부에 대해 재결이라는 방식으로 병리적 결정을 교정해주는 것을 넘어 자신의 고충사항 전반에 대해 상담해주고 처리해주는 것을 기대한다. 고충민원사항은 행정심판사항보다 더 넓은 것이 보통이고, 예를 들어, 공무원의 불친절이나 무례함, 그리고 비상식적일 정도의 비효율적인 업무처리, 권한 유월적인 간섭 등이 포함된다. 고충민원처리제도에서는 그것에 대해서 적어도 상담조언은 해줄 수 있는 것이다. ② 고충민원처리과정은 행정심판과정에 비교해서 적극적으로 현장조사와 직권탐지의 활동을 수행한다. 민원인은 행정당국이 자신의 고충처리를 위하여 상담을 해주고 보다 적극적으로 현장조사를 수행한다는 그 자체에 대해 더 큰 신뢰와 기대를 하게 된다. ③ 고충민원처리제도에 있어서 중요한 작용이 집단민원의 처리기능이다. 고충민원처리제도가 수행하는 집단분쟁의 처리기능은 이와 같은 사회적 기능에 대응하기 위한 기능이다. 마지막으로 고충처리민원과 행정심판은 결정의 효력차이가 있다. 행정심판의 판단은 권리구제절차로서의 법적 판단이라는 점을 인정하여 피청구인인 행정청과 그밖에 관계행정청에 대한 기속력을 인정하는 재결제도를 채택하고 있다. 하지만 고충민원처리제도는 행정청에 대한 권고적 효력을 인정하고 있다.

(2) 이의신청

이의신청이란 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 법률상 이익을 침해당한 자가 처분청을 상대로 제기하는 불복절차를 의미한다. 처분청 자신이 행한 처분을 재심사하는 절차를 거친다. 강학상으로는 이의신청이라는 용어가 일반적으로 사용되나, 실정법적으로는 불복신청, 재심사청구 등의 다양한 명칭으로 불리고 있다. 일반행정심판에서 약식절차로 이의신청을 규정하고 있는 경우로는 ① 토지거래불허처분에 대한 이의신청(국토계획법 제120조), ② 개발부담금의 부과 및 징수에 관한 이의신청(개발이익환수법 제26조), ③ 지방자치단체의 사용료 등의 부과처분에 대한 이의신청(지방자치법 제140조) 등이 있다.

이의신청은 행정처분의 상대방이나 제3자로 하여금 행정심판이나 행정소송과 같은 본격적인 권리구제로 나서기 이전에 보다 처분청에게 그 위법성이나 부당성을 환기시키고 처분청은 그에 대한 재고를 통하여 자신의 처분이나 부작위에 대하여 스스로 시정할 수 있는 기회를 얻게 된다는데 그 제도적 취지를 두고 있다.

행정심판과 이의신청은 우선 심판기관에 있어서 차이가 존재한다. 행정심판이 원칙적으로는 행정심판위원회에 제기하는 점과 다르다. 그리고 행정심판은 상대적으로 준사법적인 절차가 보장되어 있으나 이의신청은 이러한 절차보장이 미흡하다. 또한 행정심판은 모든 위법 또는 부당한 처분에 대하여 인정되지만, 이의신청은 각 개별법에서 정하고 있는 일정한 처분에 대해서만 인정된다.

이의신청절차는 각 개별법에서 여러 가지 유형으로 규정되어 있어 국민들의 입장에서도 혼란스러울 뿐 아니라 행정심판과의 관계도 명확하지 않아 실제 제도운용에 있어서도 문제가 야기되고 있다. 합리적인 제도정비방안과 기준을 마련할 필요가 있다.

(3) 청원

청원은 국민이 국가기관에 대하여 권익의 구제 또는 공익을 위한 일정한 권한행사를 요구하는 것이다. 헌법 제26조는 국민의 기본권의 하나로 국가기관에 대하여 청원권을 인정하고 있으며 청원법이 제정되어 있다. 청원과 행정심판은 행정청에 대하여 자기반성을 촉구하고 피해의 구제를 도모하기위한 행정구제제도의 일종이라는 점이 같다.

청원은 국민의 정치적 의견의 표시를 보장하기 위한 제도이며 대상기관이나 제기권자, 제기기간 등에 제한을 받지 않으며 법적 구속력도 없다. ① 행정심판은 권리구제를 위한 쟁송제도로서 개인의 주장이 이유가 있는 경우에는 이를 인용하는 재결을 한다. 청원은 쟁송수단이라기보다는 국정에 대한 국민의 의견이나 희망을 진술할 권리로서 국가기관은 반드시 이에 따라야 할 의무는 없다. ② 행정심판은 제기권자·제기기관·제기사항 등에 있어서 제한이 있다. 하지만 청원에는 이러한 제한이 없다. ③ 행정심판은 심사절차·판정형식·판정내용 등이 법에서 정하여져 있지만, 청원은 그러한 제한이 없다. ④ 행정심판에 대한 재결은 불가쟁력·불가변력 등의 효력을 발생한다. 하지만 청원에 대한 결정은 그러한 효력을 발생하지 않는다.

(4) 진정과의 구별

1) 진정

진정은 법정의 형식과 절차에 얽매이지 아니하고 행정청에 대하여 어떠한 희망을 진술하는 것이다. 진정은 법적 구속력이나 효과를 발생하지 않는 사실행위다. 진정에 의하여 행정청이 행정처분을 취소 또는 변경하더라도 이는 직권에 의한 행위에 불과하다. 진정은 권리행사가 아니므로 법적 구속력이나 효과를 발생하지 않는 사실행위에 그치는 경우가 많다. 따라서 진정에 대한 회답은 많은 경우에 법적 의미를 지니지 못한 점에서 한계가 있다.

2) 국가인권위원회 진정과 비교

2001년 국가인권위원회법 제정으로 인권의 보호와 향상을 위한 업무를 독립적으로 수행하기 위한 국가인권위원회가 설립된다. 이로써 공권력에 의하여 자유와 권리가 침해되거나 사인에 의하여 평등권이 침해된 경우에는 국민은 국가인권위원회를 통해서 침해된 인권을 구제받을 수 있다. 국가인권위원회의 업무내용은 인권침해 예방기능과 인권침해 구제기능이다. 인권침해 구제기능을 수행하는 구체적 활동수단중 대표적인 것이 바로 진정제도이다. 국가인권위원회의 대표적인 인용결정 유형인 권고 역시 엄격한 의미의 법적 구속력을 갖지 못한 점에서 재결에 기속력이 부여되는 행정심판에 비해서는 보충적인 구제제도이다.

국가인권위원회의 진정 처리의 신속성, 유연성, 신속한 조치, 인권기관으로서의 전문성 등을 고려하여 행정심판에 해당하는 사유에 대해서도 인권위에 진정을 제기할 수 있다. 진정한 경우에는 사실상 제소기간이나 청구기간 때문에 행정심판을 제기할 수 없다는 점에서는 부분적으로 경쟁관계에 서게 되는 경우도 있다.

국가인권위위원회의 진정은 다음과 같은 점에서 행정심판과 차이점이 있다. ① 진정대상이 비교적 광범하며, 진정인 적격에 제한이 없다. 특히 차별행위의 경우에는 사인에 의한 차별행위도 진정대상이 된다는 점에서 행정심판에 비해 광범한 대상적격을 가진다. 특히 피해자 이외의 제3자의 진정도 명문으로 허용하고 있다는 점에서 행정심판보다 당사자 적격에 대해서 광범위성을 가진다. ② 진정의 심사척도는 국제인권규범과의 연관성으로 인해 심사척도의 폭이 사실상 넓다. 하지만 위와 같은 장점들에도 불구하고 위원회의 결정에 엄격한 의미의 법적 구속력이 부여되지 않으므로 위원회의 결정이 피진정인들에 의해 수용되지 않는다면 위와 같은 장점들은 그 의미가 반감된다.

(5) 직권취소(직권 재심사)

직권취소 또는 직권재심사는 행정청이 상대방의 쟁송제기와 상관없이 스스로 직권으로 취소하는 것을 의미한다. 직권취소에는 원칙적으로 기간 제한이 없고 장래에 향하여 행정목적 실현을 위한 수단으로 행하여진다. 권리구제와 관련하여 직권취소는 행정청이 국민에 대하여 불이익한 행정행위를 발한 경우에 의미가 있다. 왜냐하면 당사자가 행정쟁송의 제기를 하기 전에 행정청이 스스로 잘못을 시인하고 직권취소하는 것이 국민의 권리구제에 효율적이기 때문이다. 그런데 행정실무에서 행정청이 스스로 잘못을 시인하는 결과가 되므로 행정청이 직권취소를 통한 시정조치를 내리는 경우가 적다.

(6) 행정절차

우리나라는 1996년 행정절차법을 제정하여 1998년 1월 1일부터 시행하고 있다. 행정절차법의 취지는 행정청이 각종 처분을 하거나 법령정책제도 등을 제정 또는 변경하는 경우에는 합리적 기준과 공정한 절차를 마련하고 국민 의견을 직접 듣고 반영할 수 있는 기회를 보장하는 것이다. 이를 통해서 국민의 권익보호와 행정의 공정성·투명성을 확보하기 취지이다. 행정절차법은 처분절차, 신고절차, 행정상 입법예고절차, 행정예고절차, 행정지도절차 등 5개 분야를 규정하고 있다.

행정절차는 행정청이 일정한 행정적 결정을 하는 과정에서 거치게 되는 일련의 과정을 말한다. 행정절차는 절차적 적정성의 확보를 통하여 행정의 민주화, 행정작용의 적정화, 행정의 능률화를 도모하고, 사전적 권리구제를 수행하여 사법기능을 보완한다. 행정절차는 종국적 처분에 앞서 상대방에게 의견진술이나 자료 제출 기회를 부여하여 행정의 민주화와 행정작용의 적정화를 확보할 수 있다. 이와 같이 행정절차는 사전적 구제기능을 수행함으로써 사법기능의 결함을 보완하는 등 국민의 권리구제에 이바지한다.

행정심판은 준사법절차를 통한 쟁송제도이며 사후적 구제제도이다. 이것은 행정절차와 구분된다. 그리고 행정심판은 청구인의 청구가 있어야 비로소 수동적으로 개시되지만, 행정청에 의하여 능동적으로 준수되는 절차라는 점에서도 차이점이 있다.

(7) 재판외분쟁해결제도

오늘날 사회구조가 복잡해지고, 사회적 가치의 판단범주가 넓어짐에 따라 갈등의 양상과 구조 역시 더욱 다양하고 첨예하게 나타나고 있다. 전통적으로 갈등의 주요한 해결수단으로 이용되었던 행정쟁송만으로는 분쟁의 해결 및 사전적 예방에 있어서 한계가 드러나고 있다. 따라서 최근 행정부와 법원을 중심으로 소송 전 단계에서 선제적으로 갈등을 해소해 나가거나, 혹은 소송 중이라도 판결 전에 분쟁을 해결해 나가려는 노력이 있다. 이러한 노력의 대표적인 형태가 대체적 분쟁해결제도(Alternative Dispute Resolution)라고 불리는 재판외 분쟁해결제도이다.

행정분쟁을 해결하기 위한 대체적 분쟁해결제도로는 알선, 조정, 재정 등을 들 수 있다. 알선이라 함은 알선자가 쌍방이 주장하는 요점을 확인하고 해당 요점에 대해 분쟁당사자의 합의를 유도함으로써 분쟁을 해결하는 절차를 의미한다. 조정이라 함은 조정기관이 분쟁당사자들의 의견을 듣고 조정안을 만들어 양 당사자에 권고하는 방식이다. 재정의 경우는 재정기관이 일종의 준사법적 절차로서 양 당사자에게 분쟁해결을 위한 결정을 내리는 것을 말한다. 향후 행정심판에서 조정의 기능이 강화되리라 본다.

행정심판의 연혁

1. 소원법 제정(1951년)

행정심판제도는 1951년에 소원법의 제정에 의하여 도입된다. 하지만 소원법은 하위법령이 제정되지 않아서 그 시행이 사실상 10년 이상 유보된다. 1964년 소원심의회 규정을 시행함으로써 국무총리 소원심의회 및 각 부처의 소원심의회가 설치․운영되어 실질적으로 국민의 권리구제수단으로 기능을 발휘하게 된다. 소원법은 그 내용이 전문 14조로 내용이 간략했다. 현행 행정심판기관이 의결기관이 아닌 단순 자문기관에 불과하여 기속력이 없었다. 또한 위원전원이 공무원으로 이루어져 객관성과 공정성을 확보하기 어려웠다.

2. 행정심판법의 제정(1984년)

1984년 제정된 행정심판법을 통하여 개선된다. 당시 행정심판법의 특징을 살펴보면 다음과 같다. ① 의무이행심판제도를 신설했다. 종전에 행정관청에 허가신청을 했음에도 아무런 조치를 하지 않아도 이를 청구할 방법이 없었으나 부작위에 대하여 행정심판을 청구할 수 있게 된 것이다. ② 소원심의회가 자문기관에 불과했던 것과는 달리 행정심판위원회를 의결기관으로 규정했다. 이로써 행정심판의 객관성과 독립성을 보장했다. ③ 고지제도를 신설했다. 그래서 행정관청이 행정처분을 할 때 국민에게 동처분에 대하여 불복이 있는 경우에는 행정심판청구 할 수 있음을 알려주도록 했다. 이외에도 사정재결제도의 신설, 행정심판청구기간의 연장, 불이익변경금지원칙 등이 개선된다.

3. 행정심판법 개정사항(1995년)

1995년 행정심판법 개정으로 다음과 같은 사항이 개정된다. ① 행정심판위원회의 위원 중 민간인 위원을 과반수로 함으로써 행정심판기관의 객관성을 제고했으며, ② 행정심판청구는 재결청에 직접 제기할 수 있도록 규정했다. ③ 행정심판의 심리는 구술심리 및 서면심리로 하도록 규정하며, ④ 행정청이 의무이행심판의 인용재결에 따르지 아니할 경우에는 재결청이 직접 처분을 할 수 있도록 함으로써 행정심판재결의 실효성을 제고했다.

4. 행정심판법 개정사항(1997년)

1997년 행정심판법 개정으로 행정심판위원회 위원정원을 증원하며, 시정요청제도를 도입함으로써 국민권익 보호제도로서 행정심판기능을 강화했다.

5. 행정심판법 개정사항(2008년)

2008년 정부조직법을 개편하여 정부조직을 축소조정하면서 법제처 소속의 행정심판위원회를 국민권익위원회 소속으로 변경한다. 그리고 기존의 재결청 기능을 없애고 행정심판위원회에서 곧바로 재결하도록 개정한다. 이로써 행정심판위원회가 의결기능과 재결기능이 통합된 심판기관이 된다.

행정심판위원회와 재결청의 통합에 따라 심판절차는 ① 심판청구서의 제출(청구인), ② 답변서의 작성 및 심판청구서류의 행정심판위원회에로의 송부(처분청), ③ 심판청구사건의 심리․재결과 재결서의 작성 및 송달의 3단계로 간소화된다.

6. 행정심판법 개정사항(2010년)

2010년 행정심판법의 전부개정으로 임시처분, 이의신청, 전자정보처리조직을 통한 행정심판제도 등 당사자의 절차적 권리를 강화하기 위한 제도를 도입한다. 그리고 국무총리행정심판위원회의 명칭을 중앙행정심판위원회로 변경한다. 특별행정심판 신설 등을 위한 협의 의무화했다. 상임위원의 수를 늘리며, 자동차운전면허 관련 사건은 소위원회가 심리·의결할 수 있도록 개선한다.

행정심판의 성격과 기능 및 법적 지위

1. 행정심판의 성격

행정심판은 두 가지 성격을 갖는다. 즉 행정심판은 권리 침해를 구제하기 위한 「사법작용 성격」과 행정의 적정한 운영을 위한 「행정작용 성격」을 갖는다.

(1) 사법작용 성격을 강조한 측면

사법작용 성격의 행정심판은 행정법관계의 사실을 인정하고 법을 해석 및 적용함으로써 행정법관계의 분쟁을 심리 및 판단한다는 점에서 재판에 준하는 성격을 가진다. 사법작용 성격이 강조되는 경우에는 심판기관의 독립성·객관성이 강하게 보장된다. 그리고 심리절차에서 사법절차가 광범위하게 도입된다.

행정심판 절차의 준사법화, 심판기관의 제3기관화 등을 규정한 점으로 고려해서 행정심판의 기능이 국민의 권익구제가 우선한다는 견해로 귀결된다.

이를 위해서는 구술심리의 확대로 당사자가 심판과정에 직접 참여하여 자신의 권리에 대해 주장할 기회를 주어야한다. 구술심리가 충분히 보장되지 못한 경우에는 심판위원의 입장에서는 판단의 기초가 되는 사실관계의 확인이 어려울 뿐만 아니라 당사자의 입장에서도 결과에 쉽게 승복할 수 없는 것이다. 그리고 중앙행정심판위원회와 시ㆍ도행정심판위원회에 대한 행정적 지원기관을 설치해서 독립행정심판위원회의 독립성 확보 등이 필요하다.

종전에 우리나라 행정심판제도의 개혁에 있어서도 행정심판의 사법적 성격 강화가 중요한 쟁점이 되었다. 행정심판위원회의 독립성 보장, 위원의 법적 지위 보장과 전문성 강화 등이 주장되었다. 또한 심판절차에서의 대심주의, 심리에서의 청구인의 절차적 권리보장 등이 강조된 바 있다. 하지만 현재의 각종 특별행정심판은 종래 행정심판이 가지고 있던 불합리한 요소를 그대로 가지고 있다고 할 수 있다.

(2) 행정작용 성격을 강조한 측면

행정심판을 행정작용으로서의 성격이 강조되는 경우에는 행정기관이 심판기관이 되는 사례가 많다. 그리고 광범위하게 약식절차가 지배하게 된다.

우리의 행정심판제도가 일방적으로 권리구제적 기능으로 기울어져 있었기 때문에 앞으로는 자기통제적 기능을 회복하거나 강화를 주장하는 견해, 더 나아가서 행정심판의 합목적성통제를 강조하면서 행정소송의 전심절차에서 근본적으로 벗어남을 강조하는 견해도 제기된다.

2. 행정심판 기능

행정심판의 목적이 어느 것이 우선하는가에 대해서는 논쟁이 있다. 행정심판의 존재이유로 일반적으로 권력분립·자율적 행정통제(행정청의 전문지식의 활용, 행정의 자율적 통제), 사법기능의 보충(간이·신속한 구제), 법원의 부담경감, 행정능률의 보장 등을 든다.

(1) 권익구제 범위의 확대

사법부 소속의 법원은 처분의 적법성 여부만을 판단하는 소극적인 기능에 머무른다. 반면 행정심판은 행정의 적법성 여부는 물론 합목적적인 판단인 부당의 문제까지 판단한다. 그리고 행정청에 대하여 적극적인 행위를 할 것을 요구하는 의무이행심판도 할 수 있다. 이러한 이유에서 행정심판은 국민의 권익보호차원에서 보다 더 효율적인 권리구제 기능을 수행할 수 있다.

(2) 소송경제의 확보

사법절차는 심리절차의 공정과 신중을 기하여 권익구제에 충실 할 수 있다. 하지만 행정소송이 법원에 계류 중인 동안 행정법관계는 불안정한 상태에 빠진다. 뿐만 아니라 이해관계인에게 막대한 노력과 비용 뿐 아니라 오랜 시간이 걸린다. 이에 비해 행정심판은 약식절차로 비용과 시간이 크게 절감되며 행정소송 제기 이전에 쟁점사항이 정리되어 불필요한 행정소송의 제기를 방지해주는 역할을 한다.

(3) 자율적 행정통제

오늘날 국민의 권리구제와 행정의 적정성확보는 궁극적으로 사법부에 의하여 보장될 수 있다. 그럼에도 행정심판제도를 두는 것은 권력분립주의에 따라 행정작용에 대한 통제는 행정권에 의하여 자율적으로 먼저 행하도록 하는 것이 보다 합리적이고 효율적이라는 사고에서 출발한다. 행정법관계의 법적 분쟁에 대하여 행정기관이 스스로 심판기관이 되어 심리 및 판단하는 행정심판은 행정부 스스로 국민의 권익을 구제하는 제도로서 의의를 갖는다. 행정부 스스로 행정의 적법성과 합목적성을 확보하려는 자율적 행정통제로서의 의의를 갖는다.

(4) 행정능률의 보장

현대산업사회에서 나타나고 있는 새로운 사회적 문제는 고도의 전문성과 기술적인 성격을 지닌다. 사법부는 이러한 전문적 문제의 해결에 적합하지 않은 경우가 있다. 행정부는 전문적 문제의 처리에 적합하게 조직되었으며 충분한 경험과 지식을 갖추고 있는 것이 일반적이다. 그래서 현대행정의 복잡성과 다양성을 감안하여 전문성과 기술성을 지닌 행정사건에 대한 쟁송의 경우 전문기관인 행정청이 먼저 심판하는 것이 바람직 할 수 있다. 행정심판을 통하여 행정청의 전문지식을 활용하는 것은 법원의 사법적 기능의 결함을 보충해준다. 이것은 사법의 기능을 보완하고 아울러 법원의 부담을 완화시켜 준다.

3. 헌법원리와 행정심판

행정심판의 헌법 토대는 민주국가, 법치국가, 복지국가, 평화국가원리이다. 그리고 기능적 권력분립인 수직적 권력분립과도 밀접한 연관을 가진다.

(1) 법치국가

법치국가원리에서 실질적 법치주의는 국민의 대표기관인 의회가 제정하는 법률에 의하여 국가활동은 기속된다. 동시에 법률의 적용을 보장하는 재판제도를 가짐으로써 인권보장의 목적을 달성하려는 제도이다. 행정과 법과의 관계에서 법치국가원리의 실질적 목적은 행정권의 작용을 법에 종속시켜 그 자의성을 통제함으로써 개인의 자유와 권리를 보장하는 것이다. 행정심판은 헌법과 법률에 따른 권리구제를 도모하고 기본권의 보장과 관련되므로 법치국가원리 내지 실질적 법치주의와 밀접한 관련이 있다.

(2) 민주국가

민주국가원리는 국가과제를 부여 받은 국가기관 및 공직자에 대해 국민으로부터 민주적 정당성이라는 고리를 요구한다. 행정심판을 통한 통제는 국가작용의 정당성을 확보하는 중요한 도구이다. 특히 재량행정의 영역에서 민주국가에서의 권력의 제한에도 이바지한다. 행정심판은 민주적인 법률에 대한 행정의 구속 및 소수자 보호만을 보장하는 것이 아이 아니다. 행정심판을 통해서 공개된 여론의 의사형성 및 논의과정에서 민주적인 국민의사가 형성될 수 있도록 기여한다.

(3) 복지국가

행정심판은 사회보장행정을 통제한다. 이는 사회보장실무에 대해서뿐만 아니라 전체행정활동 및 그 절차에 대해서도 적용된다. 행정심판제도를 통해 복지국가 및 인간존엄에 의해 요청된 사회적 최저생계의 유지를 위한 실효성을 제고할 수 있다. 그리고 행정심판비용 자체는 소송당사자의 최저생계비 및 소송상 기회균등을 위태롭게 해서는 안 된다. 복지국가에서는 개인의 자유는 국가의 급부나 공적인 제도에의 접근이 쉬워야한다. 사회적 취약계층이 행정심판제도를 통해서 그들의 사회권을 보장받아야한다.

(4) 평화국가

행정심판은 행정소송에 비해서 청구인 적격의 완화 및 처분의 대상성 확대가 가능하다. 그리고 부당성 심사를 통해서 적법성 심사가 완화되어있다. 이러한 이유로 행정소송보다는 소가 부적법해서 각하되는 사유가 적은 것이 이치에 맞다. 본안 심사를 통해서 평화적인 법적 분쟁해결이 이바지된다. 만약 본안에 들어가지 못해서 자신의 주장 이유에 대한 설명이 없다면 분쟁의 결과에 대해서 신뢰하지 못하거나 승복하기 어려울 수 있다.

(5) 권력분립

행정심판은 행정소송과는 다르게 행정심판위원회에 행정행위 거부에 대한 의무이행심판이 가능하다. 행정의 자기통제기능은 탄력적으로 이해된 권력분립의 의미에서 견제와 균형의 제도적 요소가 반영된 것이다. 행정심판은 기능적 권력분립의 성격을 지닌 수직적 권력분립의 유형으로 파악된다.

4. 헌법 제107조 제3항의 근거 -사법절차 준용의 의미-

행정심판에 관해서는 1980년 제8차 개정헌법에서는 제108조 제3항에 「재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다」고 신설된다. 이 헌법 조항이 현행헌법에도 그대로 반영되었다. 현행 헌법 제107조 제3항은 행정심판에 사법절차의 준용을 요구하고 있다. 사법절차를 준용하도록 한 헌법적 의미에 관해 헌법재판소는 「행정심판절차가 불필요하고 형식적인 전심절차가 되지 않도록 이를 사법절차에 준하는 절차로서 형성해야 할 의무를 입법자에게 부과하고 있는 것이다. 행정심판제도는 재판의 전심절차로서 인정되는 것이지만, 공정성과 객관성 등 사법절차의 본질적인 요소가 배제되는 경우에는 국민들에게 무의미한 권리구제절차를 밟을 것을 강요하는 것이 되어 국민의 권리구제에 있어서 오히려 장애요인으로 작용할 수 있다. 그러므로 헌법 제107조 제3항은 사법절차에 준하는 객관성과 공정성을 갖춘 행정심판절차의 보장을 통하여 행정심판제도의 실효성을 어느 정도 확보하고자 하는 것」로 파악하고 있다.

헌법 제107조 제3항에서 말하는 사법절차의 준용 의미는 다음과 같이 해석된다. 행정심판이 사법절차와 같은 수준의 국민의 권리보호 기능을 하도록 요청하는 것으로 읽을 수 있다. 따라서 행정심판기관의 독립성, 절차적 권리보장, 위원회 구성의 공정성 등이 필수적인 요소이다.

행정지도에 관한 사후적 권리구제 방안

현대사회에선 시민의 권익침해에 대한 구제수단이 마련되어야 한다는 것은 당연한 요청이며 실질적 법치국가주의를 뒷받침하는데 전제가 된다.

위법ㆍ부당한 행정지도로 말미암아 개인의 권익침해가 발생한 경우의 권리구제에 관한 문제는 첫째로 행정쟁송, 둘째로 행정상의 손해배상과 손실보상의 측면에서 고찰된다. 행정지도가 비권력적인 권고·조언 따위의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어선 경우에는 헌법소원을 통한 통제도 가능하다. 행정지도처럼 비권력작용의 외관을 띠고 행해지는 공행정작용의 본질 및 그러한 작용에 대한 권리 침해에 대한 효과적인 권리구제수단에 관한 논의가 필요하다.

1. 행정지도와 행정쟁송

행정청의 처분에 관해서는 행정쟁송(취소심판․취소소송)을 제기 할 수 있다(행정심판법 제1조, 행정소송법 제1조). 그러나 학설․판례에서 말하는 처분은 사인의 법적 이익에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되어 왔다. 이러한 해석에 따르면 행정지도는 그 자체로서는 법적 구속력을 가지지 않는다. 국민의 권리·의무에 법적 효과를 발생하지 않는 사실행위임으로 처분성을 인정할 수 없기 때문에 행정쟁송의 대상이 될 수 없다는 학설이 다수설이다. 또한 판례도 이에 대하여 취소소송을 인정한 사례는 없다.

행정지도는 현대행정의 질과 양에서 중요한 부분을 차지하고 있고 현실적으로 사실상의 지배력을 가지고 있다. 행정지도에 대하여 적어도 형식적인 법적 효과의 부정에 의하여 처분성을 부인하기보다는 행정지도의 유형에 따라 처분성 유무를 논의하는 것이 바람직할 것으로 판단된다.

2. 행정지도와 국가배상

국가배상법에 의한 손해배상의 청구에는 「공무원이 그 직무를 집행함에 당하여」 행하여진 위법한 행위에 해당하여야 한다. 국가배상법 제2조 1항의 직무에는 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함된다는 것이 판례의 입장이다. 행정지도는 비권력적 공행정작용이므로 국가배상법상의 직무행위에 해당한다. 또한 규제적 행정지도의 경우 작용법적 근거 없이 행해졌거나 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙과 같은 법원칙을 위반하면 위법하다.

상대방이 그의 자유로운 판단에 따라 손해발생의 가능성을 인식하면서 위법성 있는 행정지도에 따랐을 경우에는 원칙적으로 손해배상청구가 사실상 성립되기 어렵다. 행정지도가 강제성을 띠고 있어 상대방이 행정지도를 따를 수밖에 없는 경우에는 행정지도와 손해발생 사이의 인과관계를 인정하여야 한다. 우리나라에서 행정지도의 권리구제수단의 한계로서 국가배상청구소송에서 상대방의 임의성을 중시한 나머지 위법성과 인과관계 입증이 용이하지 않음으로 인해 소극적이라는 한계도 지니고 있다. 손해배상청구소송에서는 행정행위의 위법성의 입증, 공무원의 고의ㆍ과실의 입증, 손해와의 사이의 인과관계의 입증 등을 필요로 하고, 이러한 입증이 쉬운 것이 아니다. 그러므로 승소에 이르기까지는 많은 어려움이 있다.

3. 행정지도와 손실보상

적법한 행정지도에 의하여 특별한 손실을 입은 상대방은 그 손실이 피해자 자신의 임의적인 동의의 결과이기 때문에 특별한 규정이 없는 한 손실보상의 대상이 되지 않는다는 것이 종래의 입장이다. 행정상 손실보상은 공권력의 행사로 인하여 입은 손실의 보상으로 본다. 따라서 비권력적인 행정지도로 입은 손실에 대해서는 보상을 청구할 수 없다고 보는 견해이다.

그러나 행정지도가 행정기관의 시행착오ㆍ기술지도의 부족 등으로 상대방에게 특별한 희생이 발생한 경우에는 손실보상 가능성이 논의되어야한다. 오늘날 행정지도는 행정주체의 우월성을 배경으로 한 적극적인 의사로 성립된다. 상대방 국민이 행정기관을 믿고 행정지도에 순응하였기 때문에 특별히 입은 불측의 손실에 대해서는 국가가 적정한 보상을 하는 것이 행정지도에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 길이다. 상대방의 임의적 동의가 있기만 하면 국가는 그 보상의무를 면하게 된다는 것은 타당하다고 볼 수 없다.

행정지도에 관한 사전적 절차통제 방안

행정지도의 사전통제는 행정절차법에 따라 확보될 수 있다. 그동안 행정지도가 빈번히 발생함에도 법령상에는 절차적인 측면에서는 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 행정지도의 공정성과 실효성을 보장하기 위해서는 실체법적 측면에서 기본적인 요건이나 내용 등을 법적인 규제 하에 두는 것이 바람직하다. 절차적 측면도 또한 규율할 필요성이 제기된다.

행정지도는 국민에 대하여 명령하거나 강제하는 처분이 아니다. 국민의 임의적 협력을 기대하는 단계이다. 행정지도 후속조치로서 다른 처분이 있기 전에는 행정지도 그 자체에 대한 취소소송과 같은 행정소송을 제기하기도 어렵다. 그러므로 행정지도과정에서는 행정지도의 한계를 준수하며, 국민은 자신의 의견을 개진할 수 있는 절차가 마련되어야한다.

행정지도절차 흐름도

1. 행정지도의 취지와 내용을 통지(제49조 제1항)

행정지도를 행하는 자는 상대방에게 행정지도의 취지와 내용을 밝혀야 한다. 투명성이 유지되어야 함을 명백히 하고 있다.

① 행정지도를 행하는 자는 행정지도의 취지를 밝혀야 한다. 행정지도의 취지는 행정지도를 행하는 목적과 이유를 의미한다. 행정기관은 행정지도의 목적과 이유를 상대방이 충분히 이해할 수 있고, 그 이해에 근거하여 협조할 수 있을 정도로 설명하여야 한다. 왜냐하면 행정지도의 상대방은 행정지도가 어떠한 목적으로 행해지는가, 왜 행정지도가 행해지게 되었는가, 행정지도가 행해지게 된 경위가 어떠한가와 같은 내용을 명확히 알 수 있어야만 자발적인 협력이 가능하기 때문이다.

② 행정지도의 내용이 명확히 제시되어야 한다. 또한 행정지도의 내용에는 행정지도의 효과가 포함되어야 할 것이다. 즉, 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 대상으로 하는 것이며, 따르지 아니하여도 행정지도 그 자체로서는 불이익을 입지 않음이 함께 표현되어야 한다.

③ 행정지도를 하는 행정기관은 자신의 신분을 밝혀야 한다. 행정지도는 행정기관의 실명으로 이루어져야 한다. 행정기관이 속한 관청의 이름, 소속부서를 행정기관은 제시하여야 한다. 상대방이 요구할 경우 전화번호과 같은 내용도 제시되어야한다.

2. 서면교부요구권(제49조 제2항)

행정지도는 그 비권력작용이라는 성격상 일정한 형식에 구애되지 않는다. 행정지도를 통한 행정의 탄력성을 확보하기 위해선 행정지도가 구술로 신속히 이루어져야 할 필요성이 있다.

다만 행정지도의 상대방이 행정기관에게 서면의 교부를 요구하는 경우에는 행정기관은 이를 교부하여야 한다. 행정절차법은 행정지도가 구술로 이루어지는 경우에 행정지도의 상대방에게는 서면교부요구권이 있고, 행정지도를 행하는 자에게는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 서면교부의무가 있음을 규정하고 있다. 상대방의 서면요구에 따라 교부하는 서면에 기재되는 사항은 구술로 한 당해 행정지도의 취지․내용과 행정지도를 하는 자의 신분이다. 서면의 형식에 대해서는 특별한 제한이 없다.

행정지도 상대방의 서면교부요구에 대하여 당해 행정기관은 직무수행에 특별한 지장이 있는 경우 거부할 수 있다. 이는 행정지도의 취지․내용과 신분을 서면으로 표시하여 교부하는 것이 직무수행상 현저히 지장을 초래하는 경우를 의미한다. 입법기술상 불가피하게 불확정개념을 사용하고 있다. 행정지도의 운영과정에서 이 요건은 엄격히 해석될 것이 요구된다. 그 이유는 서면요구의 거부권한이 남용되면 서면교부요구권이 유명무실해지기 때문이다.

행정지도는 어떠한 경우에도 국민에게 위법행위를 종용하면 안 된다. 위법행위를 종용하는 행정지도가 이루어진 경우, 행정기관이 국민에게 그 사실을 서면으로 교부한다 하더라도 국민에게 그 위법성이 조각될 수 없다. 따라서 이와 같은 위법한 행정지도는 비록 그 서면이 교부되어 있더라도 당사자등의 범법행위를 정당화하지 못한다고 해석되어야 할 것이다.

3. 의견제출권(제50조)과 행정지도의 공표(51조)

행정지도의 상대방은 당해 행정지도의 방식․내용 등에 관하여 행정기관에게 의견 제출을 할 수 있다 그리고 다수인을 대상으로 행정지도를 행하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 행정기관은 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표해야 한다.

행정지도에 대하여 이의가 있는 행정지도의 상대방은 행정기관에 의견을 제출함으로써 상호간의 의견교환을 통하여 문제의 해결을 도모할 수 있다. 행정지도의 상대방은 행정지도의 방식, 행정지도의 내용 등 행정지도에 관한 전반적인 사항에 대하여 의견을 제출할 수 있다. 행정지도가 일정한 형식을 요하는 것은 아니므로, 행정지도에 대한 의견제출도 일정한 형식을 요하지는 않는다. 즉 의견제출은 서면․구술 등 어떠한 방법도 가능하다. 행정지도에 대하여 의견제출이 있는 경우, 행정기관은 제출된 의견을 검토한 후, 그 의견을 행정지도에 반영해야한다.

4. 개선방안

행정절차법적 통제에서는 ‘행정지도의 책임자’를 명확하게 밝히는 것으로 행정지도 실명제를 다듬을 필요가 있다. 또한 원칙적인 서면주의를 도입하고 행정지도에 관한 기록의 보관의무를 규정하는 등 사전통제를 강화할 필요가 있을 것으로 보인다.

행정지도의 기능과 원칙

1. 행정지도의 기능

행정지도가 빈번히 사용되는 까닭은 행정기능의 확대 때문이다. 확대된 행정기능은 급변하는 사회환경과 과학기술의 발전에 맞추어 탄력성 있고 신속한 수행을 요청한다. 행정수요에 대응하기 위하여 행정기관은 국민에게 경직적인 명령이나 강제를 행하기보다는 자발적 협력을 요하는 행정지도를 선호한다.

행정은 새로운 행정수요가 등장한 경우에는 법령의 미비를 이유로 수수방관만 하기보다는 행정수요에 적절히 대응하여 행정책임을 다하여야 할 필요가 있다. 이러한 경우에 비권력적 행정수단인 행정지도의 역할은 크다.

가. 행정의 유연성과 탄력적인 기능

행정지도는 법령에 근거한 행정행위나 행정강제에 의한 행정목적의 달성보다는 상대방의 자발적 협력을 바탕으로 한다. 이처럼 비권력적ㆍ임의적 수단에 의하는 것이 마찰과 저항을 회피 할 수 있다. 또한 신뢰를 보호하는 길이다. 예컨대 금융ㆍ재정ㆍ금리정책 등에서 행하는 금리규제, 자동차ㆍ반도체ㆍ농산물 등을 둘러싼 경제마찰완화를 위한 국제무역정책달성을 위해서도 유연성과 탄력적인 기능을 가진 행정지도가 효과적이다.

나. 신규정책의 실험적 기능

상황의 변화에 대응하여 새로운 정책을 전개하기 위하여 입법에 따른 제도화가 바람직하다. 하지만 여러 사정으로 입법화가 시기상조라고 생각되는 경우가 있다. 이런 경우에는 행정지도는 새로운 제도의 준비단계에서 행해짐으로써 법령에 의한 규율과 현실에서 생긴 괴리를 시정ㆍ보충하는 기능을 가진다.

다. 이해의 조정 및 통합기능

시민 상호간의 이해대립이 생기거나 경제활동의 과열경쟁으로 건전한 경제질서에 지장을 줄 우려가 있다. 이런 경우에는 행정지도는 사회적 대립과 갈등이 있거나 그 위험이 있는 경우에는 이를 조정하고 통합하는 기능을 한다.

라. 권력성의 완화와 필요한 정보제공기능

행정지도는 상대방의 합의와 납득을 얻음으로써 비로소 그 목적을 달성할 수 있다. 그런 까닭에서 행정기관은 보통 행정지도를 할 때 상대방과의 협의를 거친다. 이 협의에 따라서 행정지도의 내용이 결정될 여지가 크다. 또한, 행정지도는 새로운 전문적 지식ㆍ기술과 경험을 제공함으로써 일정한 방향에로 유도하는 촉진제가 된다.

마. 행정과정에서 민주화 촉진 기능

행정지도는 상대방의 합의와 납득을 기초로 그 목적을 달성할 수 있다. 행정지도 과정에서 당사자의 참여에 의한 협의가 이루어지므로 행정지도는 행정절차의 민주화를 촉진 시키는 기능을 지니고 있다.

2. 행정지도의 원칙

행정지도의 원칙에 대하여 행정절차법에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

가. 행정지도에서 비례원칙(제48조 제1항 전단)

행정절차법은 행정지도의 원칙으로서 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이 규정은 행정지도에서 비례원칙을 선언한 것이다.

① 행정지도는 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 이루어져야 한다. 행정목적은 행정지도가 법령의 근거 하에서 이루어지는 경우, 해당 법령이 추구하는 목적에 부합하여야 한다. 행정지도가 직접 법령에 근거하지 아니하는 경우에는, 당해 행정기관이 설정한 소관사무가 성취하고자 하는 목적에 부합해야한다. 이 경우 행정목적은 반드시 적법해야한다. 행정지도는 행정목적 실현과 관련된 경우에만 이루어져야한다.

② 행정지도는 행정목적달성에 필수불가결하여야 한다. 따라서 행정지도 가운데서 특히 규제적 행정지도의 경우에는 행정목적달성을 위하여 필수적인 경우에만 사용되어야한다.

③ 행정지도는 행정목적달성에 필요한 최소한의 범위안에서 사용되어야 한다. 따라서 행정지도는 행정목적달성에 필요한 정도를 넘어서 과잉되게 사용되어서는 안 된다.

나. 행정지도에서 강요금지 원칙(임의성 원칙)(제48조 제1항 후단)

행정절차법은 행정지도 원칙으로서 행정지도는 상대방 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 됨을 규정하고 있다. 이 규정은 행정지도에 강요금지의 원칙을 선언한 것이다.

강요금지의 원칙에 따라서 행정지도를 하는 행정청은 그 상대방에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언에 그쳐야 한다. 상대방에게 일정한 사항을 명령하거나 강제하지 말 것을 요구한다. 예컨대 행정기관이 신청의 취하 또는 내용의 변경을 구하는 행정지도를 함에 있어 신청자가 당해 행정지도에 따를 의사가 없다는 뜻을 표명한 경우가 있을 수 있다. 이때에는 행정기관은 당해 행정지도를 계속하는 것과 같은 방법으로 신청자의 권리행사를 방해하면 안 된다. 허가사항을 관할하는 행정기관이 허가의 철회권을 행사할 수 없거나 또는 행사할 의사가 없는 경우임에도, 행정지도를 따르지 아니하면 허가를 철회할 것이라는 의사를 특별히 표시하여 상대방에게 당해 행정지도에 따르게 해서는 안 된다.

행정기관은 행정지도를 통하여 상대방의 자발적인 협력을 받아야 한다. 상대방의 협력을 부당하게 강요하여서는 안 된다.

다. 행정지도에서 불이익조치 금지 원칙(48조 제2항)

행정절차법에 따르면 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니한 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 된다.

행정지도의 상대방이 협력을 하지 아니하였음을 이유로 불이익한 조치를 행정기관이 할 수 있다. 그러면, 상대방은 협력을 사실상 강요당하는 위치에 놓이게 된다. 강요금지의 원칙과 불이익조치 금지의 원칙은 상호 일치하는 원칙이다. 또한 불이익조치 금지의 원칙은 강요금지 원칙의 실현을 위하여 다시 한 번 강조한 것이다.

그러나 불이익조치 금지의 원칙은 행정지도가 그 자체로서 작용할 때에 한하여 적용되는 것이라 국한되어 해석된다. 그것은 행정지도가 법령의 규정상 후속 처분과 연결되어 있는 경우에는 근거 법령의 규정에 따라 그 목적달성을 위한 후속처분으로 이어져야 하기 때문이다. 행정지도가 법령의 근거에 따라 이루어지는 경우에는 법령은 행정지도에 따르는 경우에 대한 각종 이득조치와 행정지도를 따르지 아니하는 경우에 대한 각종 불이익조치를 함께 규정함으로써 그 실효성을 확보하기 위한 장치를 설정하는 경우가 많다.

행정지도의 의의와 종류

1. 행정지도 의의

행정지도는 행정절차법에서 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언 등을 하는 행정작용으로 정의하고 있다(행정절차법 제2조 제3호).

가. 행정기관이 행하는 행정작용

행정지도는 행정기관이 행하는 행정작용이다. 행정기관은 행정청과는 구분되는 개념이다. 행정청은 장관․청장․시장․군수과 같이 행정에 관한 의사를 결정하여 표시할 권한을 가진 기관이다. 행정기관은 행정사무를 행사하는 모든 기관이다. 행정청 보조기관은 행정기관으로서의 법적 지위를 가진다.

국민에 대하여 직접적인 명령과 강제와 같이 행하는 처분은 행정청의 의사표시를 필요로 한다. 따라서 처분의 경우 대외적 의사표시능력을 가진 행정청만이 발할 수 있다. 그 반면에 행정지도는 행정청이 아닌 행정기관이 행할 수 있다. 예컨대 건축허가는 시장만이 발할 수 있으나, 건축에 관한 행정지도는 시청의 건축사무를 담당하는 직원이 독자적으로 행할 수 있다.

나. 소관사무 범위이내의 행정작용

행정지도는 행정기관이 소관사무의 범위 안에서 행하는 행정작용이다. 따라서 모든 행정기관은 자신의 소관사무의 범위를 벗어나는 사항에 대하여는 행정지도를 하면 안 된다. 특히 다른 행정청이 행하는 허가와 같은 처분권한에 속하는 사항에 대하여 행하면 안 된다.

다. 일정한 행정목적의 실현을 위한 행정작용

행정지도는 일정한 행정목적을 실현하는 행정작용이다. 행정목적은 행정지도가 법령의 근거에서 이루어지는 경우에는 해당 법령이 추구하는 목적에 맞아야 한다. 행정지도가 직접 법령에 근거하지 아니하는 경우에는, 당해 행정기관이 설정한 소관사무가 성취하고자 하는 목적에 맞아야한다. 그러므로 행정목적 실현과 무관한 행정지도는 이루어져서는 안 된다. 물론 행정목적이 적법해야하며, 위법한 목적은 행정목적에 해당될 수 없다.

라. 특정인에 대한 행정작용

행정절차법은 행정지도는 특정인에게 행하는 행정작용임을 정의하고 있다. 하지만 행정지도가 특정인에 대한 행정지도라는 뜻이 불특정다수인에 대한 행정지도를 제외하는 개념은 아니다. 특정이 가능한 불특정의 다수에 대한 행정지도도 가능하다. 예컨대 부작용을 일으킬 수 있는 의약품에 대한 경고, 특정 식품의 사용에 대한 권고와 같이 일반적인 행정지도도 가능하다.

마. 비권력작용

행정지도는 명령․강제하는 작용이 아니라 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언과 같은 행정작용이다. 이러한 점에서 행정지도는 비권력작용에 해당한다.

행정지도는 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 하는 행정기관의 견해를 표시하는 작용이다. 행정지도의 법적 효과는 행정기관의 이와 같은 견해표시에 대하여 상대방이 일정한 협력을 행함으로써 달성된다. 이러한 점에서 행정기관의 견해의 표시와 상대방의 협력을 필요하지 아니하는 단순한 사실행위와는 구분된다.

행정지도로서 표시되는 행정기관의 견해는 아무런 직접적인 법률효과를 수반하지 않는다. 이러한 점에서 법률행위가 아닌 사실행위의 범주에 포함되며, 행정청의 권력적 의사표시인 처분과 구분된다.

2. 행정지도의 종류

가. 정책이나 계획의 목표달성 유도수단

행정영역에서 행정지도의 모습 하나는 각종 정책․계획의 촉진․달성의 수단으로 행하여지는 경우이다. 각종 정책이나 계획은 획일적․고정적인 것이 아니라, 국내외의 경제상황에 의해서 변동한다. 따라서 인․허가와 같은 획일적인 행정수단은 탄력적으로 대응할 수 없기 때문에 유연하게 대응하는 행정수단으로서 행정지도가 행하여진다.

나. 사전수단으로 인․허가의 보조수단

인․허가를 부여하기 전 단계에서 행정지도가 행하여지는 경우이다. 정식의 인․허가의 신청이 있는 경우 그 적부를 판단하기 이전에 행정지도를 행하고, 그 후에 인․허가와 같은 행정행위를 하는 것이다. 이러한 행정지도는 행정기관과 상대방으로서도 유익한 경우가 있다. 즉, 행정기관에서는 행정지도의 과정에서 인․허가의 요건에 해당되지 않는 각종의 고려요소를 포함하는 행정이 가능하고, 상대방도 행정지도의 과정에서 행정기관의 의향을 충분히 파악하게 된다. 이를 통해서 인․허가의 적부를 예측 가능할 수 있게 된다.

다. 조정기능으로 행정지도

중소기업자와 대기업간의 경제활동의 조정, 불황산업 조정과 같은 국민의 각종 경제활동간의 조정이 요청되는 경우를 볼 수 있다. 특히 이러한 조정은 인․허가와 같은 행정수단으로 행하기가 곤란하다. 따라서 행정지도의 특성을 활용하여, 권고․알선 등을 통한 조정은 유익할 수 있다.

라. 보호․조성적 행정지도

행정지도는 과학기술, 경제활동처럼 법에 의하여 오히려 탄력성을 해치는 경우와 같이 법령에 의한 규제가 친숙하지 않는 경우에 활용될 수 있다. 기술적․전문적 조언, 권고, 지도를 통해서 상대방을 보호․조장․조성하는 경우이다. 기술지도․경영지도가 대표적이다.

행정예고절차

1. 행정예고절차 의의와 특징

<표-3 > 행정예고의 의의

(1) 행정예고절차 의의

행정과정 흐름을 살펴볼 때 행정청은 행정입법의 결과에 따라, 또는 행정입법과 병행하여 일정한 정책 또는 제도를 수립하여 시행하는 일이 많다. 행정예고제도는 국민생활과 밀접한 관련있는 정책과 제도에 대한 수립, 변경과 시행에 앞서 국민에게 미리 알려 이에 대비할 수 있는 시간적 여유를 제공한다. 아울러, 국민의 의견을 수렴하여 제도에 대한 타당성과 실효성을 높이는 기능을 한다.

행정예고제도는 행정예고를 통하여 국민의 행정참여의 기회를 제공함으로써 행정의 예측가능성, 절차의 적정성, 집행의 공정성, 행정의 민주성을 도모한다. 정책의 타당성과 신뢰성을 확보하고, 국민의 권리․이익을 보호하며, 국민생활의 안정에 기여한다.

(2) 행정상 입법예고와 차이점

행정예고절차는 행정상 입법예고절차와 구별된다. 모두 국민의 일상생활과 관련된 사항에 대한 결정에 앞서 미리 그 취지와 내용을 일정한 기간 알려서 의견을 수렴하고 국민의 참여를 유도하는 점에서는 공통점을 지니고 있다.

하지만, 행정상 입법예고절차는 특정한 법령의 제정이나 개정과 직접적으로 관련되는 경우에 한정된다. 특정한 법률, 대통령령, 총리령․부령, 자치법규에 대한 제정 또는 개정이라는 법적 형식으로 구체적으로 제시된다는 점에서 차이점이 있다.

행정예고 대상은 적용대상을 열거하는 제한적 열거주의 방식이지만, 행정상 입법예고는 적용 제외 대상을 열거하는 포괄적 열거주의 방식이다.

또한 행정예고는 행정상 입법예고와는 달리 전자공청회, 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과 통지 의무 규정이 없다.

2. 행정예고 요건(제46조)

(1) 행정예고의 대상이 되는 사항

행정예고 대상이 되는 사항은 정책․제도 및 계획의 수립․시행 또는 변경에 대한 사항이다. 정책․제도라는 개념은 법적 개념이 아니다. 일반적 개념이다. 정책제도는 법령의 형태, 행정규칙 형태, 행정계획 형태, 처분 형태, 사실행위 형태처럼 다양한 형태를 띨 수 있다. 따라서 정책․제도와 계획의 수립․시행 또는 변경이 입법상의 조치를 포함할 경우 행정예고와 행정상 입법예고가 병행될 수도 있다. 또는 행정상 입법예고만이 이루어질 수도 있다.

행정절차법은 행정예고대상 기준으로서, ① 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, ② 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, ③ 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, ④ 그 밖에 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항과 같은 네 가지 사항이 있다.

현행 행정예고 대상 열거 방식을 적용 대상을 열거하는 제한적 열거주의 방식이다. 이를 개선해서 적용 제외 대상을 열거하는 포괄적 열거주의 방식으로 변경해야한다. 이를 통해서 행정예고의 대상을 확대하는 방안도 검토된다. 행정예고 대상의 열거 방식을 변경함으로써 일부 예외적인 경우를 제외하고는 행정예고의 대상을 개선해서 행정청의 정책 수립 및 시행이 행정예고의 대상이 되어 국정에 대한 국민 참여 및 정책과정의 투명성을 증진할 수 있을 것으로 기대할 수 있다.

(2) 행정예고를 하지 않을 수 있는 경우

행정절차법은 행정예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있거나 그 밖에 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다(제46조 제1항). 이와 같은 사유는 모두 불확정개념에 해당한다. 이처럼 행정청에게 행정예고를 하지 아니할 수 있는 요건을 불확정개념으로 정한 것은 행정청에게 광범위한 재량권을 부여하는 것으로 해석될 수 있다. 행정예고의 실효성을 확보하기 위해서는 위와 같은 불명확한 규정은 보다는 구체화될 것이 요구된다.

3. 행정예고의 절차

<표-4> 행정예고절차 흐름도

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(1) 행정예고단계

행정절차법은 정책․제도 및 계획을 수립․시행하거나 변경하고자 하는 때 행정예고를 하도록 규정하고 있다. 행정절차법을 문자대로 해석한다면 행정예고는 정책․제도의 수립단계, 시행단계와 변경단계에서 모두 행정예고 절차를 밟아야한다.

시행단계의 행정예고는 정책처럼 확정된 후 공포 또는 공시되는 단계에서 시행될 정책의 내용, 시행시기, 시행기간과 같은 필요사항을 홍보하고 안내한다. 이는 국민에게 이에 대비할 수 있도록 하는 제도이다. 그러므로 시행단계의 예고제도의 필요성을 부인할 수는 없다. 그러나 행정예고의 본래의 의의에 부합하도록 가능한 한 입안단계에서 행정예고가 이루어져야한다.

(2) 행정예고기간(제46조 제3항)

행정예고가 ① 입안단계에서 국민의 의견을 수렴하고자 하는 경우, ② 시행단계에서 국민에게 새로운 정책을 대비할 수 있도록 충분한 시간적 여유를 주고자 할 경우에나 모두 충분한 예고기간이 요구된다. 행정절차법은 행정청에게 행정예고기간을 예고내용의 성격과 같은 사항을 고려하여 정한다. 특별한 사정이 없는 한 20일 이상 할 것을 요구하고 있다.

(3) 행정예고 통계 작성 및 공고(제46조의2)

행정청은 매년 자신이 행한 행정예고의 실시 현황과 그 결과에 관한 통계를 작성하고, 이를 관보·공보 또는 인터넷 등의 방법으로 널리 공고하여야 한다(제46조의2).

(3) 행정예고 방법(제47조)

행정절차법은 행정예고에서 그 방법은 행정상 입법예고의 방법을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 행정상 입법예고절차를 규정한 제42조가 준용된다.

행정청은 행정예고의 취지, 주요 내용 또는 전문(全文)을 관보·공보나 인터넷·신문·방송 등을 통하여 널리 공고하여야 한다. 행정청은 입법예고를 할 때에 입법안과 관련이 있다고 인정되는 중앙행정기관, 지방자치단체, 그 밖의 단체 등이 예고사항을 알 수 있도록 예고사항을 통지하거나 그 밖의 방법으로 알려야 한다. 행정예고를 하는 행정청은 정책과 같은 안건 취지와 주요내용만을 예고할 수도 있고, 정책안의 전문을 예고할 수도 있다. 어떤 경우든지 행정청은 국민이 정책 안건의 내용을 명확히 알 수 있도록 충분히 예고한다. 예고내용에는 의견접수기관, 의견제출기간과 같은 사항이 함께 공고된다.

(4) 의견제출과 처리(제47조)

행정절차법은 행정예고에서 의견제출 및 처리는 행정상 입법예고절차를 규정한 제44조가 준용된다.

정책과 같은 사항은 입안단계에서 행정예고가 이루어진 경우 예고된 정책의 안건에 대하여 의견이 있는 자는 그 의견을 제출한다. 정책의 주관기관은 그 의견을 반영하는 절차를 밟게 된다.

① 행정예고안에 대한 의견제출은 누구든지 할 수 있다. 즉, 예고된 정책․제도․계획과 같은 안건에 대한 이해관계인에 한정되지 아니하며, 안건에 대하여 의견이 있는 사람은 모두 의견을 제출할 수 있다.

② 국민의 의견제출 권리를 보장받기 위해서, 행정청에게는 의견접수기관과 의견제출기간 그 밖의 필요한 사항을 당해 안건을 예고할 때 함께 공고하여야 할 의무가 있다.

③ 정책․제도․계획과 같은 내용은 주관기관의 장은 행정예고의 결과 제출된 의견을 검토하여 정책과 같은 사항에 반영여부를 결정하여야 할 의무를 진다. 행정청은 또한 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리 결과와 처리이유와 같은 사항을 지체 없이 통지하여야 한다. 행정청은 이 의무를 신의에 따라 성실히 완수한다. 국민의 의견제출권리와 행정청의 의견반영의무가 실효성을 담보하기 위해서는 행정예고는 정책 수립단계에서 이루어져야 한다.

(5) 공청회(제47조)

정책․제도․계획안의 주관기관의 장은 행정예고안에 대하여 공청회를 개최할 수 있다. 행정절차법은 행정예고의 경우, 행정상 입법예고 공청회에 관한 규정(제45조)을 준용하도록 하고 있다(제47조).

행정예고의 대상이 되는 사항이 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, 그 밖의 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항이다. 따라서 행정예고를 거쳐야 하는 정책․제도․계획과 같은 내용이 성질에 비추어 볼 때, 공개적인 토론을 통하여 널리 국민의 의견을 수렴할 필요성이 매우 높다.

행정절차법은 공청회의 시기에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 행정청은 어느 시기에 공청회를 개최할 것인가를 스스로 정할 수 있다. 이 경우 공청회는 정책․제도․계획 등의 수립 또는 변경단계에서 실시되어야 한다.

4. 행정예고 법적 효과

행정예고의 법적 효과의 문제는 행정청에게 행정예고절차 수행에 대한 어느 정도의 강행적 의무를 부여할 것인가의 문제이다. 이 문제는 행정예고를 하지 아니하고 시행된 정책․제도 또는 계획은 행정절차법을 위반한 것이므로 그 법적 효력이 부인될 것인가? 라는 의문과 연결된다.

행정예고에 강행성을 인정한다면 행정청은 행정예고에 해당하는 사항에 대하여 반드시 행정예고를 하여야 할 의무를 지게 된다. 행정예고를 하지 아니하고 시행한 정책․제도 또는 계획의 무효를 주장할 수 있다.

그 반면에 행정예고의 강행성을 부인한다면, 행정절차법상의 행정예고규정은 임의규정 내지는 권고규정으로 해석되며 행정청은 행정예고에 해당하는 사항을 예고함을 권고 받게 된다. 이 경우 행정예고가 임의적 사항이 되므로 행정예고를 하지 않고 실시된 정책․제도 또는 계획의 실효성이 존재한다.

행정청의 행정예고의무는 행정상 입법예고의 경우와는 달리 그 강행성이 인정되기 어렵다. 왜냐하면 ① 행정예고를 시행할 정책․제도․계획 개념자체가 불확정개념이라는 점이다. 이들 사항은 입법사항, 행정규칙사항, 행정계획사항, 처분사항, 사실행위사항처럼 광범위하게 포함하고 있는 사회․경제적 개념이다. 법적 성질이 불명확하고, 사회․경제적으로 복합된 내용을 가지는 사항의 예고에 대한 법적 강제성을 인정하기 어렵다. ② 또한 행정예고를 하여야 하는 사항이나 예외사항이 대한 요건이 불확정개념으로 되어 있는 점도 행정예고제도의 강행성을 인정하기 어렵게 하는 요소로 작용한다.

행정예고절차는 행정상 입법예고절차와는 달리 행정청에게 의무적으로 요구되는 강행절차는 아니며, 그 시행여부에 행정청에 재량권이 부여되어 있는 임의절차로 해석된다.

행정상 입법예고의 요건과 절차

정부입법권의 보장과 행정입법의 폭증은 필연적으로 그 통제수단의 보완을 요구하고 있다. 법령의 경우에는 정부 내의 법제전문기관인 법제처의 사전심사를 거쳐 공포되고, 입안심사기준 등을 통해 법제정행위의 통일적 기준의 마련, 정부입법에 대한 행정부 내부의 사전통제 등은 바람직한 현상으로 볼 수 있다. 행정상 입법예고를 함으로써 행정입법에 대한 사전통제기능이 수행된다.

1. 행정상 입법예고의 의미

(1) 행정상 입법예고의 의미

행정상 입법예고절차는 행정입법의 과정에서 법령안의 내용을 국민에게 사전에 공개하고 국민이 이에 대하여 의견을 반영시킬 수 있도록 하는 절차를 의미한다. 행정에 의한 입법작용을 통제하기 위해서 다양한 제도적 장치가 마련되어 있다. 특히 절차통제로서 행정절차법에 의한 행정상 입법예고제도나 의견제출제도는 법치주의를 실현하기 위해 행정입법과정에서 실현하는 제도이다. 행정입법절차에서 국민의 참여방안을 마련하는 것은 행정과정의 객관성과 투명성을 확보하여 공정성과 민주성을 담보하기 위한 노력이다. 이러한 노력은 행정의 집행과정에서 조정과 배분의 가중부담을 경감시키고 시민과 행정 또는 시민상호간의 대화의 기반을 구축하는데 기여한다.

행정상 입법예고제도는 ① 행정입법안의 내용을 사전에 국민에게 공개하고 국민의 참여를 도모함으로써 입법과정에서의 투명성을 보장하고 법령의 실효성을 확보할 수 있고, ② 법령안에 대한 국민의 의견을 수렴함으로써 효과적인 입법을 도모하며, ③ 국민의 입법과정에 대한 참여기회의 부여를 통하여 정부정책의 정당성을 확보할 수 있고, ④ 입법내용의 민주화를 통하여 국민적 공감대를 형성하여 법령의 실효성을 높임으로써 국가정책수행의 효율성을 높일 수 있다.

국민의 의견제출에도 도움이 된다. 왜냐하면 정보가 없는 상태에서는 국민들이 자신들의 생각이나 의견을 생각해내기가 어렵기 때문이다. 행정상 입법예고를 통해서 국민의 자신의 의견을 제출할 수 있는 기회가 주어진다.

(2) 행정상 입법예고의 요건(제41조)

1) 입법예고 대상이 되는 법령의 범위

행행정상 입법예고 대상이 되는 법령은 법률․대통령령․총리령과 부령, 자치법규가 포함된다.

법제처장은 입법예고를 하지 아니한 법령안의 심사 요청을 받은 경우에 입법예고를 하는 것이 적당하다고 판단할 때에는 해당 행정청에 입법예고를 권고하거나 직접 예고할 수 있다(제41조 제3항). 그리고 입법안을 마련한 행정청은 입법예고 후 예고내용에 국민생활과 직접 관련된 내용이 추가되는 등 대통령령으로 정하는 중요한 변경이 발생하는 경우에는 해당 부분에 대한 입법예고를 다시 하여야 한다(제41조 제4항).

2) 행정상 입법예고 예외 사유

법률․대통령령․총리령․부령․조례․규칙을 제정․개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 한다. 다만 예외적인 사유에 해당하는 경우에는 입법예고를 하지 않을 수 있다.

법령 변경에 대한 국민들의 알권리 보장과 의견수렴을 위하여 현행법에 따라 입법예고가 시행되고 있지만, 입법예고를 생략할 수 있는 사유가 행정부의 자의적인 기준에 따라 해석되다 보니 중요한 사안과 관련된 법령들이 입법예고를 거치지 않고 제정ㆍ개정되고 있는 실정이다.

행정절차법은 입법예고의 예외로서, ① 신속한 국민의 권리 보호 또는 예측 곤란한 특별한 사정의 발생 등으로 입법이 긴급을 요하는 경우, ② 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 경우, ③ 입법내용이 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우, ④ 단순한 표현·자구를 변경하는 경우 등 입법내용의 성질상 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우, ⑤ 예고함이 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우이다(제41조 제1항).

위와 같은 예외적인 경우에 관한 규정은 그 내용이 명확하지 아니하여 투명성의 원칙에 위배될 수 있다는 점에서 문제가 있다. 행정청의 판단권을 다소 광범위하게 인정한 것으로 행정청의 자의적인 해석이 개입될 여지가 존재한다. 그러므로 예외사유에 해당하는가의 여부는 매우 엄격하게 해석해야 한다.

2. 행정상 입법예고 절차

<표-2> 행정입법예고절차 흐름도

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(1) 행정상 입법예고 방법(제42조)

입법예고를 하는 행정청은 입법안의 취지와 주요내용만 예고할 수 있다. 또는 입법안 전문을 예고할 수도 있다. 법령안주관기관의 장은 입법예고의 대상을 중앙행정기관의 경우에는 관보에, 지방자치단체의 경우에는 공보에 게재하여야 한다. (제42조 제1항). 입법안의 취지와 주요내용만을 예고하는 경우에는 예고를 받은 국민은 입법안의 전문에 대하여 그 열람 또는 복사를 요청할 수 있다. 그리고 행정청은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다(제42조 제5항). 행정청은 대통령령을 입법예고하는 경우 국회 소관 상임위원회에 이를 제출하여야 한다(제42조 제2항). 행정청은 입법예고를 할 때에 입법안과 관련이 있다고 인정되는 중앙행정기관, 지방자치단체, 그 밖의 단체 등이 예고사항을 알 수 있도록 예고사항을 통지하거나 그 밖의 방법으로 알려야 한다(제42조 제3항). 행정청은 예고된 입법안에 대하여 전자공청회 등을 통하여 널리 의견을 수렴할 수 있다(제42조 제4항)

(2) 예고기간(제43조)

입법예고의 기간은 법령안을 주관하는 행정기관의 장이 예고할 때 정하되, 특별한 사정이 없으면 40일(자치법규는 20일) 이상으로 한다. 국민에게 의견제출을 위한 필요한 기간을 충분히 주기 위한 조치이다.

(3) 의견제출와 처리(제44조)

입법예고가 이루어지면 예고된 입법안에 대하여 의견이 있는 자는 그 의견을 제출하고, 입법주관기관은 그 의견을 반영하는 절차를 밟게 된다. 누구든지 예고된 입법안에 대하여 그 의견을 제출할 수 있다. 행정청은 의견의 접수기관 및 제출기간과 그 밖에 필요한 사항을 입법안을 예고할 때 함께 공고하여야 하며, 입법안에 대한 의견이 제출된 경우 특별한 사유가 없는 한 이를 존중하여 처리하고, 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과를 통지하도록 하고 있다(제44조).

(4) 공청회(제45조)

법령안 주관기관의 장은 입법안에 대하여 공청회를 개최할 수 있다. 공청회는 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자, 전문지식과 경험을 가진 자 그 밖의 사람으로 부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말한다(행정절차법 제2조 제6호).

3. 행정상 입법예고 법적 효과

행정상 입법예고는 행정입법을 주관하는 행정청에 대한 법률적 의무가 된다.

① 입법예고의 사항에 명백히 해당함에도 불구하고 행정절차법의 규정에 위반하여 입법예고를 하지 않은 경우가 문제된다. 입법예고 없이 입법을 강행한 경우에는 행정절차법을 위반한 법령이 된다.

② 입법예고의 절차상 강행규정으로 제정된 절차적 요건을 정면으로 위배하고 입법이 이루어진 경우가 문제된다. 특히 ㉠ 특별한 사정이 없음에도 불구하고 40일 미만의 기간으로 정하는 경우. ㉡ 입법예고를 하면서 의견을 제출할 방법을 전혀 제시하지 않고, 제출할 방법을 일부러 알지 못하게 한 경우, ㉢ 행정청이 제출된 의견을 전혀 검토조차 않고 입법을 한 경우를 들 수 있다. 이러한 경우에는 강행법규 위반으로서 입법예고의 요건을 위반한 것이 된다.

입법예고규정에 위반한 법령의 효력을 행정청 스스로가 부인하지 않으면, 그 효력의 유무에 대한 판단은 법원이 담당한다. 우리나라의 경우 구체적 규범통제만이 허용된다. 그러므로 절차규정에 위반하여 제정된 법령에 근거한 처분이 특정인의 법률상 이익을 침해한 경우, 그 처분의 무효 또는 취소를 주장하는 소송을 제기하면서 근거법령의 무효확인을 함께 청구하여야 할 것이다.

행정입법에 대한 통제

1. 행정입법 의의

행정입법이란 일반적으로 행정기관이 법조의 형식으로 일반적ㆍ추상적 규범을 정립하는 작용 또는 그에 따라 정립된 규범을 말한다. 행정입법에는 반드시 법규성을 갖는 실질적 의미의 법률에 한정되지 아니하며, 법규성이 없는 행정규칙도 포함하는 개념이다.

우리나라는 권력분립을 기초로 하는 법치국가이다. 우리 헌법상 입법권은 국민의 대표기관으로서 입법을 위한 권한이 부여된 국회에 속한다(헌법 제40조). 그렇지만 국회에 입법권이 부여되어 있다고 하여, 국회가 모든 법규를 스스로 정립하여야 함을 의미하는 것은 아니다. 우리 헌법은 행정권에게도 일정한 범위 안에서 입법기능이 부여됨을 명문으로 인정하고 있다. 즉 행정부의 수반인 대통령에게는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 권한이(헌법 제75조), 국무총리 또는 행정각부의 장에게는 소관사항에 대한 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 권한이(헌법 제95조) 헌법상 부여되어 있다.

행정입법의 근거가 위와 같이 헌법상 부여되어 있지만 그 한계도 함께 인정된다. 행정입법은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 한하여만 발할 수 있다. 따라서 포괄적 위임에 따른 행정입법은 금지된다.

<표-1> 행정입법절차 흐름도

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2. 행정입법의 통제 필요성

행정입법에 대한 통제는 크게 입법부에 의한 통제, 사법부에 의한 통제, 행정부에 의한 통제로 구분할 수 있다.

법률이 선출된 대표를 통해 발현된 국민의 의사가 되어야 한다면, 반드시 공개된 토론과 타협이라는 과정을 통해서 정제될 때에만 그 정당성을 인정받을 수 있다. 그런데 법률로 규정되어야 할 사항이 운영원리와 성격이 다른 행정기관이 재량으로 결정할 사항이 되어 버린다면 이는 그 자체로서 대의민주주의의 원리에 어긋난다. 대의민주주의라는 기본원리에 어긋날 뿐 아니라, 국민의 법적 지위를 불안하게 하여 결국 국민의 권리침해라는 결과를 낳을 위험성이 크다. 왜냐하면 행정기관이 위임받은 사항을 수권법률의 취지에 어긋나게 입법을 하거나 행정편의주의에 입각하여 입법을 함으로써 행정입법의 남용이 되고, 결국 법적 안정성과 예측가능성을 훼손하는 결과를 초래하기 때문이다.

3. 행정입법에 대한 국회 통제

국회법 제98조의2에 따라 상임위원회가 주체가 되어 행정입법을 검토하고, 그 의견을 해당 중앙행정기관의 장에게 통보하는「행정입법검토제도」가 있다. 이 제도에 따라서 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등을 제정·개정 또는 폐지한 때에 행정부가 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출해야 한다. 이로써 소극적으로나마 직접통제장치를 마련하였다.

국회의 민주적 정당성을 고려할 때 법원에 비해서 심사 강도가 강해질 수 있고 이 경우 실질적으로는 합목적성심사에 근접하는 결론에 이를 수 있다. 국회에서 행정입법에 대해서 ① 「행정편의주의적인 입법」과 ② 「투명성 또는 명확성이 결여된 입법」여부를 먼저 판단한다. 다음으로는 ③ 「상위법의 취지에 부합하지 않는 입법」여부를 판단하며, 다음으로는 ④ 「행정법의 일반원리에 위반되는 입법」이 아닌지를 판단하고, 마지막으로 ⑤ 「헌법에 부합하지 않는 입법」여부를 판단하는 것이 바람직하다.

문제는 현행 제도에선 국회 상임위원회의 통보를 받은 중앙행정기관의 장이 어떠한 조치를 취해야 하는 지에 관한 규정이 없다. 「행정입법검토제도」는 국회가 제출받은 내용을 검토한 뒤 행정부에 통보하는 수준에 그친다. 강제력이 없다는 점에서 실효성이 없다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 국회에 시정조치요권을 부여하는 것도 대안이 된다.

국회의 행정입법통보제도를 강화하기 위한 전제조건으로 국회의 전문적 심사능력과 입법지원조직의 보완이 요구된다.

4. 행정입법에 대한 법원과 헌법재판소의 통제

(1) 법원 통제

행정입법에 대한 법원의 통제는 구체적 규범통제만 인정된다는 것이 지배적이다. 따라서 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용여부의 판단을 구할 수 있을 뿐이다. 법원은 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립된 신청을 제기할 수 없다.

(2) 헌법재판소에 의한 통제

우리 법제에서 행정입법의 모법인 수권법률의 위임 자체에 대한 사후적 ․ 헌법적 통제를 담당하는 기관은 헌법재판소이다. 헌법재판소 출범 이후 행정입법의 한계를 문제 삼는 많은 결정을 함으로써 최근 행정부 제출 입법안에서 이러한 문제점이 상당히 시정되어 가고 있음은 바람직한 현상이다.

행정입법에 따라서 직접 기본권을 침해당한 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다. 우리 헌법재판소도 법무사법시행규칙 사건에서 명령․규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속한다고 판단한 바 있다.

헌법 제40조는 입법권은 국회에 속한다고 하고 제75조는 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 위임입법을 허용하고 있다. 그런데 오늘날 국민의 자유와 권리에 관련된 법규의 내용이 사실상 국회가 아니라 행정부에 의해 좌우될 정도로 위임입법의 포괄적 사례가 많아졌다. 헌법재판소는 초기부터 이러한 헌법현실을 헌법의 규범취지에 맞추기 위하여 ‘위임의 구체성․명확성’, ‘위임내용의 예측가능성’이란 심사기준을 정립하고 헌법위반 여부를 심사해왔다. 그 결과 적지 않은 사례들이 위헌으로 결정되었다. 헌법재판소는 국민의 권리와 의무에 관한 본질적이고 중요한 사항은 국회가 직접 규율해야 하며, 위임을 하는 경우에는 위임의 필요성과 예측가능성이 확보되어야 한다는 기준에 따라 한다는 원칙을 제시하여 왔다.