경찰 헌법

임시처분

2010년 행정심판법 개정으로 제30조에 임시처분제도가 도입되었다. 임시처분제도는 청구인의 임시지위를 정하여야할 필요가 있을 때 청구인에게 임시지위의 효력이 주어지는 것을 의미한다. 임시처분의 요건은 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우이다. 그리고 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있어야한다. 임시처분의 신청은 심판청구서 제출과 동시에 하거나 심판청구서 제출 후에도 할 수 있다. 다만 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용이 안 된다. 임시처분 신청이 받아들여지게 되면 행정심판의 재결이 있을 때까지 임시지위의 효력이 주어진다.

1. 의의

행정심판법은 행정소송법과는 달리 의무이행심판을 인정하면서도 이에 대응되는 적극적인 임시처분제도를 인정하고 있지 않았다. 그래서 의무이행심판의 실효성이 미흡한 문제점이 지적되어 왔다. 그러한 이유에서 2010년 개정 행정심판법에서는 행정청의 거부처분이나 부작위 때문에 발생할 수 있는 당사자의 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위하여 당사자에게 임시지위를 부여할 수 있는 임시처분제도를 도입하였다. 예를 들면 국가시험 1차 시험에서 불합격된 자가 행정심판을 청구한 경우 일단 2차 시험을 볼 수 있는 자격을 임시로 부여한 후 1차시험 불합격처분의 위법 여부를 판단하는 것이다. 또한 행정청의 거부처분에 대하여 효력을 정지한다 하더라도 신청인의 법적 지위는 거부처분이 없던 상태, 즉 허가신청을 한 상태로 돌아갈 뿐이다. 그래서 거부처분의 집행정지로는 청구인이 거부처분으로 입게 될 피해를 방지하는데 도움이 되지 않는다. 이러한 이유 때문에 거부처분 또는 부작위에 대한 임시구제제도로서 임시처분(가처분)제도 도입에 대해 논의된 것이다.

임시처분제도가 도입되면서 그동안 거부처분이나 부작위에 대한 임시적 구제의 제도적 공백상태가 해소된다. 이를 통해서 청구인의 권리를 더욱 두텁게 보호할 수 있을 것이다. 향후 집행정지제도를 보충하여 권익구제의 사각지대에 있는 당사자들의 절차적 권리를 보호하는 데 기여할 것으로 기대된다. 특히 사회보장행정법의 영역에서 자신의 권리를 주장한자가 행정부에서 거부한 경우 임시처분제도를 통한 권리 구제에 의미있는 역할을 하게 될 것으로 예상된다.

2. 임시처분결정의 요건

(1) 적극적 요건

위원회가 임시처분결정을 하기 위해서는 ① 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심될 것, ② 행정심판청구의 계속, ③ 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험이 존재할 것 ④ 이를 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있어야 한다. 이러한 요건을 설정한 이유는 임시처분제도의 남용을 방지하기 위한 것이다. 중대한 불이익은 사후에 금전적인 배상으로도 충분히 회복될 수 없는 기회의 상실과 같은 유형의 손해를 의미한다. 집행정지결정 대상인 중대한 손해와 임시처분에서의 중대한 불이익은 같은 개념으로 이해할 수 있다. 그리고 급박한 위험은 처분이나 부작위로 야기된 생명, 신체, 재산 등의 위협으로부터 보호하기 위한 요건이다. 중대한 불이익 또는 급박한 위험의 존재는 향후 행정심판의 실무를 통하여 보다 구체화될 것으로 보인다.

(2) 소극적 요건

집행행정지제도와 마찬가지로 임시처분은 적극적 요건이 충족된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 허용되지 않는다(제30조 3항, 제31조 2항). 여기서는 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험과 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려를 비교형량해서 신중하게 판단해야한다.

3. 임시처분의 보충성

임시처분은 제30조 제2항에 의한 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다(제31조 3항). 임시처분은 집행정지로 손해의 발생을 막을 수 없는 경우에만 허용되는 수단으로 본다.

4. 임시처분결정의 절차

임시처분결정의 절차에는 집행정지결정의 절차에 관한 규정이 준용 된다(제31조 2항, 제30조 5항·6항·7항). 그러므로 임시처분 신청의 취지와 원인을 기재한 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 임시처분 신청을 할 때에는 심판청구서 사본 및 접수증명서를 함께 제출하여야 한다. 위원회의 심리와 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 위원회의 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지에 관한 결정을 취소하여야 한다. 여기서 제30조 제6항 전단 중 중대한 손해가 생길 우려는 중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려로 본다.

5. 임시처분결정의 취소

위원회는 임시처분결정을 한 후에 임시처분이 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분결정을 취소할 수 있다(법 31조 2항, 30조 4항).

집행부정지원칙과 집행정지

행정심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. 다만 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지 하는 집행정지를 결정할 수 있다.

1. 집행부정지의 원칙

행정심판판 제30조에서 행정심판에서 집행부정지(執行不停止)의 원칙을 채택하고 있다. 집행부정지 원칙은 심판청구를 하여도 원칙적으로 심판의 대상이 된 처분의 효력과 집행이나 절차의 속행은 계속 되는 것을 의미한다. 집행부정지 원칙을 도입한 이유는 다음과 같다. 심판청구 남발의 폐단을 방지한다. 그리고 행정운영의 부당한 지체를 예방하기 위한 정책적인 필요성 때문에 채택되었다고 설명된다.

2. 집행정지 제도

(1) 집행정지의 의의

집행정지제도는 권리구제의 실효성을 보장하기 위한 제도로서 평가된다. 우리의 행정심판법은 행정의 능률 및 행정목적의 신속한 달성에 보다 비중을 두어 집행부정지의 원칙을 채택하고 있다. 하지만 일정한 요건을 갖춘 경우에 예외적으로 집행정지결정을 할 수 있도록 규정하고 있다.

집행부정지와 집행정지는 원칙과 예외의 관계라는 일률적을오 해석해서는 안된다. 집행정지결정은 극히 제한적으로만 인정된다는 결론이 도출될 수 있는 것은 아니다. 집행정지결정을 위한 요건은 그 자체 독자적인 기준에 따라 판단되어야한다. 집행부정지의 원칙을 강조하여 집행정지의 요건을 해석․적용함에 있어서 엄격한 기준을 제시한다면 그것은 결과적으로 집행정지제도가 국민의 권리구제수단으로서의 기능을 발휘하지 못하게 되는 요인이 될 것이다.

집행정지제도의 이념은 실질적인 국민의 권리보호와 행정의 원활한 운영을 확보하고 조정하는 데 있다고 할 것이다. 결국 집행정지제도의 본질은 공익과 사익의 조화를 꾀하는 것이라 할 수 있으며, 따라서 행정심판에서의 집행정지는 공익(공공복리)과 사익(중대한 손해)의 형량의 문제로 귀결된다고 볼 것이다. 물론 제3자효 행정처분에 있어서 제3자가 집행정지를 신청하는 경우처럼 다극적 법률관계에서의 이익충돌은 상황은 다양하다. 제3자효 행정처분에 있어서는 집행정지에 관한 신청자의 이익과 즉시 집행에 관한 행정의 이익 및 행정처분의 효과를 실현하고자 하는 수익자의 이익이 대립하게 된다. 서로 대립하는 법적 지위는 적어도 형식적으로는 동가치의 관계에 있는 것이다. 따라서 집행정지의 원칙 또는 집행부정지의 원칙을 채택하는 것이 실체법적으로 서로 대립되는 법적 지위에 대한 우위를 나누는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

(2) 집행정지의 요건

행정심판법은 집행정지를 할 수 있는 경우를 규정하고 있으나 지나치게 그 요건을 제한하고 있다는 점에 문제가 있다. 집행정지결정의 요건을 구체화한 행정심판법도 집행정지결정시 집행정지결정은 하나의 잠정적 조치임에도 불구하고 위원회는 법원과는 달리 청구내용 자체가 이유 있다고 인정하는 경우가 아니면 집행정지결정을 하지 않으려는 성향이 강하다. 2010년 법 개정으로 행정심판법상 집행정지요건이 완화되었으며, 앞으로는 집행정지제도의 활성화가 기대된다.

1) 집행정지대상인 처분의 존재

집행정지를 신청하려면 집행정지의 대상인 처분 등이 존재하여야 한다. 부작위의 경우나 처분 등이 이미 집행종료 또는 목적달성 등으로 집행정지할 실체가 없게 된 때에는 집행정지의 실익이 없으므로 각하된다.

2) 심판청구의 계속

집행정지는 본안청구의 계속을 그 요건으로 하는 것이므로 본안청구의 취하로 집행정지의 효력도 당연히 소멸한다.

3) 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성

2010년 개정전에는 현행 행정소송법(제23조)처럼 회복하기 어려운 손해로 규정되었지만 지금은 중대한 손해로 개정되었다. 회복하기 어려운 손해에 대한 판례의 입장은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로 보고 있다. 그래서 집행정지를 인정하는데 오히려 제약요인으로 작용하고 있다. 회복하기 어려운 손해보다는 요건이 완화된 중대한 손해의 개념 역시 손쉽게 정의될 수 있는 것은 아니다. 하지만 종전의 회복할 수 없는 손해의 개념보다는 다소 용이하게 인정될 수 있는 요건으로 해석해야 한다. 앞으로는 금전으로 보상할 수 없는 손해에 국한하지 않고 다소 폭넗은 집행정지의 운영이 기대된다. 이것은 집행정지요건 완화를 통해 임시적 구제를 확대해서 청구인의 권리를 더욱 두텁게 보호하기 위한 입법취지에 부합한다.

4) 긴급한 필요의 존재

긴급한 필요란 회복하기 어려운 손해가 발생될 가능성이 절박하여 본안에 대한 재결결과를 기다릴 여유가 없는 경우를 의미한다.

5) 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

신청인이 입게 될 손해보다 공공복리에 미칠 영향이 중대한 경우 된다. 이에 대한 주장 및 소명책임은 행정청에게 있다. 하지만 공공복리라는 개념은 지극히 불확정적인 개념으로 남용의 소지가 있다. 그리고 그에 대한 판단을 심판기관에 전적으로 맡기고 있는 것은 그 판단의 객관적 신뢰도 또한 우려된다.

(3) 집행정지결정의 대상

집행정지결정의 대상은 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행이다(법 30조 2항). 집행정지는 종전의 상태를 유지시키는 소극적인 것이므로 종전의 상태를 변경시키는 적극적인 조치로 활용될 수 없다. 이에 따라 거부처분에 대하여는 원칙적으로 집행정지가 허용되지 않는다. 집행정지결정의 내용을 효력정지, 집행정지, 절차의 속행정지의 세 가지 유형으로 나누어 규정하고 있다.

1) 처분의 효력정지

처분의 효력정지란 처분의 내용에 따르는 공정력·구속력·집행력 등을 잠정적으로 정지시킴으로써, 이후부터 처분이 존재하지 않는 상태에 두는 것을 말한다. 예를 들어 영업허가취소처분에 대한 정지결정이 있으면 이러한 처분이 없는 것과 같은 상태에서 영업 내지는 사업을 계속할 수 있게 된다.

2) 처분의 집행정지

처분의 집행정지는 처분의 내용을 강제적으로 실현하는 집행력의 행사를 정지시키는 것으로서 처분의 내용이 실현되지 않은 상태로 두는 것이다. 예를 들어 철거명령의 대상이 된 건축물의 대집행에 의한 강제철거를 할 수 없게 만드는 것이다.

3) 절차의 속행정지

절차의 속행정지는 심판대상인 처분에 따르는 후속처분을 정지시키는 것을 말한다. 예컨대 대집행절차에 있어서 계고처분이 행정심판의 대상이 되는 경우에 대집행영장의 통지, 대집행의 실시 등 절차의 속행을 정지시키는 것을 의미한다.

(4) 집행정지결정의 절차

집행정지결정은 행정심판위원회가 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 심리를 거쳐 행한다. 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 의결이 있기 전까지 할 수 있다. 신청의 취지와 원인을 기재한 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본 및 접수증명서를 함께 제출하여야 한다(제30조 5항). 위원회의 심리와 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 위원회의 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지에 관한 결정을 취소하여야 한다(제30조 6항). 위원회는 집행정지에 관하여 심리·결정한 때에는 지체없이 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다(제30조 7항).

(5) 집행정지결정의 취소

행정심판위원회는 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나, 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 집행정지결정을 취소할 수 있다(제30조 4항). 공공복리에 미칠 중대한 영향의 존부여부는 사익과의 비교형량을 통하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 여기서 공공복리에 영향을 이유로 집행정지결정의 취소신청을 할 수 있는 당사자는 처분청이 된다. 집행정지결정의 취소신청은 심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출한다(제30조 5항).

(6) 집행정지결정의 효력

처분의 효력정지는 행정행위의 효력을 일시 정지시킴으로서 당해 처분이 없었던 것과 같은 상태를 실현시키는 것이다. 그리고 행정행위의 집행력을 박탈함으로써 그 내용의 실현을 저지하는 것이므로 집행정지결정에 어긋나는 내용의 처분은 중대하고 명백한 하자이므로 무효다. 시간적 효력은 당해 결정의 주문에 정하여진 시기까지 존속한다. 집행정지 상태에서 본안기각재결이 된다면 재결과 동시에 당연히 집행정지 결정의 효력은 상실된다. 그리고 이와 동시에 당초의 처분효력이 부활된다.

심판청구의 변경·취하

1. 심판청구의 변경

행정심판법은 청구인이 심판청구를 제기한 이후에 일정한 사유가 있는 경우에는 새로운 심판청구를 제기할 필요가 없이, 청구의 변경을 할 수 있도록 하여 청구인의 편의와 심판의 촉진을 도모하고 있다.

(1) 청구의 변경

청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청구의 취지(예: 취소심판청구를 무효등확인심판청구로 변경하는 것) 또는 청구의 이유(예: 처분의 부당을 위법으로 변경하는 것)를 변경할 수 있다(제29조 1항).

(2) 처분변경으로 인한 청구의 변경

행정심판이 청구된 후에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분을 변경한 경우에는(예: 허가취소처분을 허가정지처분으로 변경한 때) 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구취지나 이유를 변경할 수 있다(제29조 2항).

(3) 변경절차

청구의 변경은 서면으로 신청하여야 하며, 이 경우 피청구인과 참가인의 수만큼 청구변경신청서 부본을 함께 제출하여야 한다(제29조 3항). 위원회는 청구변경신청서 부본을 피청구인과 참가인에게 송달하여야 한다(제4항). 여기서 위원회는 기간을 정하여 피청구인과 참가인에게 청구변경 신청에 대한 의견을 제출하도록 할 수 있으며, 피청구인과 참가인이 그 기간에 의견을 제출하지 아니하면 의견이 없는 것으로 본다(제5항).

위원회는 청구변경신청에 대하여 허가할 것인지 여부를 결정하고, 지체없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자 및 참가인에게는 결정서 등본을 송달하여야 한다(제6항). 결정에 이의가 있는 신청인은 결정서 등본을 송달 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다(제항). 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다(제8항).

2. 심판청구의 취하

심판청구의 취하란 청구인이 행정심판위원회에 대하여 심판청구를 철회하는 일방적의사표를 말한다. 청구인은 심판청구의 취하의 자유에 의하여 위원회의 의결이 있을 때까지 언제든지 서면으로 심판청구를 취하할 수 있다(제42조 1항). 피청구인 또는 위원회는 계속 중인 사건에 대하여 취하서를 받으면 지체 없이 다른 관계기관, 청구인, 참가인에게 취하사실을 알려야 한다(제5항). 심판청구를 취하하게 되면 심판청구의 계속이 처음부터 없었던 것으로 본다.

심판청구의 방식

심판청구가 청구되면 행정심판위원회는 이를 심리와 재결할 의무를 지니게 된다. 이는 심판청구가 제기요건상 흠결이 있는 경우에도 마찬가지이다.

1. 심판청구의 방식

(1) 서면주의

심판청구는 일정한 사항을 기재한 서면으로 해야 한다. 행정심판법에서 서면주의를 채택한

이유는 청구의 취지와 이유 등을 객관적으로 명확히 하기 위해서이다. 행정심판을 구술로 청구할 수 있는 경우에는 행정심판의 지체와 번잡을 피하기 위한 것이다. 심판청구서가 제출되면서 행정심판절차가 개시된다. 그러므로 원칙적으로 심리는 서면으로 행하여지므로 심판청구서 내용이 부실할 경우 청구인이 불이익을 받게 된다.

(2) 심판청구서 기재사항 및 첨부서류

1) 필요적 기재사항

심판청구서로서의 효력을 발생하기위해 반드시 기재해야 하는 사항이 필요적 기재사항이다. 필요적 기재사항에 흠결이 있을 경우 행정심판위원회는 보정을 명하거나 보정할 수 없는 것인 때에는 각하재결을 하게 된다.

행정심판법 제28조 2항에서는 필요적 기개사항을 규정하고 있다. 세부항목별로 살펴보면 ① 청구인의 이름과 주소로서 청구인이 무능력자인 때에는 법정대리인도 아울러 표시하여야 하며 또한 청구인이 법인 또는 법인격 없는 단체이거나 선정대표자 또는 대리인에 의하여 심판청구를 하는 때에는 대표자․관리인․선정대표자 또는 대리인의 성명과 주소를 기재하여야 한다. ② 피청구인인 행정청과 위원회 ③ 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용은 심판청구의 대상을 특정하기 위한 것이다. ④ 처분이 있은 것을 안 날. ⑤ 심판청구의 취지는 심판을 통해 구하는 재결을 간명히 표시하는 것으로서 심판청구의 이유부분이다. 마지막으로 ⑥ 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용이다.

2) 임의적 기재사항

임의적 기재사항은 심판청구서의 법정기재사항 이외에 청구의 이유를 뒷받침하기 위한 사항이다.

3) 첨부서류

심판청구서에는 피청구인의 수에 따른 부본을 첨부하여야 하며 소명자료·증거서류 또는 증거물을 첨부 할 수 있다.

2. 심판청구서의 제출 및 수리

(1) 심판청구서의 제출

행정심판을 청구하려는 자는 심판청구서를 작성하여 피청구인이나 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본을 함께 제출하여야 한다(제23조 1항). 심판청구 기간을 계산할 때에는 제1항에 따른 피청구인이나 위원회 또는 제2항에 따른 행정기관에 심판청구서가 제출되었을 때에 행정심판이 청구된 것으로 본다(제23조 4항).

(2) 피청구인의 심판청구서 등의 접수·처리

행정심판법 제24에 따르면 심판청구서를 접수하거나 송부받으면 10일 이내에 심판청구서(제23조제1항·제2항의 경우만 해당된다)와 답변서를 위원회에 보내야 한다. 이 경우에 피청구인은 답변서를 보낼 때에는 청구인의 수만큼 답변서 부본을 함께 보내되, 답변서에는 다음 각 호의 사항을 명확하게 적어야 한다. ① 처분이나 부작위의 근거와 이유, ② 심판청구의 취지와 이유에 대응하는 답변이다.

(3) 피청구인의 직권취소등

심판청구서를 받은 피청구인은 그 심판청구가 이유 있다고 인정하면 심판청구의 취지에 따라 직권으로 처분을 취소·변경하거나 확인을 하거나 신청에 따른 처분)을 할 수 있다. 이를 직권취소라 부른다. 이 경우 서면으로 청구인에게 알려야 한다(제25조). 직권취소등을 하였을 때에는 심판청구서·답변서를 보낼 때 직권취소등의 사실을 증명하는 서류를 위원회에 함께 제출하여야 한다.

직권취소는 행정청이 상대방의 쟁송제기와 상관없이 스스로 직권으로 취소하는 것을 의미한다. 직권취소에는 원칙적으로 기간 제한이 없고 장래에 향하여 행정목적 실현을 위한 수단으로 행하여진다. 권리구제와 관련하여 직권취소는 행정청이 국민에 대하여 불이익한 행정행위를 발한 경우에 의미가 있다. 왜냐하면 당사자가 행정쟁송의 제기를 하기 전에 행정청이 스스로 잘못을 시인하고 직권취소하는 것이 국민의 권리구제에 효율적이기 때문이다. 그런데 행정실무에서 행정청이 스스로 잘못을 시인하는 결과가 되므로 행정청이 직권취소를 통한 시정조치를 내리는 경우가 적다.

(4) 위원회의 심판청구서 등의 접수·처리

위원회는 심판청구서를 받으면 지체 없이 피청구인에게 심판청구서 부본을 보내야 한다. 그리고 위원회는 피청구인으로부터 답변서가 제출되면 답변서 부본을 청구인에게 송달하여야 한다(제26조).

행정심판 청구기간

행정심판청구는 일정한 청구기간 내에 제기해야 한다. 다만 행정심판에서 무효등확인심판과 부작위에 대한 의무이행심판은 심판청구기간의 제한이 적용되지 않는다. 그러므로 청구기간은 취소심판청구와 거부처분에 대한 의무이행심판에서만 문제가 된다.

행정심판법 제27조에서 심판청구기간을 설정한 이유는 개인의 권리구제와 행정법관계의 안정성이라는 두개의 상반된 요청을 고려한 것이다. 심판청구기간의 기간의 설정은 법률로 정하는 정책적으로 결정할 문제다. 하지만 그 결정에 있어서 처분 효과의 조속한 안정이라는 행정상의 요구가 필요하다. 반면에 심판청구기간을 가능한 길게 설정해서 국민 권익의 보호에 기여하여야 한다. 이러한 양자의 요구를 조화해야 한다. 만약 행정심판 청구기간이 너무 불합리하게 짧아서 실질적으로 국민의 심판청구기회를 박탈하는 결과를 주어서는 안 된다.

1. 원칙적인 심판청구기간

행정심판청구는 원칙적으로 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내(제27조 제1항), 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 제기하여야 한다(제27조 제3항). 이 기간은 불변기간으로서 두 기간 중에 어느 하나라도 경과하면 행정심판을 제기하지 못한다. 행정심판청구기간이 경과하였는지 여부는 행정심판위원회의 직권조사사항이다.

(1) 「처분이 있음을 안 날」의 구체적 의미와 사례

처분이 있음을 알게 된 날이라 함은 당사자가 통지와 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미 한다. 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소지에 송달되어 사회 통념상 처분이 있음을 알 수 있는 상태에 놓여진 경우에도 반증이 없는한 그 처분이 있음을 알게 되었다고 추정할 수 있다.

(2) 「처분이 있은 날」의 구체적 의미와 사례

처분이 있은 날은 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말한다. 처분의 존재에 대한 상대방의 인식여부와 관계없이 처분이 있은 날부터 180일이 경과하면 심판청구를 할 수 없다. 이는 처분의 효력을 신속히 확정시킴으로써 행정법관계의 조속한 안정을 도모하려는 입법취지에서 비롯된 것이다.

(3) 기간의 계산방법

행정심판에서 기간의 계산방법과 관련하여서는 행정심판법에는 구체적인 규정이 없다. 그래서 초일불산입 원칙, 기간의 말일이 공휴일인 경우 그 익일이 말일이 된다. 기간 중에 공휴일이 있는 경우에는 공휴일도 기간의 계산에 포함된다는 등의 민법상의 기간계산 방법이 그대로 준용된다.

(4) 고시 또는 공고에 의한 행정처분시 행정심판 청구기간

처분의 상대방이 불특정 다수인 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시 또는 공고가 효력을 발생하는 날인 고시가 있은 후 5일이 경과한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것이다. 그러므로 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일이내에 행정심판을 청구해야 한다.

2. 예외적인 심판청구기간

(1) 90일에 대한 예외

청구인이 천재·지변·전쟁·사변 그 밖의 불가항력으로 위 기간 내에 심판청구를 제기할 수 없을 때에는 그 사유가 소멸한 날로부터 14일 이내(국외에서는 30일)에 제기 할 수 있다(제 27조 2항).

(2) 180일에 대한 예외

정당한 사유가 있는 경우에는 180일이 넘어서도 제기할 수 있다(제27조 3항). 여기서는 무엇이 정당한 사유에 해당하는지가 문제가 된다. 심판청구를 하지 못함을 정당화 사유는 위의 불가항력보다는 넓은 개념이다.

3. 제3자의 심판청구기간

행정행위는 원칙적으로 상대방에게 통지됨으로써 효력이 발생된다. 하지만 현행법상 제3자에게는 통지하도록 규정하고 있지는 않다. 이에 따라서 제3자가 특별한 사정이 없는 한 처분이 있음을 안다는 것은 어렵다. 그래서 제3자는 행정처분이 있은 날로부터 180일의 기간 내에 행정심판청구를 제기하지 아니하여도 정당한 사유가 있으면 심판청구를 제기할 수 있다. 다만 이 경우에도 제3자는 그 사유를 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

4. 심판청구기간의 고지

행정심판법 제58조 제1항 규정에 의하면 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 다음 사항을 알려야 한다. ① 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지, ② 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간이다. 제58조 제2항에서는 행정청은 이해관계인이 요구하면 다음 사항을 지체 없이 알려 주어야 한다. 이 경우 서면으로 알려 줄 것을 요구받으면 서면으로 알려 주어야 한다. ① 해당 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지, ② 행정심판의 대상이 되는 경우 소관 위원회 및 심판청구 기간이다.

이처럼 행정처분에 대한 불복방법에 관하여 알려 주도록 규정해서 국민의 권리구제에 충실을 기하고 있다. 그리고 심판청구기간을 알려주어 행정법관계의 안정을 도모하는 것이 고지제도의 존재 이유다. 행정심판법은 행정심판기간의 불고지(不告知) 또는 오고지(誤告知)의 경우에는 행정청에게 위험부담을 지우고 있다. 피청구인이 처분한 경우 행정심판 청구기간을 불고지한 경우에는 상대방이 처분이 있음을 알았을지라도 행정심판법 제27조 제3항에 따라 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 하면 된다. 실제보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에는 그 잘못 고지된 기간 내에 심판청구를 할 수 있게 하고 있다(법 27조5항·6항).

5. 청구기간의 문제점

청구기간에 관한 입법정책적으로 검토할 경우에는 현행법상의 180일 이라는 기간이 적정한지 검토의 필요성이 있다. 어느 정도의 기간이 행정법관계의 조속한 안정과 국민의 권리구제의 기회에 부합하는 지는 확정하기는 어렵다. 하지만 행정소송과 헌법소원의 경우에는 있은 날로부터 1년 이내에 제기하도록 하고 있다. 행정쟁송의 다툼이 남아있음으로 어차피 그 기간의 도과 전에는 행정법관계는 확정되지 않는다. 그래서 굳이 행정심판청구기간을 행정소송제기기간에 비해 단축할 필요가 있는지 생각해 볼 일이다. 최소한 청구기간의 문제를 행정소송(행정소송법 제20조)이나 헌법소원(헌법재판소법 제69조)의 청구기간과 동일하게 규정할 필요가 있다. 행정소송과 헌법소원은 동일하게 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 향후 행정심판법 개정 논의시 기간 연장에 관한 검토가 필요하다.

행정심판의 대상

행정심판의 대상은 행정심판을 청구할 수 있는 사항을 말한다. 따라서 행정심판은 행정청의 처분(부작위 포함)을 대상으로 한다. 청구인이 행정청의 행위에 대하여 행정심판을 제기하고 본안판단을 받기 위해서는 다투고자하는 행정청의 행위가 행정심판법상 처분의 요건을 충족해야 한다. 행정심판의 대상을 어디까지로 정하여야 하는가의 문제는 행정청의 행위가 위법․부당한가라는 본안판단에 앞서 행정청의 행위를 행정심판의 대상으로 삼을 수 있는지의 여부를 결정짓는 선결조건이다.

행정심판법 제2조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있으며, 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것으로 되어 있다.

1. 처분개념에 관한 학설의 대립

행정쟁송법상 처분을 학문상의 행정행위 개념과 동일하게 파악할 것인가에 대하여 학설의 대립이 있다.

(1) 실체법적 개념설(일원설)

행정쟁송법상의 처분개념을 학문상의 행정행위의 개념과 동일하다고 보는 견해이다. 따라서 이 학설은 실체법적으로 행정행위의 개념에 해당하는 행정청의 행위에 대해서만 쟁송의 대상이 되는 처분으로 인정한다. 이 견해는 처분의 개념에는 법률행위적 행정행위 외에 준법률행위적 행정행위 및 권력적 사실행위가 포함된다고 한다. 일원설은 행정쟁송의 대상을 공정력이 있는 행정행위에 한정함으로써 국민의 권익구제 폭을 좁히는 결과가 된다는 비판이 있다. 그러나 이에 대하여 실체법적 개념설은 행정의 기능확대에 따른 행정청의 행위형식의 다양성을 그대로 인정하고 처분과 다른 행정작용과의 구별의 징표를 철저히 탐구함으로써 그에 상응하는 행정구제방법을 모색할 수 있다는 반론이 있다.

(2) 쟁송법적 개념설(이원설)

처분개념을 확대하려는 견해이다. 공권력행사로서의 실체성은 없으나 국민의 권리․이익에 계속적으로 사실상의 지배력을 미치는 일정 행정작용에 대하여 민사소송에 의한 적절한 구제수단이 없는 경우에는 처분성을 인정하려는 견해이다. 처분의 개념을 실체법상 행정행위에 해당하지는 않지만 사실상 지배력을 미치고 있는 행위에 대하여는 다른 적당한 불복절차가 없는 현실을 감안하여 이들 행위를 취소심판의 대상으로 삼아서 권리구제를 할 수 있도록 하자는 것이다. 형식적 행정행위 예로 권력적 사실행위, 일반적 기준설정행위, 사회보장적 급부결정, 보조금 교부결정, 유해공공시설 설치행위, 행정지도, 비권력적 행정조사 등을 제시하고 있다.

(3) 소결

행정심판의 대상이 되는 처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리․의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 할 것이다.

행정청의 어떤 행위가 행정심판의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없다. 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두어야 한다. 행정처분의 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.

2. 심판대상으로서 처분의 요건

현행 행정심판법 제2조 제2항 제1호에서는 처분은 ｢행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용｣이라고 규정한다. 제2조 제1항 제1호에서는 부작위는 ｢행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것｣으로 규정하고 있다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

(1) 행정청

｢행정청｣ 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 행정심판법상의 행정청은 반드시 행정조직법상의 행정청과 일치되는 것은 아니다.

(2) 처분

1) 구체적 사실에 관한 법집행

｢구체적 사실｣이란 개별적이고 규율대상이 구체적인 것을 의미한다. 구체적인 규율대상을 상대로 개별적으로 이루어지는 경우를 일반처분이라 하는데 이는 당연히 행정심판의 대상이 된다.

2) 공권력의 행사와 그 거부

｢공권력의 행사｣는 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 행정행위이다. 따라서 비록 행정청의 행위라 하더라도 사인과 대등한 관계에서 이루어지는 물품계약 등은 공권력의 행사가 아니다. ｢거부｣는 사인의 공권력 행사의 신청에 대하여 행정청이 이를 거부하는 의사를 표시하는 행위를 말한다(예를 들어 반려, 불허가, 불수리, 각하 등). 거부행위는 소극적 내용이기는 하지만 행정청의 일정한 행위가 존재한다는 점에서 부작위와는 구별된다. 거부행위의 처분성이 인정되기 위해서는 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.

3) 이에 준하는 행정작용

｢이에 준하는 행정작용｣은 오늘날 행정수단의 다양화에 따라 엄격한 의미의 공권력의 행사 또는 그 거부에는 해당하지 않지만 행정심판의 대상에 포함시키는 것이 사인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되어 성립된 개념이다. 어떠한 행정작용이 ｢이에 준하는 행정작용｣에 해당되는가는 학설과 판례에 의하여 검토되어 지고 있는데 주로 사실행위, 행정지도, 행정입법 등에서 문제가 되고 있다.

(3) 부작위

부작위는 행정청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무 것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 할 것이다. 즉, 부작위가 성립요건은 다음과 같다. ① 적법한 신청의 존재, ② 상당한 기간의 경과, ③ 처분하여야 할 의무의 존재, ④ 아무런 처분도 하지 않을 것의 4가지 요건이다.

1) 당사자의 신청

당사자의 신청부작위는 ｢당사자의 신청｣이 있어야 한다. 당사자의 신청은 행정청에 대한 법령 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 한다. 그러므로 당사자의 신청이 신청권도 없이 단순히 행정청의 직권발동을 촉구하는데 불과한 경우에는 부작위가 인정되지 않는다.

2) 상당한 기간

부작위가 성립하기 위한 조건은 당사자의 신청이 있은 후 상당한 기간이 지나도 행정청의 조치가 없는 상태에 있어야 한다. ｢상당한 기간｣은 일반적으로 정할 수는 없고 법령의 취지나 처분의 성질 등을 고려하여 일반적으로 사회통념상 당해 신청을 처리하는데 소요될 것으로 인정되는 기간을 말한다. 처분을 지연시킨 객관적 정당화사유외에 단순히 행정청 내의 사무처리 폭주 또는 직원의 휴가 등과 같은 주관적 사정만으로는 참작될 수 없다.

3) 처분을 할 법률상 의무

｢처분을 할 법률상 의무｣는 법령이 일정한 요건을 갖춘 때에는 일정한 처분을 할 것을 의미한다.

4) 처분을 하지 아니할 것

｢처분을 하지 아니할 것｣이라 함은 행정청이 신청에 따른 인용처분이나 거부처분도 하지 아니하여 처분으로 볼 만한 외관이 존재하지 않은 상태를 말한다. 따라서 단순히 신청에 따른 조사 착수와 준비시작 등으로는 부작위상태가 해결되지 않는다.

3. 행정심판대상의 확대

(1) 권력적 사실행위

행정심판법에는 행정청의 사실행위에 대한 행정심판을 인정하는 명문규정이 없다. 사실행위는 원칙적으로 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 예로 공공시설(도로, 공공건물)등의 설치･유지행위, 예방접종행위, 행정조사, 보고, 경고, 행정지도, 관용차의 운전 등이다. 하지만 계속적 성질을 가지는 권력적 사실행위는 행정심판의 대상인 처분으로서의 행정청의 공권력 행사에 해당한다. 예를 들면 서신 검열행위, 대집행실행행위, 전염병환자의 강제격리 등이다. 우리 주변에서 발생하는 ｢압류｣, ｢유치｣ 등의 행정행위에 대해서는 행정심판법상 명문으로 규정함으로써 행정권의 남용으로 야기되는 국민의 기본권 등을 보장해주는 것이 바람직 할 것이다.

(2) 행정지도

국민의 복지를 위하여 국가는 적극적인 기능을 수행하는데 종래의 전형적인 행정수단으로는 부족하여 이에 여러 가지 행정수단이 고려되어, 이 중 하나로 발전한 것이 행정지도이다. 행정지도는 과학기술, 경제활동처럼 법에 의하여 오히려 탄력성을 해치는 경우와 같이 법령에 의한 규제가 친숙하지 않는 경우라도, 행정임무는 행정목적에 비추어 대응하여야할 필요가 있는 경우에 유용하다. 이와 같은 행정지도는 법치행정부문에 있어 논란이 있고, 행정지도 행사에 따른 행정행위의 위법ㆍ부당ㆍ권리남용의 가능성이 있어 이로부터 국민의 권리보호를 위하여 행정지도의 법적 근거와 한계를 명백히 할 필요가 있다.

1) 알선･권고･경고･통지･질의회신 등

행정청의 알선･권고･경고･통지･질의회신･호의적 중재･조정･희망의 표시･지도 등과 같은 행위는 개인에 대해서 직접적으로 법적 효과를 발생시키지 않기 때문에 처분성이 인정되지 아니한다. 예를 들면 세무당국이 회사에 대하여 특정인과 주류거래를 일정한 기간 중지해 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위로 행정심판의 대상이 아니라고 본다. 하지만 행정작용의 외관보다는 당해 행정작용으로 인해 당사자가 입는 불이익이 직접적이고 구체적인지의 여부에 따라 처분성을 판단하고 있다. 행정지도의 외관을 가지고 있더라도 사실상 당사자의 권리의무에 영향을 미치는 행정작용의 경우는 처분성을 인정할 여지가 있다. 최근의 재결례는 다소 탄력적으로 해석하고 있는 추세이다.

2) 장부 등에의 등재･등록

대법원은 토지대장에의 등재, 임야도에의 등록, 가옥대장에의 등재･말소 등의 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명에의 자료로 삼기 위한 것으로 본다. 그래서 그 등재로 권리변동이 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있다. 행정심판위원회는 건설기술관리법령의 규정에 의한 부실벌점부과는 상대방에게 건설공사의 입찰 등과 관련하여 장래에 구체적이고 직접적인 불이익을 발생시키는 것이라고 하여 처분성을 긍정한 사례가 있다.

3) 행정입법

행정입법은 구체적 사실에 관한 법집행행위가 아니므로 처분에 해당되지 않는다. 하지만 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리․재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령․총리령․부령․훈령․예규․고시․조례․규칙 등)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정․폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다. 그리고 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다(제59조). 이는 중앙행정심판위원회가 재결을 통한 통제가 아닌 시정조치권으로 파악된다.

4) 일반처분･고시･공고

일반처분은 구체적인 사실에 관하여 불특정 다수인을 대상으로 하는 하나의 구체적인 명령을 내용으로 하는 것으로서 법의 집행이라는 점에서 처분의 일종이다. 또한 물적 행정행위라도 그것이 바로 국민의 법률상 이익을 구체적으로 규제하는 효과가 있다면 행정심판의 대상이 된다. 예를 들면 도로통행금지, 입산금지, 도로의 공공개시 및 공용폐지이다. 고시･공고는 행정청이 그가 결정한 사항 기타 일정한 사항을 일반에게 알리는 것인데, 원칙적으로 일반국민을 구속하는 것은 아니므로 행정심판의 대상이 되지 않는다.

그러나 고시의 형식으로 일반처분의 성질을 가진 행위가 있을 경우에는 행정심판의 대상이 될 수 있다. 예를 들면 도로법의 규정에 의한 도로구역결정의 고시, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률의 규정에 의한 개별지가공시 등이다.

5) 행정계획

일반적으로 행정계획은 행정기관의 구상 또는 행정지침에 불과하며, 대외적으로 국민에 대하여 혹은 대내적으로 행정기관에 대하여 법적 구속력을 갖지 아니한다. 예를 들면 도시기본계획, 종합계획 등 청사진적 계획이다.

하지만 행정계획 중에는 행정행위의 성격을 띠어 법적 구속력을 갖는 것이 있다. 이를 ｢구속적 행정계획｣이라 한다. 이러한 구속적 행정계획의 수립에 대해서는 처분성을 인정하여 행정쟁송을 할 수 있다.

6) 공법상 계약

공법상 계약은 원칙적으로 행정심판의 대상이 되지 않는다. 공무원 임용에 관하여 계약직 공무원을 일반직 공무원과 달리 보아 계약직공무원에 대한 임용거부는 처분이 아닌 공법상의 계약에 기한 행위로 보고 있다. 그리고 피청구인이 청구인과 상호대등한 지위에서 체결한 공법상 계약에 기초하여 청구인에게 운영약정을 해지한다는 의사를 표시한 것은 행정청이 고권적 지위에서 행한 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용에 해당하지 아니하여 행정심판의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 부적법한 청구가 된다.

하지만 공법상 계약의 체결 등과 관련한 행정청의 일방적인 결정, 예컨대 입찰참가자격제한, 낙찰자결정 등은 취소심판의 대상이 된다. 그리고 공법상 계약이 체결된 후 행정청이 일방적으로 계약자 지위의 변동을 초래하는 계약해제 또는 계약해지도 공법적 효과를 초래하는 경우에는 행정처분으로 볼 것이므로, 이에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다고 할 것이다.

행정심판의 당사자 및 관계인

1. 당사자 능력

당사자능력이란 행정심판의 당사자가 될 수 있는 일반적 능력을 말하며 심판청구의 내용․성질과 관계없이 일반적으로 판정되는 능력․자격이라는 점에서 심판청구의 내용을 이루는 특정한 처분 또는 부작위에 대하여 본안재결을 받기에 적합한 자격을 의미하는 당사자 적격과 구별된다.

청구인이 될 수 있는 자는 다음과 같다. 행정심판법상 상세한 규정은 없으나 미성년자는 법정대리인에 의하여서만 행정심판을 제기 할 수 있으나 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있도록 허용된 경우는 예외이다. 행정심판을 청구하기 전에 사망한 자는 상속인 그 밖의 법령에 의하여 심판청구의 대상인 처분에 관계되는 권리 또는 이익을 승계한 자가 그 청구인의 지위를 승계하며 법인과 사단 또는 재단인 청구인에 관하여 합병이 있은 때에는 합병 후 존속하는 법인 등이나 또는 합병에 의하여 설립된 법인 등은 그 청구인의 지위를 승계한다. 실종된 자는 실종선고 효력이 발생하기 전에는 당사자 능력이 상실되지 아니한다. 법인의 지점은 법인격이 없으므로 당사자 능력이 없고 당해 법인의 명의로 행정심판을 청구하여야 하며 해산된 법인은 잔존한 법률관계 범위 안에서 당사자 능력이 있다. 법인이 아닌 사단 또는 재단(주택조합, 종교단체, 종중, 자연부락 등)으로서 대표자나 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 심판청구를 할 수 있다(제14조).

일반적으로 행정기관은 행정심판의 피청구인이 되는 외에 청구인으로서 당사자 능력은 없다. 그러나 국가나 지방자치단체가 처분 또는 부작위의 상대방이 되거나 법률상 이익이 침해를 받은 경우에는 예외적으로 당사자 능력을 인정받을 수 있을 것이다.

행정심판의 피청구인이 될 수 있는 자는 행정청이며 행정권한을 위임 또는 위탁 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관과 사인도 포함될 수 있다.

당사자능력이 없는 자가 제기한 행정심판 청구나 당사자 능력이 없는 자에 대하여 제기된 심판청구는 부적법한 심판청구로서 각하된다. 행정심판절차가 진행 중에 당사자능력이 상실된 경우에도 마찬가지이다. 그러나 행정심판 제기 시에 당사자 능력이 없다가 진행 중에 당사자능력을 갖추게 된 경우에는 당사자 능력 흠이 치유되었다고 할 것이므로 당사자능력 흠결을 이유로 심판청구를 각하할 수는 없다. 다만 사소한 문제에 대하여는 행정심판위원회가 석명권을 행사하여 청구인에게 보정을 요구하는 것이 타당할 것이다.

2. 청구인적격

행정심판법 제13조에서는 각각의 심판유형에 따른 제기요건을 정하고 있는데 제1항의 취소심판은 ｢처분의 취소․변경을 구할 법률상 이익｣, 제2항의 무효등확인심판은 ｢처분의 효력 유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구할 법률상 이익｣, 제3항의 의무이행심판은 ｢거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익｣이 있는 자로 규정하고 있다. 중앙행정심판위원회는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률이나 관계 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우로 해석하고 있다.

(1) 행정심판법 규정

행정심판법 제13조는 ｢법률상 이익을 위법하게 침해한 경우｣로 한정하고 있다. 하지만 제1조에서 행정심판은 ｢위법․부당한 처분 등｣에 의한 권리침해의 구제라고 규정하고 있다.

행정심판법에서 청구인 적격을 ｢법률상 이익이 있는 자｣로 규정한 것에 관해서 다음과 같은 학설이 있다. ① 입법과오설은 제13조의 ｢법률상 이익｣ 규정은 행정심판법 목적 조항에서에서 위법 또는 부당한 처분에 대한 구제를 목적으로 한다는 점에서 부당한 처분 등이 배제되므로 이는 입법의 잘못이라고 본다. ② 비과오설은 처분의 타당성은 입구(쟁송제기단계)의 문제이고, 처분의 위법과 부당의 문제는 출구(본안심리)의 문제로 파악한다. 그래서 부당한 처분에 의해서도 법률상 이익(권리)이 침해될 수 있다고 파악해서 입법의 잘못이 아니라고 본다. ③ 입법미비설은 부당한 행위로도 법률상 이익이 침해될 수 있으므로 입법과오는 아니지만 반사적 이익의 침해를 다툴 수 없으므로 내용상 미흡한 조항으로 본다.

(2) 법률상 이익이 있는 자

법률상 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적 이익을 말하고, 제3자가 당해 처분과 관련하여 가지는 간접적이거나 사실적․경제적인 이익에 불과한 경우는 포함되지 않는다고 할 것이다.

행정심판법상의 법률상 이익의 범위는 ① 권리구제설, ② 법률상 보호이익구제설, ③ 보호할 가치 있는 이익구제설, ④ 행정의 적법성보장설로 나뉜다. 심판청구를 구할 법률상 이익은 심판의 유형에 따라서는 다음과 같다. ① 취소심판에서는 당해 처분의 취소 또는 변경을 구하는 것, ② 무효등확인심판은 처분의 효력유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 것, ③ 의무이행심판은 행정청의 거부처분․부작위에 대하여 일정한 처분을 구하는 것이다.

(3) 청구인 적격범위의 확대

청구인적격은 행정심판의 성질 및 기능과 밀접한 관련이 있다. 행정심판은 국민의 권익구제제도이면서 동시에 행정통제제도이다. 행정심판은 행정소송 보다 행정통제적 성격이 보다 강하다고 보아야 한다. 행정통제의 관점에서는 국민의 권익구제뿐만 아니라 행정의 적법성 보장과 공익의 보장도 행정쟁송의 목적으로 보아야 한다. 행정통제(자율적 행정통제)의 기능을 달성하기 위해서는 청구인 적격의 범위를 지금 보다 넓혀야 한다. 부당을 심판대상으로 하면서 법률상 이익이 있는 자로 행정심판 청구인적격으로 삼음은 부당 자체를 심판할 소지를 없앤 것이다.

행정심판에 있어 행정의 자기통제적 기능이 제대로 수행되기 위해서는 청구인적격을 넓게 인정할 필요가 있다는 점은 긍정될 수 있다.

청구인적격을 확대하면 남청구가 우려된다고 보는 견해가 있다. 하지만 심판기관은 소가 남발되지 되지 않도록 청구적격을 일정한 범위로 한정할 수 있다. 청구인적격을 법적으로 정당한 이익이 침해된 자로 하더라도 청구인적격이 인정되기 위해서는 법적으로 정당한 이익이외에 구체적 이익, 이익침해의 직접성, 현재성 등의 요건은 해석상 당연히 청구인적격의 인정요건이 된다.

3. 선정대표자, 지위 승계, 대리, 참가인 등

(1) 선정대표자의 선정

다수의 청구인이 공동으로 심판청구를 하는 경우는 청구인 중 3인 이하의 대표자를 선정할 수 있다(제15조 제1항). 청구인들이 선정하지 않는 경우는 행정심판위원회가 필요시 선정을 권고할 수 있다(제15조 제2항). 선정대표자는 다른 청구인을 위한 모든 행위가 가능하다. 다만, 심판청구의 취하는 다른 청구인의 동의를 얻어 서면으로 소명하여야 한다(제15조 제3항). 청구인은 선정대표자를 통하여서만 사건에 관하여 주장할 수 있고(제15조 제4항), 선정대표자의 해임․변경이 가능하지만, 이를 위원회에 통지하여야 한다(제15조 제5항).

(2) 지위승계

청구인의 지위승계는 당연승계와 허가승계가 있다. 당연승계는 ① 청구인의 사망 시에 상속인 기타 법령에 의해 권리․이익을 승계한 자가 승계하고, ② 법인과 법인 아닌 사단․재단의 합병 시는 합병 후 존속하는 법인 또는 합병에 의해 설립되는 법인이 승계한다(제16조 제2항). 지위승계자가 서면으로 위원회에 신고하여야 한다(제16조 제3항). 허가승계는 심판청구의 대상인 처분에 관련되는 권리 또는 이익의 양수자가 관할 위원회의 허가를 받아 승계하는 것이다(제16조 제5항).

(3) 대 리

행정심판의 당사자는 대리인을 선임하여 당해 심판청구에 관한 행위를 하게 할 수 있다. 청구인은 법정대리인 외에 청구인의 배우자, 직계 존․비속, 형제자매, 법인의 임원 또는 직원, 변호사, 다른 법률에 의하여 심판청구를 대리할 수 있는 자, 행정심판위원회의 허가를 받은 자를 선임할 수 있다(제18조 제2항).

(4) 참가인

참가인은 행정심판의 결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자 또는 행정청으로서, 행정심판위원회의 허가를 받아 사건에 참가하는 당사자 외의 자를 말한다. 그리고 이해관계인은 당해 심판청구에 대한 재결의 주문에 의하여 법률상 이익을 침해받을 자를 말한다. 참가인의 지위는 행정심판절차에서 당사자가 할 수 있는 심판절차상의 행위를 할 수 있다.

참가방법은 ① 이해관계 있는 제3자나 행정청이 신청하여 행정심판위원회의 허가를 받아 참가한다. ② 행정심판위원회가 직권으로 이해관계인에게 참가를 요구할 수 있다. 요구에 의한 참가시 이해관계인은 참가여부를 지체 없이 행정심판위원회에 통지하여야 한다(제20조).

(5) 피청구인

피청구인은 행정심판을 청구 받은 행정청인 처분청이나 부작위청이다(제17조 제1항).

1) 피청구인 적격

행정심판의 피청구인은 당해 처분․부작위를 한 처분청이 되는 것이 원칙이다. 단, 처분 등의 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 승계한 행정청이 피청구인이 된다(제17조 제1항).

2) 피청구인의 경정

피청구인의 경정은 ① 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우, ② 행정심판청구 이후에 처분 등의 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 위원회는 당사자의 신청이나 직권으로 피청구인의 변경을 결정하는 것이다(제17조 제2항, 제5항). 그리고 피청구인의 경정결정시는 위원회는 결정정본을 당사자와 새로운 피청구인에게 송달하고, 종전의 심판청구는 취하된다. 새로운 심판청구는 처음에 심판청구를 한 때에 제기된 것으로 본다(제17조 제3항, 제4항).

3) 대리인의 선임

피청구인은 심판대리를 위하여 대리인으로서 ① 소속직원 또는 ② 변호사 ③ 다른 법률의 규정에 의하여 심판청구의 대리를 할 수 있는 자, 또는 ④ 위원회의 허가를 받은 자를 대리로 선임할 수 있다(제14조 제2항).

행정심판기관

행정심판위원회는 ｢행정심판의 청구를 수리하여 심리․재결을 할 수 있는 권한을 가진 합의제 행정기관｣이다(행정심판법 제6조 및 제7조). 행정심판기관을 어떤 방식으로 제도설계를 할 것인가는 신속하고 효율적인 권익구제, 절차의 객관성과 공정성의 확보, 전문성의 확보 등 제반여건을 고려하여 입법 정책적으로 결정될 사항이다.

행정심판에 있어서 공정성의 보장은 행정심판에 대한 국민의 신뢰를 확보하고 심판결과에 대한 정당성을 부여한다는 점에서 무엇보다도 중요하다. 행정심판의 공정성이 보장되지 않아 행정심판의 결과에 대하여 국민이 신뢰하지 않는다면 행정심판제도는 행정소송의 전심절차로서의 그 기능을 발휘하지 못한다. 행정심판의 공정성을 확보하기 위해서는 행정심판기관의 독립성이 마련되어야한다. 또한 심판결과의 합리성과 당사자의 수용가능성을 높이고 실효적인 권리구제제도로서 기능을 제고하기 위해서는 구성원의 전문성이 확보되어야 한다.

1. 행정심판위원회의 종류

행정심판위원회는 복수의 위원으로 구성되어 위원들의 합의로 의사를 결정한다는 점에서 합의제기관이다. 그리고 국가의사를 행정심판위원회 스스로 결정하고 외부에 표시하는 권한을 갖는다는 점에서 행정청의 지위를 갖고 있다.

(1) 중앙행정심판위원회

다음의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣에 따른 국민권익위원회에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리․재결한다. ① 국가행정기관의 장(예를 들어서 국무총리 또는 행정각부의 장관 등) 또는 그 소속 행정청, ② 특별시장․광역시장․도지사․특별자치도지사․교육감 또는 특별시․광역시․도․특별자치도의 의회, ③ 지방자치법에 따른 지방자치단체조합 등 관계 법률에 따라 국가․지방자치단체․공공법인이 공동으로 설립한 행정청의 경우에는, 그 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구 등이다.

(2) 시․도행정심판위원회

다음의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에서 심리․재결한다. ① 시․도 소속 행정청, ② 시․도의 관할구역에 있는 시․군․자치구의 장, 소속 행정청 또는 시․군․자치구의 의회, ③ 시․도의 관할구역에 있는 둘 이상의 지방자치단체․공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청 등이다.

(3) 독립기관 등 소속 행정심판위원회

다음의 행정청 또는 그 소속 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리․재결한다. ① 감사원, 국가정보원장, 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장, ② 국회사무총장․법원행정처장․헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회 사무총장, ③ 국가인권위원회, 진실․화해를 위한 과거사정리위원회, 그 밖에 지위․성격의 독립성과 특수성 등이 인정되어 대통령령으로 정하는 행정청이다.

(4) 직근 상급행정기관 소속 행정심판위원회

대통령령으로 정하는 국가행정기관(법무부 및 대검찰청 소속 특별지방행정기관) 소속 특별지방행정기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 해당 행정청의 직근 상급행정기관에 두는 행정심판위원회에서 심리․재결한다.

(5) 특별행정심판

행정심판에서 심리․재결의 객관적 공정성을 특별히 보장하기 위해서는 개별법에서 특별한 제3자적 기관을 설치하여 심리․재결하게 하는 경우가 있다. 예를 들어서 소청심사위원회(국가공무원법 제9조, 지방공무원법 제13조), 조세심판원(국세기본법 제67조) 등이 그에 해당 한다.

2. 구성

(1) 중앙행정심판위원회

중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성하되, 위원 중 상임위원은 4명 이내로 한다(제8조 제1항). 중앙행정심판위원회의 위원장은 국민권익위원회의 부위원장 중 1명이 되며, 위원장이 없거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 상임위원(상임으로 재직한 기간이 긴 위원 순서로, 재직기간이 같은 경우에는 연장자 순서로 한다)이 위원장의 직무를 대행한다(제8조 제2항). 중앙행정심판위원회의 상임위원은 별정직 국가공무원으로 임명하되, 3급이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명한다(제8조 제3항). 중앙행정심판위원회의 비상임위원은 제7조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리가 위촉한다(제8조 제4항). 중앙행정심판위원회의 회의(제6항에 따른 소위원회 회의는 제외한다)는 위원장, 상임위원 및 위원장이 회의마다 지정하는 비상임위원을 포함하여 총 9명으로 구성한다(제8조 제5항). 중앙행정심판위원회는 심판청구사건 중 ｢도로교통법｣에 따른 자동차운전면허 행정처분에 관한 사건을 심리․의결하게 하기 위하여 4명의 위원으로 구성하는 소위원회를 둘 수 있다(제8조 제6항). 중앙행정심판위원회 및 소위원회는 각각 제5항 및 제6항에 따른 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(제8조 제7항). 중앙행정심판위원회는 위원장이 지정하는 사건을 미리 검토하도록 필요한 경우에는 전문위원회를 둘 수 있다(제8조 제8항). 중앙행정심판위원회, 소위원회 및 전문위원회의 조직과 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제8조 제9항).

(2) 중앙행정심판위원회 이외의 행정심판위원회

일반행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 30명이내의 위원으로 구성한다(제7조 제1항). 행정심판위원회의 위원장은 그 행정심판위원회가 소속된 행정청이 되며, 위원장이 없거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 다음의 순서에 따라 위원이 위원장의 직무를 대행한다(제7조 제2항). ① 위원장이 사전에 지명한 위원, ② 제4항에 따라 지명된 공무원인 위원이다. 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회의 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공무원이 아닌 위원을 위원장으로 정할 수 있다. 이 경우 위원장은 비상임으로 한다(제7조 제3항).

3. 위원 등의 제척․기피․회피

행정심판법은 일반 사법제도와 마찬가지로 위원 등에 대한 제척, 기피, 회피에 관한 제도를 두고 있다(제7조 제1항~제3항).

(1) 제척

제척이란 법정사유가 있으면 당연이 그 사건에 대한 심리와 의결에서 배제되는 것을 말한다. 행정심판법에 규정된 제척사유로는 ① 위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자이거나 사건에 관하여 공동권리자 또는 의무자인 경우, ② 위원이 사건의 당사자와 친족이거나 친족이었던 경우, ③ 위원이 사건에 관하여 증언이나 감정을 한 경우, ④ 위원이 당사자의 대리인으로서 사건에 관여하거나 관여하였던 경우, ⑤ 위원이 사건의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우 등이다(제10조 1항). 제척사유가 있는 위원이 관여한 심리․의결은 주체상의 중요한 하자로서 무효에 해당된다. 제척사유에 해당하는 위원 등의 제척은 위원장의 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 행하여진다. 그 제척결정은 위원장이 행정심판위원회의 의결을 거치지 않고 행한다(제10조 1항). 제척의 효과는 법률상 당연히 발생하는 것이지 당해 결정에 의하여 발생하는 것이 아니다. 그러므로 당사자가 제척사유를 알든 모르든, 주장하든 않든 발생한다. 이에 따라 제척 결정은 확인적 성질을 갖는다.

(2) 기피

기피란 법률상 정해진 제척사유 이외의 심리 및 의결의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에 당사자의 신청을 기다려 위원장의 결정으로 위원을 심리 및 의결에서 배제시키는 것을 말한다. 이는 제척제도를 보충하여 심리․의결의 공정을 보다 철저히 보장하기 위한 것이다. 행정심판법은 기피사유로 ｢위원에게 공정한 심리․의결을 기대하기 어려운 사정｣으로 규정하고 있다(제10조 2항). 이는 통상인의 객관적인 판단에 비추어 볼 때 위원과 사건의관계로 보아 편파적이고 불공평한 것이 원인이 되어 공정한 심리․의결을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우이다. 주관적인 의혹만으로는 기피사유에 해당되지 않는다고 할 것이다. 한편 제척․기피신청의 결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없다(법 시행령 제12조). 이 점에서는 각하결정 또는 기각결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 민사소송과 구별된다(민사소송법 제43조 2항).

(3) 회피

회피란 위원이 스스로 제척 또는 기피의 사유가 있다고 인정하여 자발적으로 심리와 의결을 피하는 것을 말한다(제10조 6항). 회피하고자 하는 위원은 위원장에게 그 사유를 소명하여야 하고 위원장의 허가를 받아야 한다. 위원장은 회피신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 이를 허가하여야 한다(법 시행령 제12조).

4. 권한

(1) 심리권

행정심판위원회는 심판청구사건에 대한 심리권이 있다. 행정심판위원회는 재결의 기초가 되는 사실관계 및 법률관계를 명백히 하기 위하여 당사자 및 관계인의 주장과 반박을 듣는다. 그를 뒷받침하는 증거 기타의 자료 등을 수집과 조사하는 권한이 심리권이다. 심리는 각 심판청구사건을 단위로 하는 것이 원칙이다. 하지만 필요하다고 인정할 때에는 서로 관련되는 내용의 심판청구를 병합하여 심리한다. 또는 병합된 심판청구를 다시 분리하여 심리할 수 있다(제37조). 이는 심리의 능률성과 합리성을 확보하기 위한 것이다.

(2) 기타 심리권에 부수된 권한

행정심판위원회는 심판청구사건에 대한 심리권을 효율적으로 행사할 수 있기 위해서는 여러 가지 부수적 권한이 있다. 대표적인 부수적 권한은 ① 증거조사권(제36조), ② 대표자선정권고권(제15조 2항), ③ 청구인의 지위승계허가권(제16조 5항), ④ 대리인 선임허가권(제18조1항․5호), ⑤ 피청구인 경정결정권(제17조 2항), ⑥ 심판참가허가 및 요구권(제20조 5항과 제21조 1항), ⑦ 청구의 변경허가권(제29조 6항), ⑧ 보정명령권(제32조), ⑨ 관계행정기관에 대한 필요한 서류의 제출 또는 의견의 진술요구권(제35조) 등을 가진다.

(3) 재결권

재결권이란 심판청구사건에 대하여 법적 판단을 할 수 있는 권한을 의미한다. 행정심판위원회는 심판청구사건에 대하여 재결할 권한을 가진다(제6조 1항). 행정심판법은 창구의 일원화내지 권리구제절차의 신속화를 위하여 행정심판위원회가 재결권을 갖도록 규정되어있다. 중앙행정심판위원회가 심리․재결하는 심판청구의 경우 소관 중앙행정기관의 장은 의견서를 제출하거나 위원회에 출석하여 의견을 진술할 수 있다(제35조 4항). 행정심판위원회의 재결사항은 심판청구에 대한 것뿐만 아니라 집행정지 및 임시처분결정도 포함된다.

(4) 시정조치요청권

중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리와 의결할 경우 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령․총리령․부령․훈령․예규․고시․조례․규칙 등)이 법령에 근거가 없거나 상위법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 관계행정기관에 대하여 당해 명령 등의 개정․폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다(제59조 1항). 이 경우 관계행정기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다(제59조 2항).

(5) 조사․지도 등

중앙행정심판위원회는 행정청에 대하여 위원회 운영실태, 재결 이행 상황, 행정심판의 운영 현황 등을 조사한다. 그리고 그에 따라 필요한 지도를 할 수 있다(제60조 1항). 행정청은 이 법에 따른 행정심판을 거쳐 행정소송법에 따른 항고소송이 제기된 사건에 대하여 그 내용이나 결과 등 대통령령으로 정하는 사항을 반기(半期)마다 그 다음달 15일까지 해당 심판청구에 대한 재결을 한 중앙행정심판위원회 또는 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에 알려야 한다(제60조 2항). 그리고 시․도지사 소속으로 두는 행정심판위원회는 중앙행정심판위원회가 요청하면 일정한 사항에 대한 수집한 자료를 제출하여야 한다(제60조 3항).

5. 특별행정심판위원회

(1) 특별행정심판의 근거

행정심판법 제3조 1항은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 동법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다고 규정하였다. 이는 행정심판의 개괄주의와 행정심판법의 일반법적 지위를 밝히고 있다. 그리고 행정심판에 관하여 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다(제4조 2항). 이를 통해서 가능한 특별행정심판을 억제하고 있다.

또한 관계 행정기관의 장이 특별행정심판 또는 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 신설하거나 변경하는 법령을 제정․개정할 때에는 미리 중앙행정심판위원회와 협의하여야 한다(제4조 3항). 이것은 특별행정심판절차의 신설시 사전에 중앙행정심판위원회와의 협의를 통해 특별행정심판절차의 남설을 제도적으로 방지하기 위해서다.

특별행정심판을 두기 위한 전제요건은 ① 다른 법률로 특별히 정하고 있을 것, ② 사안의 전문성․특수성이 있을 것, ③ 사안의 전문성․특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우이다. 사안의 전문성은 어떤 특정 분야에 상당한 지식과 경험을 가지고 오직 그 분야만 연구․종사하거나 또는 그에 해당하는 분야를 의미한다. 사안의 특수성은 일반적이고 보편적인 것과 다른 성질의 것을 의미한다. 특히 필요한 경우의 의미 등 이러한 기준의 충족 여부는 고도의 입법 정책적 판단을 요한다고 할 것이다.

(2) 특별행정심판위원회의 유형

특별행정심판은 두 가지 유형으로 분류될 수 있다. 즉, ① 행정심판법에 의한 행정심판에 준하는 정도의 정식절차에 의하는 것, ② 이의신청 또는 재심 등 약식의 절차에 의하는 것이다. 이러한 유형의 특별행정심판위원회는 처분권한이 중앙행정기관에 속하는 것이라 하더라도 그에 대한 행정심판은 행정심판법에 의해 설치ㆍ운영되는 중앙행정심판위원회 관할에서 벗어난다.

①의 유형에 속하는 것은 조세심판(조세심판원), 특허심판(특허심판원), 토지수용 재결에 대한 이의신청(중앙토지수용위원회), 부당해고에 관한 구제명령에 대한 재심(중앙노동위원회), 공무원 징계처분에 대한 불복(소청심사위원회), 국민건강보험 급여결정에 대한 심판(국민건강분쟁조정위원회), 산재보험 급여결정에 대한 재심사(산업재해보상보험재심사위원회), 고용보험 급여결정에 대한 재심사(고용보험심사위원회), 공정거래심판(공정거래위원회) 등이다. 마지막의 공정거래심판을 제외한 나머지는 모두 전치주의를 취하고 있다.

②의 유형은 다시 ⒜ 행정심판에 대체되는 것, ⒝ 행정심판과의 관계가 불명확한 것, ⒞ 행정심판과 함께 규정되어 있는 것으로 세분될 수 있는데, ⒜에 해당하는 것은 징발재산관련사건, 불법체류자 강제퇴거관련사건 등이고, ⒝에 해당하는 것은 농산물검사관련ㆍ자동차등록관련사건 등이다. ⒞에 해당하는 것은 정보공개사건이다. ⒝의 유형에 관해서는 전문성ㆍ신속성이 요구되고 심판기관의 객관성이 확보되어 있는 경우에만 예외적으로 행정심판이 배제되는 것으로 해석하여야 할 것이다.

(3) 특별행정심판위원회에서 필요적 전치주의

1) 일반행정심판의 임의적 전치주의 원칙

1998년 이전에는 행정소송의 제기요건으로 행정심판 전치주의가 시행되었다. 그래서 행정소송을 거치기 전에 반드시 행정심판을 먼저 경유해야했다. 하지만 현행 행정소송법 제18조 제1항 본문은 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 행정심판을 거치지 않고 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 행정심판과 행정소송의 관계는 원칙적으로 임의적 행정심판전치주의가 원칙이다.

2) 특별행정심판위원회에서 필요적 전치주의

행정심판을 행정소송에 선행시키는 이유는 권력분립 또는 행정의 자기통제(행정청의 자율적 반성과 시정)와 준사법절차에 의한 사법기능의 보완(전문기술성 활용, 시간․비용 절약, 법원의 부담 경감 등)에 있다. 행정심판전치주의는 이처럼 원래는 행정의 자기통제 또는 사법 기능의 보완에 그 목적이 있는 것이다.

행정심판을 임의적 또는 필요적 전치절차로 할 것인가에 관하여 행정심판을 통한 권리구제의 실효성, 행정청에 의한 자기시정의 개연성, 문제되는 행정처분의 특수성 등을 고려하여 구체적으로 입법자가 규정할 수 있다.

특별행정심판의 대부분 필요적 전치주의를 규정하고 있다. 필요적 전치주의는 신속․공정한 재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 크다. 그러므로 특별행정심판제도에서 규정하고 있는 필수전치주의는 정비될 필요성이 제기되고 있다. 행정심판전치주의는 행정심판기관이 제3기관화되어 독립적으로 공정하고 객관적으로 권익구제가 가능한 경우나 행정심판절차에 사법절차가 확립되어 있는 경우 등에 한하여 제한적으로 인정되어야 할 것이다.

그리고 필요적 전치주의가 인정되는 경우에도 다음의 경우에는 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 제기할 수 있다. ① 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 경우, ② 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 있는 경우, ③ 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 경우, ④ 그 밖의 정당한 사유가 있는 때에는, 심판청구 뒤에 재결을 기다리지 않고 직접 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 2항).

행정심판의 종류

1. 취소심판

취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정심판이다(제5조 제1호). 이는 처분의 효력을 다투는 것으로 행정법관계의 조기안정을 위하여 일정한 청구기간의 제한이 있다. 행정청 처분의 취소 또는 변경(형성재결)하거나 처분청으로 하여금 당해 처분을 취소 또는 변경하도록 명하는 재결(이행재결)을 하게 된다.

2. 무효등확인심판

무효등확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구하는 심판이다(제5조 제2호).

무효등확인심판은 ① 행정심판기간에 관한 규정을 적용받지 아니하므로 기간에 관계없이 청구 할 수 있다. ② 사정재결에 관한 규정이 적용되지 아니하므로 처분이 무효인 경우에는 공익상 필요가 있더라도 사정재결을 할 수 없고 인용재결을 하여야 한다. ③ 행정심판위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 처분의 효력유무 또는 존재여부를 확인한다. ④ 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정심판에 있어서는 청구인에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장․입증할 책임이 있다. ⑤ 확인재결은 당해 심판의 당사자는 물론 제3자에게도 그 효력이 미친다.

3. 의무이행심판

의무이행심판은 행정청의 위법․부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분의 이행을 구하는 행정심판이다(제5조 제3호). 심판대상은 거부처분과 위법․부당한 부작위이다. 부작위에 대한 의무이행확인심판만 청구기간의 제한이 없다. 그리고 성질상 행정소송법상의 부작위위법확인소송과 대비를 이룬다. 국민의 권익은 행정청의 적극적인 공권력발동만으로 침해되는 것이 아니고, 소극적으로 공권력을 발동하지 아니함으로써도 침해된다. 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 해야 할 법률적의무가 있음에도 불구하고 이를 방치하고 있는 경우 그에 대응할 불복절차가 필요하다. 이러한 거부처분과 부작위로 인한 권익침해의 구제수단으로 행정심판법의 의무이행심판과 행정소송법의 부작위위법확인소송이 이용 될 수 있다. 급부행정 등의 영역에서 개인생활의 행정의존성이 증대됨으로써 거부처분이나 부작위와 같은 소극적 행정작용도 적극적 행정작용에 못지않게 권익 침해적 효과를 갖는다는 사실을 인식하게 되었다. 그리고 이에 따라 행정심판의 유형의 한 유형으로 의무이행심판이 운영되고 있다.

의무이행심팡은 다음과 같은 특성이 있다. ① 거부처분에 대한 의무이행심판에는 심판청구제한기간이 있지만 부작위에 대한 의무이행심판에는 심판청구기간의 제한이 없다. ② 의무이행심판에 있어서 인용재결에는 행정심판위원회 스스로 원래 신청에 따르는 처분을 하는 경우(형성재결)와 피청구인인 행정청에 대하여 원래 신청에 따른 처분을 하도록 명하는 경우(이행재결)의 두 가지가 있다. 이행재결의 경우 행정청은 지체 없이 재결의 취지에 따라 원래 신청에 대한 처분을 할 의무를 지게 된다.

행정소송 및 헌법소원과의 구분

행정소송제도의 개선과 헌법소원의 발전에 의해서 위헌ㆍ위법한 공권력작용으로 인한 국민의 권익침해에 대한 구제제도는 과거 어느 때보다도 충실해졌다. 이러한 상황은 우리사회의 민주화를 반영한 것으로 국민의 기본권 보장의 실질화를 위한 최소한의 제도적 장치가 마련된 것으로 평가된다.

위헌ㆍ위법한 공권력작용에 대한 국민의 권익구제수단으로 대표적인 제도인 헌법소원과 행정소송에 관한 비교 분석을 통해서 행정심판의 제도의 발전적 방안을 모색할 수 있다.

1. 행정소송과 비교

(1) 공통점과 차이점

1) 공통점

행정심판도 사법절차를 준용하기 때문에 행정소송과의 공통점으로서 ① 당사자의 발의(쟁송제기)에 의한 개시, ② 법률상 이익이 있는 자(원고적격), ③ 대심구조(심판청구인․처분청, 원고․피고), ④ 제3의 국가기관이 판단한다는 점, ⑤ 적법한 쟁송제기 후 심리의무, ⑥ 청구의 변경인정, ⑦ 행정처분의 집행부정지원칙이 적용된다는 점, ⑧ 직권심리의 원칙, ⑨ 구술심리의 보장, ⑩ 불이익변경금지의 원칙, ⑪ 사정재결(사정판결)제, ⑫ 당사자 및 이해관계인의 참여, ⑬ 판정행위에 특별한 효력부여 등이 있다.

2) 차이점

행정심판과 행정소송의 차이점으로는 ① 소송사항에서 행정심판은 적법성 및 합목적성, 즉 위법과 부당이 대상이나, 행정소송은 위법만이 대상이고, ② 판정기관도 행정심판은 행정기관(행정심판위원회)이나, 행정소송은 법원이다. ③ 심리절차도 행정심판은 구두심리와 서면심리를 병용하나, 행정소송은 원칙적으로 구두심리주의이다. ④ 쟁송의 종류도 의무이행심판과 부작위위법확인소송에서 구별되는 특색이 있다.

3) 소결

사법부인 법원에 행정소송을 제기해서 권리구제를 받으려면 복잡한 소송절차와 엄격한 형식주의 때문에 시간과 비용이 많이 든다. 뿐만 아니라 노력에 비해 반드시 성공적인 구제가 된다는 보장도 없다. 법원의 관점에서도 행정심판을 거치면서 논점이 명확하게 되어 판단이 쉬워진다. 그리고 당사자의 입장에서도 행정심판에서 패할 경우 행정심판 과정과는 다른 법적 논리와 주장으로 행정소송에 임할 수 있다. 이로써 자신의 권리구제를 위하여 적절한 대응전략을 수립할 수 있게 된다.

행정소송과 행정심판은 법과 행정의 의사소통 기회를 최대한 확보해야한다. 법원에 의한 행정소송과 행정심판위원회에 의한 행정심판은 각각 독자적 존재의의를 갖으면서 서로 조화로운 기능을 가져야한다.

2. 헌법소원과 비교

헌법소원 개인이 자신의 헌법상의 권리를 침해하는 공권력의 조치를 직접 헌법재판기관에서 다투고 침해된 권리의 구제를 요구할 수 있는 제도이다. 공권력의 행위는 일반 사인의 행위와 달리 항시 기본권 침해 및 제한가능성을 내재하고 있다. 특히 복지국가의 현실에 있어 특히 행정부의 기능과 역할은 더욱 커져가고 있다. 그리고 국민의 기본권을 위협하는 행정청의 행위 유형 역시 갈수록 다양해지고 있다.

행정작용 중 항고소송의 대상이 되는 처분은 헌법소원 심판의 대상이 되지 못한다. 이는 보통 헌법소원의 보충성과 재판소원 금지 조항으로 인한 것이라고 설명된다. 보충성의 원칙에 따르면 헌법소원을 제기하려면 다른 권리구제절차(항고소송)를 모두 거쳐야 하는데, 다 거치고 난 후에는 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는다. 처분성이 인정되는 행정작용에 대해서는 헌법소원이 불가능하므로 헌법소원은 주로 대법원이 처분성을 인정하는 데 소극적인 분야에서 행정에 대한 통제기능을 발휘하였다. 대표적으로 행정입법과 사실행위다. 하지만 행정입법과 사실행위도 원칙적으로는 행정심판의 대상이 되지 않는다.

헌법재판소 개원 이후 헌법소원을 통해서 재판통제가 이루어지지 않았던 행정작용을 사법적 통제의 장으로 끌고 들어와 통제를 확대하는 데 초점이 맞추어졌다. 헌법재판을 통해서 축적된 행정통제에 대한 결정문에 담긴 법리를 토대로 행정심판의 발전이 기대된다.