경찰 헌법

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 4(기각):5(위헌)의 의견으로, 법무부장관으로 하여금 변호사시험 합격자의 성명을 공개하도록 하는 변호사시험법 제11조 중 명단 공고 부분에 대한 심판청구를 기각하였다.
심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다는 취지의 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 김기영의 위헌의견이 다수이지만 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하였다.

□ 사건개요
○ 청구인들은 법학전문대학원을 이미 졸업하였거나 졸업할 예정인 사람들로, 2018년 시행 제7회, 2019년 시행 제8회, 2020년 시행 제9회 변호사시험에 각 1회 이상 응시하였다.
○ 법무부장관은 변호사시험법 제11조에 따라 합격자가 결정되면 즉시 그 명단을 공고하여야 하는바, 청구인들은 합격자 명단이 공개될 경우 타인이 자신들의 변호사시험 합격 여부 등을 알 수 있어 자신들의 기본권이 침해된다고 주장하면서 위 법률조항에 대한 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
-(2018헌마77) 2018. 1. 22. 국선대리인 선임 신청 → 청구서 제출
-(2018헌마283) 2018. 2. 20., 3. 10. 각 국선대리인 선임 신청 → 청구서 제출
-(2018헌마1024) 2018. 10. 12. 스스로 대리인 선임하여 청구서 제출
※ 헌법재판소는 2018. 4. 6. 청구인들 가운데 일부가 제기한 효력정지가처분신청을 받아들여, 이 사건 심판대상조항의 효력을 2018헌마77, 2018헌마283(병합) 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 정지한다는 결정을 한 바 있음[헌재 2018. 4. 6. 2018헌사242, 245(병합)]

□ 심판대상
○ 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 중 ‘명단 공고’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것)
제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.
[관련조항]
구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정되기 전의 것)
제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.

□ 결정주문
○ 이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 심판대상조항 연혁 및 실무례
○ 구 변호사시험법 제11조는 단지 ‘합격자를 공고’하도록 하였을 뿐, ‘합격자의 명단을 공고’하도록 규정하지는 않음 → 법무부장관이 합격자들을 특정하여 일반에 널리 공개하여야 하였지만, 합격자 성명 공개가 강제되지는 않았다.
- 법무부장관은 제1회(2012년 시행), 제2회(2013년 시행) 변호사시험의 경우 합격자의 응시번호와 성명을 함께 공고하였으나, 제3회(2014년 시행)부터 제6회(2017년 시행) 변호사시험까지는 합격자의 응시번호만을 공고함
○ 그러나 심판대상조항과 같이 개정됨에 따라 법무부장관은 합격자 명단, 즉 당해 변호사시험 합격자의 성명을 나열하여 공고하여야 한다.

□ 기각의견(재판관 이은애, 이영진, 문형배, 이미선) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부 - 소극
○ 심판대상조항의 입법목적은 공공성을 지닌 전문직인 변호사에 관한 정보를 널리 공개하여 법률서비스 수요자가 필요한 정보를 얻는 데 도움을 주고, 변호사시험 관리 업무의 공정성과 투명성을 간접적으로 담보하는 데 있다.
○ 심판대상조항은 법무부장관이 시험 관리 업무를 위하여 수집한 응시자의 개인정보 중 합격자의 성명을 공개하도록 하는 데 그치므로, 청구인들의 개인정보자기결정권이 제한되는 범위와 정도는 매우 제한적이다.
○ 합격자 명단이 공고되면 누구나, 언제든지 이를 검색할 수 있으므로, 심판대상조항은 공공성을 지닌 전문직인 변호사 자격 소지에 대한 일반 국민의 신뢰를 형성하는 데 기여하며, 변호사에 대한 정보를 얻는 수단이 확보되어 법률서비스 수요자의 편의가 증진된다.
○ 합격자 명단을 공고하는 경우, 시험 관리 당국이 더 엄정한 기준과 절차를 통해 합격자를 선정할 것이 기대되므로 시험 관리 업무의 공정성과 투명성이 강화될 수 있다.

□ 위헌의견(재판관 유남석, 이선애, 이석태, 이종석, 김기영) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부 - 적극
○ 변호사시험은 법학전문대학원 졸업자 또는 졸업예정자라는 한정된 집단에 속한 사람이 응시하는 시험이므로, 특정인의 재학 사실을 아는 사람은 특정인의 성명과 합격자 명단을 대조하는 방법으로, 그의 합격 여부를 확인할 수 있는바, 이는 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 중대한 제한이다.
○ 시험 관리 업무의 공정성과 투명성은 전체 합격자의 응시번호만을 공고하는 등의 방법으로도 충분히 확보될 수 있고, 법률서비스 수요자는 대한변호사협회 홈페이지 등을 통해 변호사에 대한 더 상세하고 정확한 정보를 얻을 수 있으므로, 청구인들의 개인정보자기결정권을 덜 침해하면서 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단이 존재한다.
○ 실무상 합격자 공고는 법무부 홈페이지에 응시번호 등이 기재된 합격자 명단 파일을 기한 없이 게시하는 방법으로 하고 있는데, 공고 후에는 누구나, 언제든지 이를 검색, 확인할 수 있고, 합격자 명단이 언론기사나 인터넷 게시물 등에 인용되어 널리 전파될 수도 있는바, 이러한 사익 침해 상황은 시간이 흘러도 해소되지 않는다.

□ 결론
○ 위헌의견이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못함 → 심판청구 기각

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 6:3의 의견으로 회원제 골프장용 부동산의 재산세에 대하여 1천분의 40의 중과세율을 규정한 구 지방세법 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지에 관한 부분 및 구 지방세법 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항들이 과잉금지원칙에 위반되고, 대중 골프장 등 다른 체육시설과 합리적인 이유 없이 차별취급하여 헌법에 위반된다는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판과 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
1. 2016헌가17
○ 제청신청인은 회원제 골프장을 설치·운영하는 법인이다. 용인시 처인구청장은 회원제 골프장용 토지 및 건축물에 대하여 1천분의 40의 세율을 적용하여 재산세를 부과하였다.
○ 제청신청인은 위 부과처분에 불복하여 용인시 처인구청장을 상대로 하여 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며, 그 소송 계속 중 위 부과처분의 근거가 된 지방세법 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 “골프장용 토지: 과세표준의 1천분의 40” 부분, 제2호 가목 중 “골프장용 건축물: 과세표준의 1천분의 40” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.
○ 제청법원은 2016. 10. 19. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 2017헌가20
○ 제청신청인들은 회원제 골프장을 운영하는 회사 또는 회원제 골프장을 신탁받은 수탁자들이다. 광주시장 등 각 해당 지방자치단체장은 위 회원제 골프장용 토지에 대하여 1천분의 40의 세율을 적용하여 재산세를 부과하였다.
○ 제청신청인들은 위 부과처분에 불복하여 광주시장 등 각 해당 지방자치단체장을 상대로 하여 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며, 그 소송 계속 중 부과처분의 근거가 된 지방세법 제106조 제1항 제3호 다목 “제13조 제5항에 따른 골프장(같은 항 각 호 외의 부분 후단은 적용하지 아니한다)용 토지” 부분 및 같은 법 제111조 제1항 제1호 다목 중 “골프장용 토지: 과세표준의 1천분의 40” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.
○ 제청법원은 2017. 6. 5. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

3. 2018헌바392
○ 청구인은 신탁업자로 위탁자 주식회사 ○○으로부터 회원제 골프장용 토지 및 건물을 수탁받은 법인이다. 충주시장은 위 회원제 골프장용 부동산에 대하여 1천분의 40의 세율을 적용하여 재산세를 부과하였다.
○ 청구인은 위 부과처분 취소의 소를 제기하였으나 기각되었고, 이에 항소하여 그 항소심 계속 중 구 지방세법 제106조 제1항 제3호 다목 중 골프장용 토지 부분, 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지 부분, 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물 부분, 제13조 제5항 제2호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 8. 29. 위 항소 및 위헌제청신청이 모두 기각되자, 2018. 9. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 제청법원 및 청구인의 위헌주장의 핵심은 회원제 골프장용 부동산에 대하여 1천분의 40의 세율이 부당하게 과다하다는 점에 있으므로, 이 사건의 심판대상은 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정된 것) 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지에 관한 부분 및 구 지방세법(2010. 12. 27. 법률 제10416호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것)
제111조(세율) ① 재산세는 제110조의 과세표준에 다음 각 호의 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
1. 토지
다. 분리과세대상
2) 골프장 및 고급오락장용 토지: 과세표준의 1천분의 40

구 지방세법(2010. 12. 27. 법률 제10416호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것)
제111조(세율) ① 재산세는 제110조의 과세표준에 다음 각 호의 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
2. 건축물
가. 제13조 제5항에 따른 골프장(같은 항 각 호 외의 부분 후단은 적용하지 아니한다), 고급오락장용 건축물: 과세표준의 1천분의 40

□ 결정주문
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지에 관한 부분 및 구 지방세법(2010. 12. 27. 법률 제10416호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
1. 과잉금지원칙 위반 여부
○ 회원제 골프장의 회원권 가격 및 비회원의 그린피 등을 고려할 때 골프장 이용행위에 사치성이 없다고 단정할 수는 없고, 골프가 아직은 많은 국민들이 경제적으로 부담 없이 이용하기에는 버거운 고급 스포츠인 점을 부인할 수 없다. 따라서 심판대상조항으로 인한 회원제 골프장에 대한 재산세 중과세 부과가 사치·낭비풍조를 억제하고 국민계층 간의 위화감을 해소하여 건전한 사회기풍을 조성하고자 하는 목적의 정당성을 상실하였다고 볼 수 없고, 심판대상조항이 회원제 골프장용 부동산에 대하여 재산세 중과세율을 규정한 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
○ 재산세에 대한 중과세 세액산출은 공시지가에 공정시장가액비율을 적용한 후 세율을 적용하게 되는데, 현재 골프장용 토지와 같은 임야의 경우 공시지가의 시가반영율이 매우 낮은 편이고, 여기에 70%의 공정시장가액비율을 적용하여 과세표준액을 산출하므로 명목세율이 4%이지만 실효세율은 사실상 이보다 훨씬 낮아지게 된다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 짧은 시간에 재산원본을 몰수하는 효과에 이르게 되어 사적 유용성과 처분권이 위협된다고 볼 수 없다.
○ 최근 회원제 골프장의 운영실태를 보면 경영에 어려움이 있는 것은 사실이지만, 이는 경기침체로 인한 이용객의 감소, 대중 골프장의 증가 등 경영환경의 악화에서 기인하는 바가 크기에, 단순히 재산세가 중과세되기 때문이라고 단정할 수는 없고, 자유시장경제질서 하에 있는 다른 기업과 마찬가지로 손익발생 여부는 결국 경제적 선택의 합리성 및 기업경영의 효율성의 문제로 귀착된다.
○ 회원제 골프장에 대한 재산세 부담이 높다는 것은 결국 이러한 경제적 부담을 감수하더라도 회원제 골프장을 운영할 것인가 또는 대중 골프장으로 전환할 것인가 하는 기업주체의 자율적인 경제적 선택의 문제를 초래할 뿐, 골프장업의 운영을 법률적으로나 사실상으로 금지하는 것이라고 볼 수 없다. 나아가 골프장 운영주체로서는 그 경영적 판단에 따라 관련 법령에 규정된 절차를 거쳐 골프장 자본조달의 방법을 변경하여 회원제 골프장업에서 재산세가 중과세되지 않는 대중 골프장업으로 전환하는 것도 얼마든지 가능하다.
○ 결국 심판대상조항은 사치·낭비 풍조를 억제함으로써 바람직한 자원배분을 달성하고자 하는 유도적·형성적 정책조세조항으로서 그 중과세율이 입법자의 재량의 범위를 벗어나 회원제 골프장의 운영을 사실상 봉쇄하는 등 소유권의 침해를 야기한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 회원제 골프장을 운영하는 자 또는 골프장 운영을 희망하는 자로서도 자신의 선택에 따라 중과세라는 규제로부터 벗어날 수 있는 길이 열려 있다고 할 것이므로, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에 법익의 균형성이 유지된다.
○ 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 회원제 골프장 운영자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 평등원칙 위반 여부
○ 회원제 골프장은 높은 가격의 회원권을 구입한 소수의 사람들이 골프장의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기에 용이한 시설로서, 아직까지 일반국민들에게 사치성 시설이라는 인식을 근본적으로 불식시키지 못하고 있다. 회원제 골프장의 평균 회원권 가격은 1억 580만 원에 달하여 일반인이 구입하기에 큰 부담이 된다고 할 것이고, 가사 회원제 골프장에서 비회원의 이용이 가능하다고 하여도 이는 원칙적으로 회원권이 있는 지인과 동행할 경우 가능한 것이고, 회원권과 무관한 일반인들은 이용요금, 예약일 등에 있어 회원과 동등한 조건으로 자유롭게 회원제 골프장을 이용할 수 있는 것은 아니다. 따라서 이를 두고 대중 골프장과 같은 정도로 비회원인 일반국민들에게 그 이용이 개방되었다고 볼 수 없다.
○ 어떠한 시설에 사치성이 있다고 판단되는 경우에도 그 중 어느 범위 내의 것을 우선적 중과세의 대상으로 할 것인지 그리고 이에 대하여 어느 정도의 부담을 과할 것인지에 관하여는 입법자에게 광범위한 정책판단의 권한이 부여되어 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서 입법자는 회원제 골프장이 대중 골프장 내지 승마장과 같은 여타의 체육시설보다 사치성 재산이라는 성격이 더 현저하다고 보아 이에 대하여 중과세하고 있는 것으로서, 시설이용의 대중성, 녹지와 환경에 대한 훼손의 정도, 일반국민의 인식 등을 종합하여 볼 때 이를 두고 정책형성권의 한계를 일탈한 자의적인 조치라고 보기는 어렵다.
○ 이처럼 입법자가 외부불경제 효과로 인한 골프장 규제의 필요성, 회원 위주로 이용 가능한 회원제 골프장의 제한적인 접근가능성, 사치·낭비 풍조 억제를 통한 한정된 자원의 바람직한 배분, 골프장 조성비용 조달방법의 차이 등 국민경제적·사회정책적 제반 요소들을 종합적으로 고려하여 회원제 골프장의 재산세율을 대중 골프장 등 다른 체육시설보다 높게 규정한 것인바, 이를 두고 현저히 합리적인 재량을 벗어나 불합리한 차별을 가하는 것이라 할 수 없으므로 심판대상조항은 헌법 제11조가 보장하는 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

□ 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
1. 과잉금지원칙 위반
○ 사치성 재산에 대한 중과세 제도가 처음으로 시행된 1970년대 이후 경제가 크게 성장하였고 레저문화도 발달하여 온 점 등을 종합하여 보면, 골프장은 더 이상 일부 특수부유층의 전유물인 호화 사치성 위락시설로서 억제하여야 할 대상이라고 볼 수 없고, 사회적 인식도 변화하였다고 볼 수 있다. 그렇다면 회원제 골프장에 대한 재산세 중과세의 입법목적 내지 추구하고자 하였던 사치·낭비 풍조의 억제라는 정책목적은 현재에 이르러 그 정당성을 상실하였다고 할 것이다.
○ 가사 회원제 골프장의 이용행위의 사치성에 주목하여 이를 억제해야 한다면 그 이용행위 자체에 대하여 응능부담(應能負擔)의 원칙에 따라 적절한 부담을 부과하여 규제함이 타당한 것이지, ‘회원제 골프장의 보유’를 이유로 재산세를 중과세하는 것은 사치스러운 이용행위의 제한과 그 연관성이 희박할 뿐만 아니라 재산소유 자체를 과세요건으로 하는 재산세의 본질에도 맞지 아니한다.
○ 또한 회원제 골프장의 회원권 시세만 하여도 매우 다양하고, 회원제 골프장의 비회원 이용접근성도 골프장마다 각기 다르다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 회원권의 가격, 이용자 중 비회원의 비율, 비회원의 독자적 이용 가능성 등 골프장의 사치성 정도를 평가할 수 있는 다양한 요소들을 전혀 반영하지 아니하고, 모든 회원제 골프장을 동일하게 취급하고 있다. 이는 회원제 골프장 운영자 등의 재산권을 과도하게 침해하는 것이다.
○ 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 회원제 골프장 운영자 등의 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

나. 평등원칙 위반
○ 체육시설법 등 관계 법령에 의하면 회원제 골프장과 대중 골프장의 시설적인 혹은 물적인 차이는 전혀 없고, 입장료(그린피) 측면을 살펴보아도, 회원제 골프장의 이용자에만 부과되는 개별소비세, 이에 대한 농어촌특별세, 교육세 등을 제할 경우 회원제 골프장의 입장료와 대중 골프장의 입장료는 크게 차이난다고 보기 어렵다.
○ 2017년 기준 53개 회원제 골프장 이용자 중 비회원 이용자의 비율은 약 73%에 이르고 대부분의 회원제 골프장에서 비회원의 독자적인 이용이 가능하다는 점 등에 비추어 보면, 이용접근성의 측면에서 회원제 골프장과 대중 골프장 간에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다.
○ 나아가 체육시설법의 적용을 받는 동일한 체육시설이면서 일반적으로 이용료가 높다고 할 수 있는 승마장 또는 고가의 회원권을 보유한 자가 배타적·우선적으로 시설을 이용하는 회원제 헬스클럽이나 스포츠센터 등은 일반인의 이용접근성 측면에서 회원제 골프장과 유사하다고 볼 여지가 있는데, 이와 같은 체육시설의 부동산에 대해서는 재산세를 중과하지 아니하고 있다.
○ 결국 이용행위의 사치성이나 시설의 이용접근성 측면에서 본질적인 차이가 없는 대중 골프장 등 다른 체육시설과 달리 회원제 골프장에 대하여 심판대상조항이 1천분의 40의 중과세율을 규정한 것은 합리적 이유 없이 같은 것을 다르게 대우한 것으로서 헌법상 평등원칙에 위반된다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는, 대중 골프장 등 다른 체육시설과 달리 회원제 골프장용 부동산의 재산세에 대하여 1천분의 40의 중과세율을 규정한 심판대상조항이 과잉금지원칙 내지 평등원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 8인의 전원일치 의견으로 당해사건에서 대리인의 소송대리권 없음을 이유로 소 각하판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 없어 각하한다는 결정을, 재판관 5(합헌):3(위헌)의 의견으로 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 구 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로’부분은 합헌이라는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여 위 조항 중‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하여 위헌이라는 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
※ 이 사건은 28건(2016헌바55, 65, 72, 90, 97, 141, 142, 148, 161, 164, 180, 183, 200, 216, 309, 310, 349, 2017헌바264, 269, 270, 394, 469, 518, 2018헌바95, 2019헌바234, 235, 236, 371)이 병합된 사건으로서 사건개요가 유사하므로, 공통된 사건개요를 기재함.
○ 청구인들은 긴급조치 제1호(2016헌바161 사건) 또는 제9호(나머지 사건) 위반으로 수사 또는 재판을 받은 당사자 및 가족이다.
○ 헌법재판소는 2013. 3. 21. 2010헌바70등 사건에서 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호에 대하여 위헌결정을 하였다. 청구인들은 국가배상법 제2조 제1항에 근거하여 국가를 상대로 긴급조치의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등으로 인한 불법행위를 이유로 손해배상을 구하는 소를 제기하였다.
○ 법원은, ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)상 생활지원금 등(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 지급받은 자들에 대해서는 긴급조치 위반으로 입은 손해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 소를 각하하고, 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않는 자들도 소를 각하하였다.
○ 그리고 법원은 나머지 청구인들에 대해서는, 수사기관의 폭행 등 가혹행위, 위법한 증거에 인한 유죄판결 선고 등의 사정이 있는 경우 이를 원인으로 한 국가배상청구를 일부 인용하는 경우 외에는, 당시 시행 중이던 긴급조치에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조)는 이유로 청구를 기각하였다.
○ 청구인들은 소송 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각 또는 각하되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
이 사건 심판대상은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나,「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략)

□ 결정주문
1. 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 성△△, 김◆◆, 김▲▲, 고★★, 김◆◆, 김◈◈, 권▣▣, 김▽▽, 김▼▼, 김◎◎, 김♧♧의 심판청구를 모두 각하한다.

□ 법정의견의 요지
● 당해사건에서 소송대리권 수여사실이 인정되지 않는 일부 청구인들의 심판청구의 적법 여부 - 소극
○ 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없을 때에는 그 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없다.
○ 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 당해사건이 부적법하여 소 각하 판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요 없이 각하를 면할 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.

● 심판대상조항의 위헌 여부 - 소극
○ 이 사건의 쟁점은 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 이 사건 법률조항이 입법형성권의 자의적 행사로서 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부이다.
○ 국가배상법 제2조 제1항에 대한 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정의 요지는 다음과 같다.
『헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는 공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.’고 규정하는 등 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것으로 해석되며, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확대되기도 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요성이 있다. 외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 위 조항의 해석·적용을 통해서 완화될 수 있다.이러한 점들을 고려할 때, 위 조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는 어렵다.』
○ 청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한 국가배상청구 사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상청구 요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 긴급조치는 집행 당시에 그 위헌 여부를 유효하게 다툴 수 없었으며, 한참 시간이 흐른 뒤인 2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언된 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정과는 차이가 있다고 볼 수 있다.
○ 그러나 위와 같은 경우라 하여 국가배상청구권 성립요건에 공무원의 고의 또는 과실에 대한 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되면, 국가가 법 집행행위 자체를 꺼리는 등 소극적 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다.
○ 국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다. 긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓은 배상을 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다.
○ 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.

□ 심판대상조항에 대한 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 요지
○ 헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로 다시 검토하여야 한다.
○ 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 우리 헌법의 근본 이념인 자유민주적 기본질서를 정면으로 훼손하고, 국민의 기본권을 존중하고 보호하여야 한다는 국가의 본질을 거스르는 행위이므로 불법의 정도가 심각하다. 뿐만 아니라, 그러한 불법행위를 직접 실행한 공무원은 국가가 교체할 수 있는 부품에 불과한 지위에 있었으며, 그 불법행위로 인한 피해 역시 이례적으로 중대하다. 따라서 위와 같은 불법행위는 특수하고 이례적이다. 따라서 심판대상조항 중 위와 같이 특수하고 이례적인 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부는 이 사건에서 별개로 다시 판단하여야 한다.
○ 국가배상청구권에 관한 법률조항이 지나치게 불합리하여 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 하면, 이는 헌법에 위반된다. 심판대상조항은 긴급조치 제1호, 제9호에 관한 불법행위에 대해서도 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구한 결과, 이에 관해서는 국가배상청구가 현저히 어렵게 되었다. 그 때문에 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 부정의한 규범의 준수에 따른 피해를 사후적으로 회복하기가 어려워졌다. 이로써 법치주의를 실현하기 위한 국가배상청구에 관한 법률조항이 오히려 법치주의에 큰 공백을 허용하였음은 물론이고, 국가의 기본권 보호의무에 관한 헌법 제10조 제2문에도 위반되는 불합리한 결과가 빚어졌다.
○ 뿐만 아니라 이로 인하여 불법성이 더 큰 국가의 불법행위에 대해 오히려 국가배상청구가 어려워졌고, 국가의 불법행위에 따른 피해를 외면하는 결과가 발생하였다. 이로써 국가배상청구권에 관한 법률조항이 오히려 국가배상제도의 본래의 취지인 손해의 공평한 분담과 사회공동체의 배분적 정의 실현에 반하게 되었다.
○ 법정의견이 합헌의 근거로 드는 공무원에 대한 제재기능과 불법행위의 억제기능은 국가가 개별 공무원의 불법행위 실행을 실질적으로 지배한 상태에서 벌어진 경우에는 설득력이 떨어지고, 국가배상제도를 헌법으로 보장한 정신에도 들어맞지 않는다. 나아가 선례에서 고려한 국가재정 역시 국가배상제도의 본질이 국가의 불법행위에 의한 기본권 보호의무 위반에 대한 사후적 구제라는 점에 비추어 보면 중대한 요소로 평가하기 어렵다.
○ 그러므로 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 지나치게 불합리하여 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한다. 따라서 심판대상조항 중 위와 같이 예외적인 부분은 청구인들의 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건들은 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서는 문제되지 않았던, 국가배상법 제2조 제1항이 긴급조치 제1호 또는 제9호로 수사 또는 재판을 받은 자들의 국가배상청구에 있어서도 예외 없이 공무원의 고의 또는 과실이라는 요건을 유지함으로써 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부가 쟁점이 된 최초의 사안이다.
○ 헌법재판소는 이 결정을 통하여 긴급조치 위반으로 수사와 재판을 받은 경우에 대한 국가배상청구라 하더라도 심판대상조항이 고의 또는 과실 요건을 두는 것은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는 것이 아니라고 판단하였다. 다만, 긴급조치가 집행될 당시 법률의 위헌성을 유효하게 다툴 수 없었던 시대적 상황과, 헌법상 용인되기 어려운 규범인 긴급조치 제1호, 제9호의 집행에 의한 중대한 인권 침해라는 손해의 특수성 등을 고려하여 구제의 필요성이 있다면 입법자가 별도의 배상을 명하는 입법을 할 수 있음을 명시하였다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 전원일치 의견으로,‘주택’에 적용되는 취득세율을 규정한 구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법 제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재’부분 등이 주거 목적으로 ‘오피스텔’을 취득한 경우를 합리적 이유 없이 차별하지 아니하여 모두 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□사건개요
○ 2017헌바363 사건
2017헌마363 사건의 청구인 음○○(선정당사자, 다음부터 ‘청구인’이라고만 한다)과 선정자들(다음부터 청구인과 선정자들을 모두 합하여 ‘청구인등’이라 한다)은 수원시 영통구에 있는 ‘□□’ 오피스텔의 구분건물을 취득하였다. 청구인등은 위 오피스텔이 ‘업무시설’임을 전제로 지방세법에 따라 과세표준에 ‘1천분의 40’의 세율을 적용한 취득세를 신고·납부하였다.
청구인등은 2016년 3월경 위 오피스텔이 주거시설에 해당한다고 주장하며, 지방세법 제11조 제1항 제7호 나목의 세율(1천분의 40)이 아니라 같은 항 제8호의 유상거래를 원인으로 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택에 관한 세율(1천분의 10)이 적용되어야 한다는 이유로 취득세 경정청구를 하였으나, 영통구청장은 이를 모두 거부하였다.
청구인등은 위 청구인을 선정당사자로 하여 2016. 11. 28. 영통구청장의 위 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 위 청구인은 그 소송 계속 중 유상거래를 원인으로 취득한 주택에 적용되는 취득세율에 관한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해 법원은 2017. 7. 11. 위 청구인의 청구를 모두 기각하고, 같은 날 위 제청신청도 기각하였다. 위 청구인은 2017. 7. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2019헌바403 사건
2019헌바403 사건의 청구인들은 2018년 중·하순경 수원시 영통구에 있는 ‘◆◆’ 오피스텔의 구분건물을 취득한 다음, 위 오피스텔이 ‘업무시설’임을 전제로 지방세법에 따라 ‘1천분의 40’의 세율을 적용한 취득세 등을 신고·납부하였다.
위 청구인들은 2019년 2월경 위 오피스텔이 실질적으로는 주거용으로 사용되고 있다고 주장하며, 지방세법 제11조 제1항 제7호 나목의 세율(1천분의 40)이 아니라 같은 항 제8호의 유상거래를 원인으로 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택에 관한 세율(1천분의 10)이 적용되어야 한다는 이유로 취득세 등 경정청구를 하였다. 그러나 영통구청장은 위 경정청구를 모두 거부하였다.
위 청구인들은 2019. 3. 21. 영통구청장의 위 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기한 다음, 그 소송 계속 중인 2019. 9. 20. 유상거래를 원인으로 취득한 주택에 적용되는 취득세율에 관한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해 법원은 2019. 10. 17. 청구인들의 청구를 모두 기각하고, 같은 날 위 제청신청도 모두 기각하였다. 위 청구인들은 2019. 10. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2019헌바447 사건
2019헌바447 사건의 청구인들은 2018년 초·중순경 하남시에 있는 ‘▲▲’ 오피스텔의 구분건물을 취득한 다음, 위 오피스텔이 ‘업무시설’임을 전제로 지방세법에 따라 ‘1천분의 40’의 세율을 적용하여 산출한 취득세 등을 신고·납부하였다.
위 청구인들은 2018년 6월경 위 오피스텔이 실질적으로는 주거용으로 사용되고 있다고 주장하며, 지방세법 제11조 제1항 제7호 나목의 세율(1천분의 40)이 아니라 같은 항 제8호의 유상거래를 원인으로 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택에 관한 세율(1천분의 10)이 적용되어야 한다는 이유로 취득세 경정청구를 하였다. 하남시장은 위 경정청구를 모두 거부하였다.
위 청구인들은 2019. 1. 31. 하남시장의 위 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기한 다음, 그 소송 계속 중인 2019. 8. 16. 유상거래를 원인으로 취득한 주택에 적용되는 취득세율에 관한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해 법원은 2019. 10. 17. 청구인들의 청구를 모두 기각하고, 같은 날 위 제청신청도 모두 기각하였다. 위 청구인들은 2019. 11. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ① 구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법 제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재’ 부분, ② 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분, ③ 구 지방세법(2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분(다음부터 이를 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것)
제11조(부동산 취득의 세율) ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
8. 제7호 나목에도 불구하고 유상거래를 원인으로 제10조에 따른 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택[「주택법」제2조 제1호에 따른 주택으로서「건축법」제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재되고, 건축물의 용도가 주거용{「영유아보육법」제10조 제5호에 따른 가정어린이집,「아동복지법」제52조 제1항 제4호 및 제8호에 따른 공동생활가정·지역아동센터(같은 조 제2항에 따라 통합하여 설치한 경우를 포함한다) 및「노인복지법」제31조에 따른 노인복지시설로서 주거용으로 사용되는 시설은 제외한다}으로 사용하는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 취득하는 경우에는 1천분의 10의 세율을, 6억 원 초과 9억 원 이하의 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 20의 세율을, 9억 원 초과 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 30의 세율을 각각 적용한다. 이 경우 지분으로 취득한 주택의 취득 당시의 가액은 다음의 계산식에 따라 산출한 전체 주택의 취득 당시의 가액으로 한다.

구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되기 전의 것)
제11조(부동산 취득의 세율) ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
8. 제7호 나목에도 불구하고 유상거래를 원인으로 제10조에 따른 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택[「주택법」제2조 제1호에 따른 주택으로서「건축법」에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는「부동산등기법」에 따른 등기부에 주택으로 기재{「건축법」(법률 제7696호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능하였던 주택(법률 제7696호 건축법 일부개정법률 부칙 제3조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고가 있는 것으로 보는 경우를 포함한다)으로서 건축물대장에 기재되어 있지 아니한 주택의 경우에도 건축물대장에 주택으로 기재된 것으로 본다}되고, 건축물의 용도가 주거용{「영유아보육법」 제10조 제5호에 따른 가정어린이집,「아동복지법」 제52조 제1항 제4호 및 제8호에 따른 공동생활가정·지역아동센터(같은 조 제2항에 따라 통합하여 설치한 경우를 포함한다) 및「노인복지법」 제31조에 따른 노인복지시설로서 주거용으로 사용되는 시설은 제외하되, 「노인복지법」(법률 제13102호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따른 분양형 노인복지주택은 포함한다}으로 사용하는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 취득하는 경우에는 1천분의 10의 세율을, 6억 원 초과 9억 원 이하의 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 20의 세율을, 9억 원 초과 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 30의 세율을 각각 적용한다. 이 경우 지분으로 취득한 주택의 취득 당시의 가액은 다음의 계산식에 따라 산출한 전체 주택의 취득 당시의 가액으로 한다.

구 지방세법(2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것)
제11조(부동산 취득의 세율) ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
8. 제7호 나목에도 불구하고 유상거래를 원인으로 제10조에 따른 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택[「주택법」제2조 제1호에 따른 주택으로서「건축법」에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는「부동산등기법」에 따른 등기부에 주택으로 기재{「건축법」(법률 제7696호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능하였던 주택(법률 제7696호 건축법 일부개정법률 부칙 제3조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고가 있는 것으로 보는 경우를 포함한다)으로서 건축물대장에 기재되어 있지 아니한 주택의 경우에도 건축물대장에 주택으로 기재된 것으로 본다}된 주거용 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 취득하는 경우에는 1천분의 10의 세율을, 6억 원 초과 9억 원 이하의 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 20의 세율을, 9억 원 초과 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 30의 세율을 각각 적용한다. 이 경우 지분으로 취득한 주택의 취득 당시의 가액은 다음의 계산식에 따라 산출한 전체 주택의 취득 당시의 가액으로 한다.

□ 결정주문
○ 구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법 제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재’ 부분, 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분, 구 지방세법(2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 쟁점의 정리
○ 심판대상조항은 유상취득한 주택에 관한 표준세율이 적용되는 요건과 범위를 정하고 있다. 심판대상조항에 의하면 6억 원 이하인 오피스텔을 유상취득한 자는 주거의 목적으로 해당 오피스텔을 취득한 것이라 하더라도 주택을 유상취득한 경우에 관한 세율(‘1천분의 10’)보다 높은 세율(‘1천분의 40’)에 따른 취득세를 부담해야 한다. 심판대상조항이 주택과 달리 오피스텔을 취득한 경우를 합리적 이유 없이 차별하여 조세평등주의에 위배되는지 여부가 문제가 된다.

● 조세평등주의 위배 여부 - 소극
○ 심판대상조항을 포함한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호는 유상거래를 원인으로 한 주택의 취득에 적용하는 표준세율에 관한 조항이다. 이처럼 표준세율을 따로 정한 것은 그동안 일정요건 아래 주택 유상취득에 관한 취득세를 경감하였던 종전의 지방세법 내지 지방세특례제한법 조항에 연원을 둔 것으로, 심판대상조항의 입법목적은 주택 유상거래에 따른 취득세 부담을 완화하여 주거안정 및 주택거래 정상화 내지 활성화를 도모하기 위한 데에 있다.
○ 청구인들은 주거 목적으로 취득한 오피스텔은 주택과 다를 것이 없으므로 취득세 부과에 차별을 두어서는 안 된다는 취지로 주장한다. 그런데 주택과 오피스텔은 그 법적 개념과 용도에서부터 차이가 있다. 건축법령상 오피스텔은 ‘업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물’로서 주택과 달리 일반업무시설에 해당한다(건축법 제2조 제2항 등 참조). 주택법도 주택과 오피스텔을 개념상 구별하고 있다(주택법 제2조 참조).
○ 주택과 오피스텔은 국토계획법령·건축법령·주택법령 등 관련 법령을 바탕으로 한 서로 다른 내용의 법적 규율 대상이라는 점에서도 차이가 있다. 예를 들면 주택과 오피스텔은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따라 건축이 허용되는 용도지역과 규모 등이 상이하다. 주택과 달리 오피스텔의 경우 주거지역에서의 건축이 제한되는 반면 상업지역 등에서의 건축은 폭넓게 허용되며, 비교적 완화된 용적률과 건폐율을 적용받을 수 있다(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조, 제76조 등 참조). 오피스텔은 노대(발코니) 설치가 허용되지 않고, 사무구획별 전용면적이 85제곱미터를 초과하면 바닥난방이 제한되는 등 건축기준이 주택의 그것과 다르다(건축법 시행령 별표 1 제14호 나목 등 참조).
○ 주택과 오피스텔은 그 유지·관리방법과 기준, 공급·분양 방법 및 절차 등에서도 구별된다. 오피스텔 유지·관리는 주로 건축법과 집합건물법 등의 규율 대상인 데 비해, 주택법상 공동주택은 구 주택법(2016. 8. 12. 이전) 또는 공동주택관리법상 관리주체·관리규약·관리비 및 회계운영·분쟁조정 등에 관한 각종 기준에 따른다. 주택법에 따른 주택공급의 경우에는 입주자자격·공급순위 등 주택법령상 비교적 엄격한 기준이 적용되고, 특정 지역에서 일반인에 분양하는 공동주택은 그 분양가격이 제한되는 등 오피스텔을 분양하는 경우와 달리 규율되고 있다(주택법 제54조, 제57조 등 참조).
○ 위와 같은 주택과 오피스텔에 관한 규율의 차이는 주택과 달리 오피스텔의 주기능이 ‘업무’에 있다는 것에 기인한다. 주택과 오피스텔은 그 법적 개념과 주된 용도가 다름으로 말미암아, 건축기준, 관리방법·기준, 공급·분양 절차 등 여러 가지 주요 사항에 관한 규율에서 구별되는 것이다.
아울러 주택과 오피스텔의 취득세율 체계는 우리나라의 주거 현실이나 주거 정책과도 긴밀히 맞물려 있다고 할 수 있다. 오피스텔에 대한 사회적 수요가 꾸준히 이어지고 있다고는 하지만, 국토교통부가 매년 발표하는 ‘주거실태조사’ 통계보고서 등 자료에 따르면 아파트 등 주택법상 주택이 오피스텔과 비교하여 여전히 큰 비율을 차지하고 있음이 확인된다.
○ 그 밖에도 청구인들은 재산세, 양도소득세 등 일부 다른 세목과 관련하여 오피스텔의 사실상 사용 용도를 반영하여 과세가 이루어지는 경우가 있다는 점을 이유로 심판대상조항이 조세평등주의에 위배된다고 다투었다. 그러나 재산세, 양도소득세 등과 심판대상조항이 규정한 취득세는 그 과세목적은 물론 납세의무자, 과세시기 등 구체적 과세요건을 모두 달리하므로, 다른 일부 세목의 과세방법에 터 잡아 곧 심판대상조항의 위헌성을 문제 삼을 수는 없다.
○ 입법자가 오피스텔의 사실상 용도와 관계없이 주택과 오피스텔을 구별하여 그 취득세에 관한 세율 체계를 달리 규정한 것을 두고 비합리적이고 불공정한 조치라 할 수 없으며, 현저히 자의적이라고 보기 어렵다. 심판대상조항이 오피스텔 취득자의 주관적 사용 목적 내지 의사를 고려하지 않았다고 하더라도 그것만을 이유로 조세평등주의에 위배된다는 결론에 이를 수는 없다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 전원의 일치된 의견으로, ① 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 하는 것을 금지 및 처벌하는 구 공직선거법 (2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데‘지방의회의원’부분 및 ② 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데‘지방의회의원’부분, 그리고 ③ 선거운동에 이용할 목적으로 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하는 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제230조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에 출마한 김○○ 후보의 등록된 선거사무원이고, △△북도의회 의원이다.
○ 청구인은 2016. 4. 7. △△북도의회의 감사를 받는 단체인 □□체육회 임원들에게, 김○○ 후보가 국회의원에 당선될 수 있도록 도와주면 □□체육회에 예산 등을 지원해줄 것처럼 말함으로써, 선거운동에 이용할 목적으로 재산상 이익 제공의 의사를 표시함과 동시에 △△북도의회 의원이라는 공무원의 지위를 이용하여 김○○ 국회의원 후보를 위하여 선거운동을 하였다는 공직선거법위반 혐의로 기소되어, 2017. 5. 19. 징역 4월 및 집행유예 1년을 선고받았다. 청구인은 항소하였고, 항소가 기각되자 상고하였다.
○ 청구인은 상고심 계속 중, 공직선거법 제230조 제1항 제2호 중 ‘선거운동에 이용할 목적’, ‘재산상의 이익’ 부분, 제85조 제2항 전문 및 제255조 제3항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 12. 22. 상고가 기각됨과 함께 그 신청도 기각되자, 2018. 1. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘공무원 지위이용 선거운동죄 조항’이라 한다) 및 제230조 제1항 제2호(이하 ‘이해유도죄’ 조항이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것)제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ② 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. (후문 생략)공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제230조(매수및이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교, 그 밖에 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체·청년단체·여성단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 등의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자제255조(부정선거운동죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 5년 이하의 징역에 처한다.2. 제85조 제2항을 위반하여 선거운동을 한 사람

□ 결정주문
구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분 및 제230조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
1. 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 대한 판단
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
○ 지방의회의원은 정당을 대표하며, 선거운동의 주체로서 그에게는 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 그는 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거법 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다. 그러나 지방의회의원이 공직선거법 제9조의 공무원에 포함되지 않는다고 해석된다고 하여, 구 공직선거법 제85조 제2항이 지방의회의원에 대한 명시적인 배제규정을 두고 있지 않음에도 불구하고, 지방의회의원이 공무원의 지위를 이용한 선거운동이 금지되는 대상에서 제외된다고 해석할 수 없다.
○ 선거의 공정성은 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 선거운동의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항에 근거를 두고 있다. 한편, 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있다. 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다. 구 공직선거법 제85조 제2항이 확보하고자 하는 선거의 공정성은 정치적 중립성과는 별개의 보호법익으로서 누구든지 준수해야하기 때문이다.
○ 공직선거법은 지방의회의원에 대하여 이미 개별 조항별로 선거의 공정성에 영향을 미치는 행위와 관련하여 금지와 허용 여부를 명확히 구분해놓고 있다. 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항은 적용대상에서 각각 정당의 당원이 될 수 있는 공무원, 지방의회의원을 제외한다는 명문의 규정을 두고 있다. 반면 제85조 제2항은 지방의회의원을 제외한다는 내용을 두고 있지 않다.
○ 구 공직선거법 제85조 제2항의 입법 취지, 공무원의 선거운동 등 금지범위에 관한 공직선거법 조문 체계, 정치적 중립의무와 선거의 공정성 간의 관계 등을 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하는 구 공직선거법 제85조 제2항에서의 ‘공무원’에 지방의회의원도 포함됨을 알 수 있다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.

● 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 지방의회의원에게는 선거에 있어서는 정무직공무원의 지위와, 부여받은 공적 권한을 주민 전체의 복리추구라는 공익실현을 위하여 사용하여야 하는 국민에 대한 봉사자로서의 지위 간의 균형이 요구되고, 선거의 공정성을 준수하여야 할 의무가 있다. 그런데 지방의회의원이 선거운동을 함에 있어 지방의회의원의 지위를 이용하면, 이는 주민 전체의 복리를 위해 행사하도록 부여된 자원과 권한을 일방적으로 특정 정당과 개인을 위하여 남용하는 것이고, 그로 인해 선거의 공정성을 해칠 우려 뿐 아니라 공직에 대한 국민의 신뢰 실추라는 폐해도 발생한다.
○ 지방의회의원은 위 조항에서 금지하고 있는 것 이외에는 공직선거법 제86조 제1항 등에서 허용하는 바와 같이 정치적 표현의 자유를 폭넓게 누리고 있다. 공무원 지위이용 선거운동을 포괄적으로 금지하는 방식 대신 금지되는 특정 방법이나 태양을 구체적으로 나열하는 방법으로는 입법목적을 달성하기 어렵다.
○ 공직선거법상 공무원이 단순히 그 지위를 가지고 선거운동을 한 경우를 처벌하는 조항의 법정형이 3년 이하 징역 또는 600만원 이하 벌금(제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호)임을 고려하면, 그보다 비난가능성과 선거의 공정에 끼치는 폐해가 더욱 큰 공무원 지위이용 선거운동죄의 법정형이 징역 5년 이하인 것은 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 과중한 형이라 볼 수 없다.
○ 위 조항의 법정형에는 형의 하한이 없으므로, 개별적인 위반행위의 죄질에 따라 개전의 정상을 참작하여 집행유예뿐 아니라 선고유예까지 선고할 수 있다. 위 조항이 비록 법정형에 벌금형을 규정하지 않았다 하더라도 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다거나, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 것이 아니다.
○ 지방의회의원이 공무원 지위이용 선거운동죄로 금고 이상의 형을 선고받으면 지방의회의원직을 상실하게 되는 불이익이 있으나, 이는 피선거권의 제한요건을 규율한 공직선거법 제19조 제2호라는 다른 관련규정에 근거하여 발생하는 것이지, 공무원 지위이용 선거운동죄 조항이 직접 의원직을 상실시키는 것은 아니다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 의하여 제한되는 지방의회의원의 정치적 표현의 자유는 선거운동 중에서도 그 지위를 이용한 경우에 국한되므로 크지 않은 반면, 선거의 공정성 보장이라는 공익 달성은 더욱 중대하다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

2. 이해유도죄 조항에 대한 판단
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
○ ‘선거운동’의 의미에 대해서는 이를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라고 정의한 공직선거법 제58조 제1항, ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것’이라는 확립된 헌법재판소와 법원의 해석례가 있다. 이에 더하여 법원은 ‘특히 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 사정을 통하여 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거로부터 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 선거에서 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다’고 하는 등 더욱 구체화된 해석기준을 제시하고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
○ 무엇이 ‘선거운동에 이용할 목적’이 있는 행위인지 여부는 개별 사안에서 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반사정을 종합하여 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통해 판단할 수 있다.
○ 지방의회의원이 심의？확정권을 가진 지방자치단체의 예산의 지원 역시 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익에 해당하여 ‘재산상의 이익’에 포함됨이 분명하다. 지방의회의원이 어느 공공기관·사회단체 등의 기관·단체·시설에 예산을 지원하겠다는 의사표시가 선거운동에 이용할 목적의 일환이었는지, 아니면 의정활동 등 직무상의 통상적인 권한 행사였는지 등은 개별 사안에서 법관의 법률조항에 대한 보충적 해석·적용을 통해 가려질 수 있다
○ 이해유도죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.

● 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 이해유도죄 조항에 따라 금지되는 행위는 ‘선거운동에 이용할 목적’의 금전·물품 등 재산상 이익제공 등 행위이다. 위와 같은 목적이 없이 지방의회의원의 직무상의 권한이자 책무인 예산의 심의·확정의 일환으로 공공기관이나 기타 단체에게 재산상 이익을 제공하거나 이를 약속하는 행위는 당연히 위 조항의 금지대상이 아니다. 지방의회의원의 정당한 직무상 권한 행사나, 정당원으로서의 통상적인 활동까지 제한되는 것은 아니다.
○ 금권선거로 인한 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하는 것은 이해유도죄 조항에 의해 달성되는 중요한 공익이다. 제한되는 정치적 표현의 자유에 비하여 선거의 공정성 보장이라는 공익이 더 중대하다.
○ 이해유도죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 전원일치의 의견으로, 재외국민특별전형 지원자격으로 학생의 부모의 해외체류요건을 정한 2021학년도 대학입학전형기본사항 부분에 관한, 학부모의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 각하하고[각하], 학생의 심판청구는 균등하게 교육받을 권리를 침해하지 않으므로 기각한다[기각]는 결정을 선고하였다.

□ 사건개요
○ 청구인 최○○은, 2016년부터 국제기구에 근무하는 어머니와 함께 해외에 체류하며 고교과정을 이수하고 있고, 청구인 최□□은 청구인 최○○의 아버지로서 국내에 거주 중이다.
○ 청구인들은 2019. 2. 22., 피청구인 한국대학교육협의회가 2018. 8. 30. 공표한 2021학년도 대학입학전형기본사항 중 재외국민 특별전형 지원자격 가운데 부모의 해외체류요건에 관한 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 피청구인이 2018. 8. 30. 공표한 ‘2021학년도 대학입학전형기본사항’ Ⅱ. 3. 다. (6) 재외국민과 외국인 특별전형 중 ‘지원자격에 따른 부모 및 학생의 세부 지원자격’ 가운데 ‘해외근무자의 배우자의 체류’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 전형사항’이라 한다)이 각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 전형사항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
● 2021학년도 대학입학전형기본사항
Ⅱ. 전형별 기본사항
3. 특별전형의 세부사항
다. 정원 외 특별전형
(6) 재외국민과 외국인 특별전형
□ 지원자격에 따른 부모 및 학생의 세부 지원자격
○ 재외국민 및 외국인(2% 이내)(고등교육법 시행령 제29조 제2항 제2호)
● 해외근무자
- 역년으로 통산 3년(1,095일) 이상의 해외근무/사업/영업을 목적으로 배우자 및 학생과 함께 해외에 체류한 자
● 해외체류일수 조건
- 학생이 학기 개시일부터 해외근무자의 근무지 국가 소재 학교에 재학하였을 경우: 학기 개시일부터 다음 학년도 동일 학기 개시일 전일(약 365일)까지 각각의 1개년 기간마다 학생 본인은 3/4이상을, 해외근무/사업/영업자와 그 배우자는 2/3이상을 해외근무자 근무지 국가에서 체류해야 함
- 학생이 중간에 편입학하여 학기 개시일부터 재학하지 못한 경우: 편입학 일로부터 역년으로 1년(약 365일) 되는 일까지 각각의 1개년 기간마다 학생 본인은 3/4이상을, 해외근무/사업/영업자와 그 배우자는 2/3 이상을 해외근무자 근무지 국가에서 체류해야 함
- 체류일수 산정시, 소수점 절사

[관련조항]
한국대학교육협의회법(2010. 3. 17. 법률 제10078호로 개정된 것)
제2조(설립) ① 대학(사범대학 및 교육대학을 포함하되 대학의 단과대학은 제외한다. 이하 같다)의 장은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한국대학교육협의회(이하 “협의회”라 한다)를 설립한다.
고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정된 것)
제10조(학교협의체) ① 대학·산업대학·교육대학·전문대학 및 원격대학 등은 고등교육의 발전을 위하여 각 학교의 대표자로 구성하는 협의체를 운영할 수 있다.
구 고등교육법(2014. 1. 1. 법률 제12174호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16330호로 개정되기 전의 것)
제34조의5(대학입학 전형계획의 공표) ① 제10조에 따른 학교협의체는 매 입학연도의 2년 전 학년도가 개시되는 날의 6개월 전까지 입학전형에 관한 기본사항(이하 “대학입학전형기본사항”이라 한다)을 공표하여야 한다.
② 제34조 제1항에 따른 대학의 장은 일반전형 및 특별전형을 공정하게 시행하고 응시생에게 입학에 대한 정보를 제공하기 위하여 매 입학연도의 전 학년도가 개시되는 날의 10개월 전까지 대학입학전형시행계획(입학전형자료별 반영비율을 포함한다)을 수립하여 공표하여야 한다. 이 경우 대학의 장은 대학입학전형기본사항을 준수하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 학교협의체와 대학에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 대학입학전형기본사항과 대학입학전형시행계획의 공표시기를 달리 정할 수 있다.
④ 제1항 및 제3항에 따라 대학입학전형기본사항을 공표한 학교협의체와 제2항 및 제3항에 따라 대학입학전형시행계획을 공표한 대학의 장은 공표한 대학입학전형기본사항과 대학입학전형시행계획을 변경하여서는 아니된다. 다만, 관계 법령의 제정·개정 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 대학입학전형기본사항이나 대학입학전형시행계획을 변경할 수 있다.

□ 결정주문
1. 청구인 최□□의 심판청구를 각하한다.
2. 청구인 최○○의 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
● 청구인 최□□의 심판청구의 적법 여부 - 소극
○ 이 사건 전형사항으로 인해 재외국민 특별전형 지원을 제한받는 사람은 청구인 최○○과 같은 각 대학의 2021학년도 재외국민 특별전형 지원(예정)자이다. 청구인 최○○의 아버지인 청구인 최□□의 경우 이 사건 전형사항으로 인한 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으므로 청구인 최□□의 심판청구는 부적법하다.

● 이 사건 전형사항이 청구인 최○○의 균등하게 교육받을 권리 침해하는지 여부 - 소극
○ 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청한다. 피청구인은 고등교육법 제10조에 따른 학교협의체로서 구 고등교육법 제34조의5 제1항에 따라 입학전형에 관한 기본사항을 수립, 공표한 것이므로 이 사건 전형사항은 법률유보원칙에 위반하여 청구인 최○○의 균등하게 교육받을 권리를 침해하지 않는다.
○ 국가는 법률이나 제도의 개폐에 있어서 국민의 신뢰를 보호하여야 한다. 이 사건 전형사항은 재외국민 특별전형의 공정하고 합리적인 운영을 위해 부모의 해외체류 요건을 강화한 것으로, 구 고등교육법 제34조의5 제1항(현행 고등교육법 제34조의5 제3항)에 의하여 대학입학전형기본사항은 매년 수립？공표되는 것이 예정되어 있는 점, 이 사건 전형사항은 2014년 공표된 2017학년도 대학입학전형기본사항에서부터 예고된 점, 청구인 최○○의 경우 해외에서 체류하며 수학하기 이전에 이미 이 사건 전형사항의 규정을 예상하고 준비할 시간이 있었던 점을 종합할 때, 이 사건 전형사항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 최○○의 균등하게 교육받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
○ 재외국민 특별전형은 일반전형의 예외로 창설된 특별전형으로서, 이 사건 전형사항은 일반전형을 통한 진학기회를 전혀 축소하지 않으므로 기존의 교육자원 및 시설의 자유로운 이용에 관한 일반적 제한이나 차별의 문제를 발생시키는 것은 아니다. 이 사건 전형사항은 재외국민 특별전형의 공정하고 합리적인 운영을 위해 각 대학의 자율에 맡겨졌던 지원자격 중 해외체류 요건을 표준화한 것으로, 국내 교육과정 수학 결손이 불가피하여 대학교육의 균등한 기회를 갖기 어려운 때로 지원자격을 한정하고자 한 것이므로 합리적 이유가 있다. 또한 이 사건 전형사항은 그 문언상 해외근무자의 배우자가 없는 한부모 가족에는 적용이 없다고 볼 것이므로 부모가 함께 해외에 체류하는 것이 불가능한 경우의 예외도 인정하고 있다. 결국 이 사건 전형사항은 청구인 최○○을 불합리하게 차별하여 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

헌법재판소는 2020. 2. 27. 도로교통법 제63조 중 긴급자동차가 아닌 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는‘이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다’는 부분에 대한 헌법소원심판청구를 기각하였다. 다만 이 결정에 대하여는 장래에 안전한 교통문화의 형성을 통해 이륜자동차의 운전행태가 개선되면, 단계적으로 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 허용하는 입법적인 개선이 필요하다는 취지의 재판관 1인의 보충의견이 있다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 제2종 소형면허를 취득하여 이륜자동차를 운전할 수 있는 사람으로서, 긴급자동차 아닌 이륜자동차의 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다)의 통행을 금지하는 도로교통법 제63조가 이륜자동차 운전자인 청구인의 행복추구권, 평등권, 거주이전의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제63조 중 긴급자동차가 아닌 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 ‘이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다’ 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
■ 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)
제63조(통행 등의 금지) 자동차(이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.

□ 결정주문
○ 이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
가. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정에서 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제58조가 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있고, 이후 헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정, 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51 결정, 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바378 결정, 헌재 2014. 3. 27. 2013헌바437 결정에서도 이륜자동차의 고속도로 등의 통행을 금지하는 도로교통법 조항에 대하여 선례와 달리 볼 사정변경이 없다고 판단하여 합헌결정을 하여 왔다.
그 이유의 요지는 다음과 같다.
[통행의 자유(일반적 행동의 자유)의 침해 여부]
이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽고, 구조의 특수성으로 인하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이함에 따라 사고발생의 위험성이 높으며 사고가 발생한 경우의 치사율도 매우 높다. 이러한 이륜자동차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜자동차 운전자의 안전 및 고속도로 등에서 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크므로, 심판대상조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 나아가 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜자동차의 구조적 특수성으로 인한 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다. 또한 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반 교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정된다는 점에 비추어 보면 이륜자동차에 대하여 고속도로 등의 통행을 전면적으로 금지함에 따른 기본권 침해의 정도가 심판대상조항이 도모하고자 하는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 침해의 최소성과 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.

[평등권 침해 여부]
이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고발생의 위험성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로 구조적 위험성이 적은 일반자동차와는 다르게 고속통행의 자유가 제한된다고 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.

나. 선례변경의 필요성 여부
○ 교통사고 발생건수와 사망자수의 추이를 고려하여 보면 선례가 제시하는 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 사고발생의 위험성과 사고결과의 중대성에 변화가 있다고 볼 수 없고, 이륜자동차의 운전문화가 개선되었다거나 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되었다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 선례를 변경할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이륜자동차의 고속도로 등 통행금지에 대한 선례의 판단은 현재에도 유효하다.

다. 그 밖의 주장에 대한 판단
○ 청구인은, 경찰용 이륜자동차 등 긴급자동차와 차별하는 것이 부당하다고 주장한다. 그러나 긴급자동차란 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 소방차, 구급차, 혈액공급차량 등으로서 이는 국민의 생명과 신체를 보호하기 위하여 급박한 상황에서의 예외를 규정한 것이다. 따라서 긴급자동차에 대하여만 고속도로 등 통행을 허용한다고 하여 합리적인 이유 없는 차별이라고 볼 수 없다.
○ 또한 청구인은, 심판대상조항이 거주이전의 자유를 제한한다고 주장한다. 그러나 거주이전의 자유는 체류지와 거주지를 자유롭게 설정하고 변경할 수 있는 기본권을 말하는 것인데, 심판대상조항은 고속도로 등에서의 이륜자동차 통행을 금지할 뿐 체류지와 거주지를 자유롭게 설정하고 변경하는 것을 금지하는 것은 아니다. 따라서 거주이전의 자유를 제한하지 아니한다.

□ 재판관 이영진의 보충의견
○ 이륜자동차의 고속도로 등 통행으로 인한 사고는 이륜자동차 운전자의 생명·신체뿐만 아니라 사륜자동차 운전자의 생명·신체의 안전과도 직결되는 중요한 문제이다. 이러한 문제를 엄중히 인식하면서도 이륜자동차 운전자의 통행의 자유를 보장함에 있어서 외국의 경우와 비견하여 소홀함이 없도록 하기 위한 조처가 필요하다. 이륜자동차는 그 배기량에 따라 주행성능과 안전성에 큰 차이가 있고, 특히 260CC 이상의 대형 이륜자동차는 사륜자동차와 동등한 정도의 주행성능을 가지고 있다. 따라서 운전면허제도의 개선, 안전교육의 강화, 도로의 정비와 안전시설의 설치를 통한 위험요소의 제거, 교통안전시스템 및 관련 법·제도의 확충, 이륜자동차 안전장비에 관한 기술의 개선, 이륜자동차의 관리·정비·검사제도의 확대 등의 노력을 통하여 안전한 교통문화가 정착됨에 따라 이륜자동차의 운전행태에 대한 인식 또한 개선되면, 주행성능과 안전성을 갖춘 일정 배기량 이상의 이륜자동차에 대해서는 고속도로 등의 통행을 허용하고, 고속도로와 자동차전용도로의 구체적인 도로환경과 상황을 고려하여 적어도 일정 구간에서는 이륜자동차의 통행을 허용하는 방법, 또는 이륜자동차와 사륜자동차가 이용하는 차로를 분리하거나 제한속도를 달리하는 방법 등을 통하여 전면적·일률적인 통행금지가 가지고 있는 문제점에서 벗어날 수 있는 입법적 개선이 필요하다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정 이후 여러 차례 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 도로교통법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하여 왔고, 이 사건에서도 교통사고 발생건수와 사망자수의 추이를 고려하여 선례가 제시하는 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 사고발생의 위험성 및 사고결과의 중대성에 변화가 있다고 볼 수 없고, 또한 이륜자동차의 운전문화가 개선되었다거나 일반 국민의 이륜자동차 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되었다고 볼 만한 사정도 없다고 판단하여 선례를 유지하였다.

헌법재판소는 2020. 2. 27. 재판관 6:3의 의견으로, 특정공무원범죄의 범인에 대한 추징판결을 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있도록 한‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2는 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항이 적법절차원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 서울중앙지방검찰청 검사는, 이 사건 토지가 전◆◆(전직 대통령 전두환의 아들)이 전두환으로부터 관리를 위임받은 무기명채권으로 타인의 명의로 매수한 것으로서 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’에서 정한 불법재산에 해당하고, 제청신청인이 그러한 정황을 알면서 이를 취득하였음을 이유로, 2013. 8. 19. ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’ 제9조의2, 형사소송법 제477조 제4항을 근거로 전두환 추징 재판의 미납 추징금을 체납액으로 하여 이 사건 토지 중 일부를 압류하였다(이하 ‘이 사건 압류 처분’이라 한다).
○ 제청신청인은 이 사건 압류 처분에 불복하여 2013. 12. 11. 형사소송법 제489조에 따라 재판의 집행에 관한 이의신청을 하였고, 그 재판이 계속 중이던 2014. 9. 24. ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2 및 같은 법 부칙 제2조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 이에 제청법원은 2015. 1. 20. ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’ 제9조의2에 대하여 위헌법률심판을 제청하고, 같은 법 부칙 제2조에 대한 위헌법률심판제청신청은 기각하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
공무원범죄에 관한 몰수 특례법(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것)제9조의2(불법재산 등에 대한 추징) 제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다.
[관련조항]
공무원범죄에 관한 몰수 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9812호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “특정공무원범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄[해당 죄와 다른 죄가 「형법」 제40조에 따른 상상적 경합(想像的 競合) 관계인 경우에는 그 다른 죄를 포함한다]를 말한다.
가. 「형법」 제129조부터 제132조까지의 죄
나. 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조 제1호·제2호 또는 제4호(같은 조 제1호 또는 제2호에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람만 해당한다)에 규정된 사람이 국고(國庫) 또는 지방자치단체에 손실을 입힐 것을 알면서도 그 직무에 관하여 범한 「형법」 제355조의 죄
다. 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 및 제5조의 죄
2. “불법수익”이란 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산을 말한다.
3. “불법수익에서 유래한 재산”이란 불법수익의 과실(果實)로서 얻은 재산, 불법수익의 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 등 불법수익이 변형되거나 증식되어 형성된 재산(불법수익이 불법수익과 관련 없는 재산과 합하여져 변형되거나 증식된 경우에는 불법수익에서 비롯된 부분으로 한정한다)을 말한다.
4. “불법재산”이란 불법수익과 불법수익에서 유래한 재산을 말한다.
제6조(추징) 불법재산을 몰수할 수 없거나 제3조 제2항에 따라 몰수하지 아니하는 경우에는 그 가액(價額)을 범인에게서 추징(追徵)한다.

□ 결정주문
공무원범죄에 관한 몰수 특례법(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 적법절차원칙 위반 여부 - 소극
○ 심판대상조항의 입법목적은 국가형벌권의 실현을 보장하고 불법재산의 철저한 환수를 통해 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하는 것이다.
○ 심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다. 확정된 형사판결의 집행에 관한 절차를 어떻게 정할 것인지는 입법자의 입법형성권에 속하는 사항이므로, 심판대상조항에 따라 추징판결을 집행함에 있어서 형사소송절차와 같은 엄격한 절차가 요구된다고 보기는 어렵다.
○ 심판대상조항에 따른 추징판결의 집행은 그 성질상 신속성과 밀행성을 요구하는데, 제3자에게 추징판결의 집행사실을 사전에 통지하거나 의견 제출의 기회를 주게 되면 제3자가 또다시 불법재산 등을 처분하는 등으로 인하여 집행의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 높다. 따라서 심판대상조항이 제3자에 대하여 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결을 집행하기에 앞서 제3자에게 통지하거나 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다.
○ 나아가 제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 또한 제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

● 재산권 침해 여부 - 소극
○ 특정공무원범죄의 범인에 대한 공소를 제기할 때 제3자가 그 정황을 알면서 불법재산을 취득한 사실이 밝혀진 경우에는 공무원범죄몰수법에서 정한 바에 따라 제3자에 대한 몰수판결로써 해당 불법재산을 몰수할 수 있으나, 위와 같은 사실을 알 수 없는 경우에는 제3자로부터 불법재산을 몰수하는 것이 불가능하다. 검사는 제3자를 상대로 채권자취소권에 기한 사해행위취소소송을 제기하여 불법재산을 범인의 책임재산으로 회복한 후 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있을 것이나, 채권자취소권을 행사하기 위한 요건을 구비하지 못하여 불법재산을 원상회복할 수 없는 경우가 존재한다. 제3자를 범죄수익은닉규제법 위반 공소사실로 기소하여 해당 형사소송절차에서 제3자로부터 직접 불법재산을 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 있으나, 제3자에 대한 처분이 은밀하게 이루어지는 경우에는 처분사실 자체가 드러나지 아니한 채 제3자에 대한 공소시효가 완성되어 제3자로부터 불법재산을 몰수하거나 추징할 수 없는 상황도 충분히 발생할 수 있다. 결국 현행법상의 다른 절차만으로는 범인이 특정공무원범죄로 취득한 불법재산을 그 정황을 아는 제3자에게 처분함으로써 사실상 불법재산을 그대로 보유하게 되는 위법상태를 시정할 수 없는 부당한 결과가 발생하게 된다.
○ 심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다.
○ 앞서 본 바와 같이 집행의 신속성·밀행성으로 인하여 사전 통지 등의 절차를 마련하기 어려운 부득이한 사유가 존재하는 점, 제3자가 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행을 다툴 수 있는 절차가 보장되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법원의 사전 관여 없이 제3자 귀속재산에 대하여 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있도록 규정한 점만으로 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.
○ 특정공무원범죄로 취득한 불법재산의 철저한 환수를 통하여 국가형벌권의 실현을 보장하고 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 우리 사회에서 매우 중대한 의미를 지닌다. 반면, 심판대상조항으로 인하여 제3자는 그 정황을 알고 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 집행을 받게 되는데, 그 범위는 범인이 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그 재산에서 비롯된 부분으로 한정되고, 제3자는 사후적으로 집행에 관한 법원의 판단을 받을 수 있다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 제3자가 받는 불이익이 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익보다 중대하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
○ 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

□ 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진)
○ 심판대상조항에 의하여 집행을 받는 제3자는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받거나 그 재판절차에 참가할 기회를 가지지 못함은 물론, 제3자의 재산에 추징이 집행되는 단계에 이르러서도 사전에 이를 고지 받거나 청문절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회조차 부여받지 못한다. 범인 외의 제3자가 범죄 후 그 정황을 알면서도 불법재산을 취득한 경우에 있어서 추징이 몰수에 비해 신속한 절차나 밀행성의 요구가 특별히 더 절실하거나, 추징집행의 대상이 된 제3자의 불법성이 몰수의 경우보다 더 크다고 볼 근거를 발견할 수 없음에도 불구하고, 공무원범죄몰수법에 따라 제3자에 대하여 몰수할 경우 제3자에게 인정되는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받을 기회 내지 그 재판절차에 참가하여 진술할 수 있는 기회 등도 심판대상조항에 의한 추징집행에는 전혀 마련되어 있지 않다.
○ 입법자가 제3자의 재산에 대한 추징집행에 맞는 추징보전절차를 따로 마련하면, 사전고지나 청문 등을 보장하면서도 제3자가 집행을 면탈하는 것을 사전에 방지할 수 있다. 따라서 집행의 용이함이나 밀행성의 요구가 사전고지나 청문절차의 부재를 정당화하는 방패가 될 수는 없다.
○ 추징은 몰수에 대신하는 처분이므로 형에 준하여 평가하여야 함에도 불구하고, 제3자는 심판대상조항에 의하여 자신의 재산에 추징집행을 당하기 전에 ‘추징집행이 공무원범죄몰수법의 소정 요건을 충족하여 적법한지 여부’에 대하여 법관으로부터 판단 받을 기회를 전혀 가지지 못하므로, 심판대상조항은 제3자의 재판청구권을 제한한다.
○ 또한 심판대상조항은 제3자에게 범인의 몰수·추징 면탈이나 불법재산 은닉을 용이하게 하고자 하는 고의가 없는 경우에도 추징의 집행을 허용하고, 불법재산으로부터 유래한 재산도 그 집행 대상으로 삼음으로써 제3자의 재산권을 제한한다.
○ 나아가 심판대상조항은 검사에게 광범위한 재량을 부여하고 있어, 검사는 범인이 아닌 제3자에게 먼저 추징을 집행할 수 있고, 복수의 제3자가 범인으로부터 불법재산을 취득한 경우에는 그 제3자들 중 누구에게 먼저 추징집행을 할 것인지도 임의로 정할 수 있다.
○ 재판집행에 대한 이의신청(형사소송법 제489조)은 통상의 재판절차와는 달리 법원이 제3자의 출석을 요구함이 없이 서면으로만 결정할 수 있어 추징의 집행을 당한 제3자에게 의견진술의 기회를 충분하게 보장하지 못한다. 또한 추징의 집행이 종료된 후에는 이의신청이 허용되지 않는데다가, 이의신청에는 집행정지의 효력도 없어, 집행이 신속하게 종결되는 경우에는 구제에 한계가 있다.
○ 결국 ‘범죄 후 그 정황을 알지 못한 채 불법재산 등을 취득한 경우에 불과하여 제3자 추징을 당할 경우가 아님에도 검사가 공무원범죄몰수법 소정의 제3자 추징 요건을 갖춘 경우라고 자의적으로 판단하여 추징집행을 한 경우’에는 불측의 피해를 입는 선의의 제3자가 발생할 수 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

헌법재판소는 2020년 2월 27일 재판관 전원일치 의견으로, 외교부장관의 허가 없이 여행금지국가를 방문한 사람을 처벌하는 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것) 제26조 제3호가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 국제구호개발 비정부기구인 ○○(이하 ‘이 사건 국제 비정부기구’라 한다)에 ‘긴급구호 아동보호자문관’(Child Protection in Emergencies Advisor)으로 채용된 자로서 2016. 9. 26. 이라크 지역에 파견을 지시받았다. 외교부장관은 2016. 7. 25. 외교부고시 제2016-3호로 이라크에 대한 여권의 사용제한 또는 방문·체류 금지 기간을 2016. 8. 1.부터 2017. 1. 31.까지 연장하였다.
○ 청구인은 2016. 10. 7. 외교부에 2016. 10. 15.부터 2016. 12. 20.까지 이 사건 국제 비정부기구의 긴급구호 아동보호자문관으로서 ‘이라크 시리아 난민 긴급구호 인도적 지원’ 활동을 수행하기 위해 예외적 여권사용 등 허가 신청을 하였다. 그러나 외교부는 2016. 10. 12. 이 사건 국제 비정부기구가 여권법 시행령 제29조 제1항 제4호의 국제기구에 해당하지 않는다는 이유로 위 허가신청을 반려하였다.
○ 이에 청구인은, 여권법 제26조 제3호와 여권법 시행령 제29조 제1항이 청구인의 직업선택의 자유, 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2016. 11. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것) 제26조 제3호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)와 여권법 시행령(2016. 5. 13. 대통령령 제27166호로 개정된 것) 제29조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]
여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것)
제26조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제17조 제1항 본문 및 제2항에 따라 방문 및 체류가 금지된 국가나 지역으로 고시된 사정을 알면서도 같은 조 제1항 단서에 따른 허가(제14조 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 받지 아니하고 해당 국가나 지역에서 여권 등을 사용하거나 해당 국가나 지역을 방문하거나 체류한 사람
여권법 시행령(2016. 5. 13. 대통령령 제27166호로 개정된 것)
제29조(예외적 여권 사용 등의 허가) ① 외교부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 여행의 경우에는 법 제17조 제1항 단서(법 제14조 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 여권의 사용과 방문·체류(이하 “예외적 여권사용등”이라 한다)를 허가할 수 있다.
1. 법 제17조 제1항 본문에 따른 여권의 사용제한 등(이하 “여권사용제한 등”이라 한다)의 조치 당시 대상 국가나 지역의 영주권 또는 이에 준하는 권리를 취득한 사람으로서 그 대상 국가나 지역을 생활근거지로 하여 계속 영주하기 위함이 명백히 인정되는 경우
2. 공공이익을 위한 취재나 보도를 위한 경우
3. 국외에 체류하고 있는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람의 사망 또는 이에 준하는 중대한 질병이나 사고로 인하여 긴급하게 출국하여야 할 필요가 있는 경우
가. 배우자
나. 본인의 직계존비속 또는 형제자매
다. 배우자의 직계존비속 또는 형제자매
4. 외교·안보임무나 재외국민보호 등을 수행하는 국가기관 또는 국제기구의 공무 활동을 위한 경우
5. 소관 중앙행정기관의 장의 추천(임무의 목적과 내용을 특정하여 추천한 것을 말한다)을 받아 국가 이익이나 기업 활동에 관련된 임무를 수행하기 위한 경우
6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 준하는 경우로서 외교부장관이 특히 필요하다고 인정하는 경우

□ 결정주문
1. 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것) 제26조 제3호에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 시행령조항에 대한 판단 - 각하
○ 청구인이 주장하는 기본권침해는 예외적 여권사용 등 허가 신청에 대해 외교부장관이 이 사건 시행령조항에 따른 거부처분이라는 구체적인 집행행위를 하였을 때 비로소 발생한다. 또한 예외적으로 직접성이 인정되는 경우에 해당하지도 않는다. 따라서 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.

● 이 사건 처벌조항에 대한 판단 - 거주·이전의 자유 침해 여부(기각)
○ 천재지변·전쟁·내란·폭동·테러 등 국외 위난상황에서 국민의 생명·신체나 재산에 대한 피해에 사후적으로 대응하는 데에는 한계가 있고, 우리나라의 주권이 미치지 않는 국외에서 발생하는 상황을 사전에 예방하기도 어렵다. 또한 국외 위난상황의 종류나 내용에 따라 외교적 분쟁, 재난이나 감염병의 확산 등 국가·사회에 큰 영향을 미칠 수 있다.
따라서 이 사건 처벌조항의 입법목적은 국외 위난상황으로부터 국민의 생명·신체나 재산을 보호하고 국외 위난상황으로 인해 국가·사회에 미칠 수 있는 파급 효과를 사전에 예방하는 것이다. 이와 같은 이 사건 처벌조항의 입법목적은 정당하고, 여행금지국가를 방문한 사람을 형사처벌하도록 하여 이를 사전에 억지하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이다.
○ 이 사건 처벌조항은 다음과 같은 이유로 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다.
- 해외여행이 증가하고 국제 테러리즘이 심각한 국제문제로 대두되면서 재외국민 보호를 위한 사후적 대처만으로 그 피해를 줄일 수 없게 되었다. 특히 2007년에는 아프가니스탄에서 우리나라 국민 23명이 탈레반 무장세력에 납치되어 억류 도중에 2명이 살해당하고 나머지 21명은 42일 만에 석방되는 사건이 발생하였는데, 당시에도 국외 위난상황을 알리는 제도가 있었지만 위와 같은 사건을 예방할 수 없었다. 이를 계기로 여권법에 이 사건 처벌조항을 도입하여 여행금지제도의 실효성을 강화하고자 하였다.
- 이 사건 처벌조항은 국민의 생명·신체나 재산에 위험이 발생할 것이 예상되는 경우 이를 사전에 예방하기 위해 형벌을 수단으로 사용하여 그 경고 기능을 강화하려는 것이다. 또한 국외 위난상황으로 인해 발생한 개인의 피해와 국가·사회에 미친 영향을 고려해보면 소수의 일탈이나 다른 국민들의 모방을 방지할 수 있는 수준의 수단이 필요하다. 따라서 형벌 외의 방법으로는 이 사건 처벌조항과 동일한 수준의 입법목적을 달성할 수 없다.
- 외교부장관으로부터 허가를 받은 경우에는 이 사건 처벌조항으로 형사처벌되지 않도록 가벌성이 제한되어 있고, 이를 위반한 경우에도 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌수준이 비교적 경미하다. 따라서 이 사건 처벌조항으로 인하여 거주·이전의 자유가 제한되는 것을 최소화하고 있다.
○ 국외 위난상황이 우리나라의 국민 개인이나 국가·사회에 미칠 수 있는 피해는 매우 중대한 반면, 이 사건 처벌조항으로 인한 불이익은 완화되어 있으므로, 이 사건 처벌조항이 법익의 균형성원칙에 반하지 않는다.
○ 그러므로 이 사건 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 1995년 여행허가제가 폐지된 이후 해외여행의 자유가 전면적으로 인정되었지만, 2000년대 들어서 국제 테러리즘이 대두되고 실제 국민이 희생되는 사건이 발생하면서, 이에 대한 선제적인 예방을 위해 여행금지제도·예외적인 여행허가제도·이 사건 처벌조항 등 관련 제도가 도입되었다. 특히 2007년에 아프가니스탄 한국인 납치 사건이 발생하면서 관련 제도를 도입해야 한다는 여론이 높았다.
○ 거주·이전의 자유의 한 부분으로서 해외여행의 자유도 중요한 기본권에 해당한다. 그러나 국외 위난상황은 개인의 생명·신체나 재산뿐만 아니라, 경우에 따라 국가와 사회에도 중대한 파급 효과를 미칠 수 있다는 점에서 해외여행의 자유를 일부 제한할 필요가 있다. 해외여행의 자유를 제한 없이 인정한 결과 외교적 분쟁, 재난이나 감염병의 확산 등 국가·사회적 혼란이 발생한다면 돌이킬 수 없는 피해가 발생할 수 있기 때문이다.
○ 헌법재판소는 위와 같은 사정과 이 사건 처벌조항이 제한적으로만 적용되고 있는 점을 고려하여, 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 2월 27일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 전동킥보드의 최고속도는 25km/h를 넘지 않아야 한다고 규정한 구‘안전확인대상생활용품의 안전기준’부속서 32 제2부 5.3.2.는 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다는 이유로 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 사용하던 전동킥보드가 고장 나 새로운 진동킥보드를 구입하고자 하는 자이다.
○ 기존에 사용하던 전동킥보드는 최고속도 제한기준이 없던 당시 제조된 것이어서 시속 45km까지도 주행 가능한 반면, 2017. 8. 1.부터 시행된 ‘안전확인대상생활용품의 안전기준’(국가기술표준원 고시 제2017-20호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 부속서 32(스케이트보드) 제2부 전동킥보드 5.3. 성능 중 “5.3.2. 전동킥보드는 최고속도가 25km/h를 넘지 않아야 한다.”의 신설로, 청구인은 전동기가 최고속도 시속 25km 이하로 작동하는 전동킥보드만 구입할 수 있게 되었다.
○ 청구인은 이 사건 고시 때문에 제한속도 없이 전동킥보드를 사용할 일반적 행동자유권이 침해되고, 차도에서 다른 차량보다 느린 속도로 주행함에 따른 위험성 증대로 인하여 신체의 자유가 침해되며, 최고속도 제한기준이 다르거나 존재하지 않는 오토바이나 전기자전거, 전동모터보드, 해외제조 전동킥보드에 비추어 평등권이 침해된다고 주장하며 이 사건 고시 중 전동킥보드의 최고속도 제한을 규정한 부속서 32 제2부 5.3.2.에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 구 ‘안전확인대상생활용품의 안전기준’(2017. 1. 31. 국가기술표준원 고시 제2017-20호로 개정되고, 2019. 11. 15. 국가기술표준원 고시 제2019-387호로 개정되기 전의 것) 부속서 32 제2부 5.3.2. (이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 안전확인대상생활용품의 안전기준(2017. 1. 31. 국가기술표준원 고시 제2017-20호로 개정되고, 2019. 11. 15. 국가기술표준원 고시 제2019-387호로 개정되기 전의 것)부속서 32 스케이트보드 제2부 전동킥보드 5.3.2. 최고 속도 최고속도가 25 km/h를 넘지 않아야 한다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
● 제한되는 기본권
○ 심판대상조항은 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 제품을 선택하는 것을 제약함으로써 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 소비자의 자기결정권을 제한하고, 나아가 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권도 함께 제한한다.
○ 심판대상조항은 청구인의 신체의 자유를 제한하는 것은 아니다. 심판대상조항은 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐이다.
○ ① 2018. 3. 19. 개정고시 이후에는 전기자전거의 최고속도 제한 기준이 전동킥보드와 동일해짐에 따라 전기자전거와의 차별취급 문제는 더 이상 존재하지 않는다. ② 전동킥보드는 배기량 125cc 이하의 이륜자동차와 성능이나 이용행태가 전혀 다르므로 제품 제조·수입상의 안전기준 수립 문제에 관한 한, 둘은 동일하게 취급되어야 하는 비교집단이라 볼 수 없다. ③ 전동모터보드와 같은 새로운 개인형 이동수단(스마트 모빌리티)과 전동킥보드는 이 사건 고시 부속서 32에서 각각 동일한 최고속도 제한기준을 두고 있으므로, 어떠한 차별취급이 존재하지 않는다. ④ 심판대상조항이 해외제조 모델에 대하여 최고속도 제한을 적용하지 않는 것으로 인해 국내 전동킥보드 제조자의 평등권이 문제될 수는 있을지언정, 소비자인 청구인의 입장에서 최고속도 제한이 없거나 더 빠른 전동킥보드를 구입하려면 해외에서 제조되어 정식 수입이 아닌 구매대행 경로만을 이용하여야 하는 불편을 이유로 그의 평등권이 침해되었다고 볼 수 없다.
○ 심판대상조항은 청구인의 소비자로서의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐, 그 외에 신체의 자유와 평등권을 침해할 여지는 없다.

● 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권 침해 여부 - 소극
○ 2017. 1. 31. 국가기술표준원고시 제2017-020호로 개정된 부속서 32에서는 전동킥보드의 안전기준을 최초로 마련하였고, 그 중 하나로 최고속도 제한이 신설되었다. 심판대상조항이 전동킥보드의 안전기준으로 시속 25km 이내의 최고속도 제한기준을 둔 취지는 소비자의 생명·신체에 대한 위해를 방지함과 동시에 도로교통상의 안전을 확보하기 위함이므로, 그러한 입법목적은 정당하다.
○ 전동킥보드와 같은 소형·경량의 새로운 교통수단의 출현에 맞추어 기존 법제의 수정·보완의 필요성도 증대되고 있다. 입법자는 전동킥보드·전동이륜평행차·전동보드류가 향후 전기자전거처럼 도로교통법 개정으로 자전거도로로 통행가능할 경우에 대비하여 시속 25km 이내라는 통일된 최고속도 제한 기준을 도입하였다.
○ 전동킥보드의 자전거도로 통행을 허용하는 조치를 실시하기 위해서는 제조·수입되는 전동킥보드가 일정 속도 이상으로는 동작하지 않도록 제한하는 것이 선행되어야 한다. 소비자가 아직 전동킥보드의 자전거도로 통행이 가능하지 않음에도 불구하고 최고속도 제한기준을 준수한 제품만을 구입하여 이용할 수밖에 없는 불편함이 있다고 하여 전동킥보드의 최고속도를 제한하는 안전기준의 도입이 입법목적 달성을 위한 수단으로서의 적합성을 잃었다고 볼 수는 없다.
○ 전동킥보드가 낼 수 있는 최고속도가 시속 25km 이내일 때에는, 청구인 주장과 같이 차도로 주행 중인 다른 자동차 및 원동기장치자전거(이하 ‘자동차등’ 이라 한다)의 주행속도와 차이가 커서 교통흐름을 방해하고 뒷차로부터 추월당함에 따라 도로교통상 안전을 위협할 수 있다. 그러나 차도로 주행하는 전동킥보드의 최고속도가 시속 25km보다 빨라지면 다른 자동차등과의 주행속도 차이는 줄어들지만 대신 전동킥보드 운행자의 낙상가능성, 사고 발생 시 결과의 중대성도 높아진다. 이 둘을 비교하면, 최고속도 제한을 두지 않는 방식이 이를 두는 방식에 비해 확실히 더 안전한 조치라고 볼 근거가 희박하다.
○ 전동킥보드가 낼 수 있는 최고속도가 시속 25km라는 것은, 자전거보다 빨라 출근통행의 수요를 일정 부분 흡수할 수 있는 반면, 자전거도로에서 통행하는 다른 자전거보다 속도가 더 높아질수록 사고위험이 증가할 수 있는 측면을 고려한 기준 설정으로서, 전동킥보드 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 박탈할 정도로 지나치게 느린 정도라고 보기 어렵다.
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
도로교통법상 자전거로 취급됨에 따라 자전거도로 주행이 가능한 전기자전거와 달리, 아직 도로교통법상 원동기장치자전거로 분류됨에 따라 전기자전거와 달리 차도로 주행하여야 하는 전동킥보드에 대하여 제조·수입 가능한 전동킥보드의 최고속도를 시속 25km로 정한 국가기술표준원 고시에 대하여 소비자가 최고속도 제한의 폐지 또는 완화를 주장한 사안에서, 헌법재판소는 최고속도 제한을 둔 것은 소비자의 생명·신체에 대한 위해를 방지함과 동시에 도로교통상의 안전 확보라는 공익 달성을 위하여 필요한 최소한도의 조치로서 소비자의 기본권을 침해하지 않는다고 판단하였다.