공무원 지위이용 선거운동죄, 이해유도죄 사건

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 전원의 일치된 의견으로, ① 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 하는 것을 금지 및 처벌하는 구 공직선거법 (2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데‘지방의회의원’부분 및 ② 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데‘지방의회의원’부분, 그리고 ③ 선거운동에 이용할 목적으로 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하는 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제230조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에 출마한 김○○ 후보의 등록된 선거사무원이고, △△북도의회 의원이다.
○ 청구인은 2016. 4. 7. △△북도의회의 감사를 받는 단체인 □□체육회 임원들에게, 김○○ 후보가 국회의원에 당선될 수 있도록 도와주면 □□체육회에 예산 등을 지원해줄 것처럼 말함으로써, 선거운동에 이용할 목적으로 재산상 이익 제공의 의사를 표시함과 동시에 △△북도의회 의원이라는 공무원의 지위를 이용하여 김○○ 국회의원 후보를 위하여 선거운동을 하였다는 공직선거법위반 혐의로 기소되어, 2017. 5. 19. 징역 4월 및 집행유예 1년을 선고받았다. 청구인은 항소하였고, 항소가 기각되자 상고하였다.
○ 청구인은 상고심 계속 중, 공직선거법 제230조 제1항 제2호 중 ‘선거운동에 이용할 목적’, ‘재산상의 이익’ 부분, 제85조 제2항 전문 및 제255조 제3항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 12. 22. 상고가 기각됨과 함께 그 신청도 기각되자, 2018. 1. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘공무원 지위이용 선거운동죄 조항’이라 한다) 및 제230조 제1항 제2호(이하 ‘이해유도죄’ 조항이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것)제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ② 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. (후문 생략)공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제230조(매수및이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교, 그 밖에 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체·청년단체·여성단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 등의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자제255조(부정선거운동죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 5년 이하의 징역에 처한다.2. 제85조 제2항을 위반하여 선거운동을 한 사람

□ 결정주문
구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분 및 제230조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
1. 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 대한 판단
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
○ 지방의회의원은 정당을 대표하며, 선거운동의 주체로서 그에게는 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 그는 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거법 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다. 그러나 지방의회의원이 공직선거법 제9조의 공무원에 포함되지 않는다고 해석된다고 하여, 구 공직선거법 제85조 제2항이 지방의회의원에 대한 명시적인 배제규정을 두고 있지 않음에도 불구하고, 지방의회의원이 공무원의 지위를 이용한 선거운동이 금지되는 대상에서 제외된다고 해석할 수 없다.
○ 선거의 공정성은 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 선거운동의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항에 근거를 두고 있다. 한편, 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있다. 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다. 구 공직선거법 제85조 제2항이 확보하고자 하는 선거의 공정성은 정치적 중립성과는 별개의 보호법익으로서 누구든지 준수해야하기 때문이다.
○ 공직선거법은 지방의회의원에 대하여 이미 개별 조항별로 선거의 공정성에 영향을 미치는 행위와 관련하여 금지와 허용 여부를 명확히 구분해놓고 있다. 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항은 적용대상에서 각각 정당의 당원이 될 수 있는 공무원, 지방의회의원을 제외한다는 명문의 규정을 두고 있다. 반면 제85조 제2항은 지방의회의원을 제외한다는 내용을 두고 있지 않다.
○ 구 공직선거법 제85조 제2항의 입법 취지, 공무원의 선거운동 등 금지범위에 관한 공직선거법 조문 체계, 정치적 중립의무와 선거의 공정성 간의 관계 등을 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하는 구 공직선거법 제85조 제2항에서의 ‘공무원’에 지방의회의원도 포함됨을 알 수 있다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.

● 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 지방의회의원에게는 선거에 있어서는 정무직공무원의 지위와, 부여받은 공적 권한을 주민 전체의 복리추구라는 공익실현을 위하여 사용하여야 하는 국민에 대한 봉사자로서의 지위 간의 균형이 요구되고, 선거의 공정성을 준수하여야 할 의무가 있다. 그런데 지방의회의원이 선거운동을 함에 있어 지방의회의원의 지위를 이용하면, 이는 주민 전체의 복리를 위해 행사하도록 부여된 자원과 권한을 일방적으로 특정 정당과 개인을 위하여 남용하는 것이고, 그로 인해 선거의 공정성을 해칠 우려 뿐 아니라 공직에 대한 국민의 신뢰 실추라는 폐해도 발생한다.
○ 지방의회의원은 위 조항에서 금지하고 있는 것 이외에는 공직선거법 제86조 제1항 등에서 허용하는 바와 같이 정치적 표현의 자유를 폭넓게 누리고 있다. 공무원 지위이용 선거운동을 포괄적으로 금지하는 방식 대신 금지되는 특정 방법이나 태양을 구체적으로 나열하는 방법으로는 입법목적을 달성하기 어렵다.
○ 공직선거법상 공무원이 단순히 그 지위를 가지고 선거운동을 한 경우를 처벌하는 조항의 법정형이 3년 이하 징역 또는 600만원 이하 벌금(제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호)임을 고려하면, 그보다 비난가능성과 선거의 공정에 끼치는 폐해가 더욱 큰 공무원 지위이용 선거운동죄의 법정형이 징역 5년 이하인 것은 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 과중한 형이라 볼 수 없다.
○ 위 조항의 법정형에는 형의 하한이 없으므로, 개별적인 위반행위의 죄질에 따라 개전의 정상을 참작하여 집행유예뿐 아니라 선고유예까지 선고할 수 있다. 위 조항이 비록 법정형에 벌금형을 규정하지 않았다 하더라도 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다거나, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 것이 아니다.
○ 지방의회의원이 공무원 지위이용 선거운동죄로 금고 이상의 형을 선고받으면 지방의회의원직을 상실하게 되는 불이익이 있으나, 이는 피선거권의 제한요건을 규율한 공직선거법 제19조 제2호라는 다른 관련규정에 근거하여 발생하는 것이지, 공무원 지위이용 선거운동죄 조항이 직접 의원직을 상실시키는 것은 아니다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 의하여 제한되는 지방의회의원의 정치적 표현의 자유는 선거운동 중에서도 그 지위를 이용한 경우에 국한되므로 크지 않은 반면, 선거의 공정성 보장이라는 공익 달성은 더욱 중대하다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

2. 이해유도죄 조항에 대한 판단
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
○ ‘선거운동’의 의미에 대해서는 이를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라고 정의한 공직선거법 제58조 제1항, ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것’이라는 확립된 헌법재판소와 법원의 해석례가 있다. 이에 더하여 법원은 ‘특히 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 사정을 통하여 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거로부터 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 선거에서 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다’고 하는 등 더욱 구체화된 해석기준을 제시하고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
○ 무엇이 ‘선거운동에 이용할 목적’이 있는 행위인지 여부는 개별 사안에서 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반사정을 종합하여 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통해 판단할 수 있다.
○ 지방의회의원이 심의？확정권을 가진 지방자치단체의 예산의 지원 역시 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익에 해당하여 ‘재산상의 이익’에 포함됨이 분명하다. 지방의회의원이 어느 공공기관·사회단체 등의 기관·단체·시설에 예산을 지원하겠다는 의사표시가 선거운동에 이용할 목적의 일환이었는지, 아니면 의정활동 등 직무상의 통상적인 권한 행사였는지 등은 개별 사안에서 법관의 법률조항에 대한 보충적 해석·적용을 통해 가려질 수 있다
○ 이해유도죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.

● 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 이해유도죄 조항에 따라 금지되는 행위는 ‘선거운동에 이용할 목적’의 금전·물품 등 재산상 이익제공 등 행위이다. 위와 같은 목적이 없이 지방의회의원의 직무상의 권한이자 책무인 예산의 심의·확정의 일환으로 공공기관이나 기타 단체에게 재산상 이익을 제공하거나 이를 약속하는 행위는 당연히 위 조항의 금지대상이 아니다. 지방의회의원의 정당한 직무상 권한 행사나, 정당원으로서의 통상적인 활동까지 제한되는 것은 아니다.
○ 금권선거로 인한 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하는 것은 이해유도죄 조항에 의해 달성되는 중요한 공익이다. 제한되는 정치적 표현의 자유에 비하여 선거의 공정성 보장이라는 공익이 더 중대하다.
○ 이해유도죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.