경찰 헌법

헌법재판소는 2020년 6월 25일 재판관 전원일치 의견으로, 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법을 대통령령으로 정하도록 한 최저임금법 제5조의2에 대한 심판청구가 기본권침해의 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하고, 최저임금의 적용을 위해 주(週) 단위로 정해진 근로자의 임금을 시간에 대한 임금으로 환산할 때, 해당 임금을 1주 동안의 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 시간 수로 나누도록 한 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호가 사용자인 청구인의 계약의 자유 및 직업의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다. [각하, 기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 식당을 운영하며 근로자 3명을 고용하고 있는 사용자이다.
○ 청구인은, 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법을 대통령령으로 정하도록 한 최저임금법 제5조의2가 포괄위임금지원칙에 위배되고, 최저임금의 적용을 위해 주(週) 단위로 정해진 근로자의 임금을 시간에 대한 임금으로 환산할 때, 1주 동안의 소정근로시간 수와 ‘근로기준법 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수’(이하 ‘법정 주휴시간 수’라 한다)를 합산한 시간 수로 해당 임금을 나누도록 한 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호가 위임입법의 한계를 일탈하였으며 죄형법정주의에 위배된다고 주장하면서, 2019. 1. 4. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 최저임금법(2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 것) 제5조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정된 것) 제5조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
최저임금법(2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 것)
제5조의2(최저임금의 적용을 위한 임금의 환산) 최저임금의 적용 대상이 되는 근로자의 임금을 정하는 단위기간이 제5조 제1항에 따른 최저임금의 단위기간과 다른 경우에 해당 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법은 대통령령으로 정한다.
최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정된 것)
제5조(최저임금의 적용을 위한 임금의 환산) ① 근로자의 임금을 정하는 단위가 된 기간이 그 근로자에게 적용되는 최저임금액을 정할 때의 단위가 된 기간과 다른 경우에는 그 근로자에 대한 임금을 다음 각 호의 구분에 따라 시간에 대한 임금으로 환산한다.
2. 주(週) 단위로 정해진 임금: 그 금액을 1주의 최저임금 적용기준 시간 수(1주 동안의 소정근로시간 수와 「근로기준법」 제55조 제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수를 말한다)로 나눈 금액

□ 결정주문
1. 최저임금법(2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 것) 제5조의2에 대한 청구를 각하한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
● 최저임금의 적용을 위한 비교대상 임금의 환산
○ 최저임금위원회는 최저임금액을 시간급으로 결정하고 있다. 따라서 비교대상 임금이 시간이 아니라 일(日)·주(週) 또는 월(月)을 단위로 정해진 경우에는, 그러한 임금이 시간급으로 정해진 최저임금액 이상인지 여부를 판단하기 위해서, 이를 시간당 임금으로 환산하여 비교할 필요가 있다.
○ 최저임금법은, 이처럼 비교대상 임금을 정하는 단위기간이 최저임금의 단위기간과 다른 경우, 해당 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(제5조의2, 이 사건 법률조항). 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제5조 제1항은, 주(週) 단위로 정해진 비교대상 임금을 최저임금의 적용을 위하여 시간에 대한 임금으로 환산할 때, 그 임금을 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 ‘최저임금 적용기준 시간 수’로 나누도록 하였다(같은 항 제2호, 이 사건 시행령조항).

● 이 사건 법률조항에 대한 판단
○ 이 사건 법률조항은 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이다. 그렇다면 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 시행령조항에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.

● 이 사건 시행령조항에 대한 판단
가. 제한되는 기본권
○ 이 사건 시행령조항에 따라, 사용자는 주 단위로 임금이 지급되는 근로자에게 시간급 최저임금액에 ‘소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 시간 수’를 곱한 금액 이상을 지급하여야 한다.
○ 따라서 이 사건 시행령조항은 임금의 수준에 관한 사용자와 근로자 간의 계약 내용을 제한한다는 측면에서는 사용자의 계약의 자유를 제한하고, 근로자를 고용하여 재화나 용역을 제공하는 사용자의 활동을 제한한다는 측면에서는 직업의 자유를 제한한다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부
○ 이 사건 시행령조항은 최저임금 적용을 위한 임금의 시간급 환산 시 법정 주휴시간 수를 포함하여 나눈다는 점을 명확히 하여 근로자에게 최저임금을 안정적으로 보장하기 위한 것이다. 위와 같은 입법목적은 정당하고, 이 사건 시행령조항은 그 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다.
○ 최저임금 적용을 위한 임금의 시간급 환산 시 법정 주휴시간 수를 포함한 시간 수로 나누어야 하는지에 관하여 종전에 대법원 판례와 고용노동부의 해석이 서로 일치하지 아니하였고, 그로 인하여 근로 현장에서 혼란이 초래되었다. 이 사건 시행령조항은 법령의 개정을 통하여 그와 같은 불일치와 혼란을 해소하기 위한 것으로서, 그 취지와 필요성을 인정할 수 있다.
○ 비교대상 임금에는 주휴수당이 포함되어 있고, 주휴수당은 근로기준법에 따라 주휴시간에 대하여 당연히 지급해야 하는 임금이라는 점을 감안하면, 비교대상 임금을 시간급으로 환산할 때 소정근로시간 수 외에 법정 주휴시간 수까지 포함하여 나누도록 하는 것은 그 합리성을 수긍할 수 있다.
○ 주휴수당은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게만 주어진다. 그 결과 ‘최저임금 산정기준 시간 수’에 법정 주휴시간 수를 포함하지 않을 경우에는 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우와 그 중 1일을 결근한 경우 사이에 시간당 비교대상 임금에 차이가 발생하여, 근로자의 개근 여부에 따라 최저임금법 위반 여부가 달라지는 불합리한 결과가 발생할 가능성이 있다.
○ 근로기준법이 근로자에게 유급주휴일을 보장하도록 하고 있다는 점을 고려할 때, 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수 모두에 대하여 시간급 최저임금액 이상을 지급하도록 하는 것이 그 자체로 사용자에게 지나치게 가혹하다고 보기는 어렵다. 한편, 2018년 적용 최저임금과 2019년 적용 최저임금이 종전에 비하여 다소 큰 폭으로 인상됨에 따라, 이 사건 시행령조항에 의하여 비교대상 임금을 환산할 때 사용자, 특히 중·소상공인들의 현실적인 부담이 상당 정도 증가된 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 이는 이 사건 시행령조항의 문제라기보다는 해당 연도의 최저임금액을 결정한 최저임금 고시의 문제라고 봄이 타당하므로, 그러한 사정을 이유로 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권 제한이 과도하다고 보기는 어렵다.
○ 따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 사용자의 계약의 자유 및 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단
○ 앞서 살펴보았듯이 비교대상 임금에는 주휴수당이 포함되어 있고, 주휴수당은 근로기준법에 따라 주휴시간에 대하여 당연히 지급해야 하는 임금이라는 점을 감안하면, 최저임금의 적용을 위해 비교대상 임금을 시간급으로 환산할 때 소정근로시간 수 외에 법정 주휴시간 수까지 포함하여 나누도록 하는 것은 ‘근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법’의 범주에 포함될 수 있다고 봄이 타당하고, 달리 위와 같은 환산방법이 위임조항의 문언의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사정이 없다.
○ 따라서 이 사건 시행령조항의 내용은 모법인 이 사건 법률조항의 위임범위 내에 있다고 판단되므로, 위 조항이 청구인의 주장과 같이 위임입법의 한계를 일탈하였다거나 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정은 최저임금의 적용을 위한 임금의 시간급 환산방법이 위헌인지 여부를 판단한 최초의 결정이다.
○ 참고로 헌법재판소는 2019. 12. 27. 2018년 적용 최저임금 고시와 2019년 적용 최저임금 고시 중 각 월 환산액을 제외한 부분이 사용자인 청구인들의 계약의 자유 및 기업의 자유를 침해하지 아니한다고 결정하였다(2017헌마1366등).

헌법재판소는 2020년 6월 25일 재판관 7:2의 의견으로 임원의 선거운동 기간 및 선거운동에 필요한 사항을 정관에서 정할 수 있도록 규정한 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고,[위헌]
재판관 전원일치 의견으로 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 선고유예를 할 수 없도록 규정한 형법 제59조 제1항 단서가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.[합헌]
신용협동조합법 제27조의2 제4항에 대한 청구는 부적법하고 같은 조 제2항은 헌법에 위배되지 않는다는 재판관 유남석, 재판관 이은애의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인은 신용협동조합 이사장 선거에 출마한 사람으로, 신용협동조합법상 선거운동을 할 수 없는 기간에 신용협동조합법에서 규정하고 있지 아니한 방법으로 선거운동을 하였다는 이유로 기소되었다. 한편, 청구인은 실효된 전과(집행유예)가 있다.
○ 청구인은 재판 계속 중 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항 및 형법 제59조 제1항 단서에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2018. 7. 20. 그 위헌 확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항 내지 제4항과 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것)
제27조의2(임원의 선거운동 제한) ② 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선전 벽보의 부착
2. 선거 공보의 배부
3. 합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최
4. 전화(문자메시지를 포함한다) 또는 컴퓨터 통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소
5. 도로ㆍ시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부
③ 제2항에 따른 선거운동은 정관에서 정하는 경우를 제외하고는 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있다.
④ 제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.

□ 결정주문
○ 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항 내지 제4항은 모두 헌법에 위반된다.
○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
[신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항]
○ 신용협동조합법 제27조의2 제2항은 허용되는 선거운동 방법에 관하여 정하면서 제3항에서는 선거운동의 기간에 관하여, 제4항에서는 선거운동의 구체적인 방법 등에 관하여 각 정관에 위임하고 있다. 위 조항들은 모두 선거운동에 관한 기간과 방법 등에 있어 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 있으므로, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건 판결의 주문이 달라질 가능성이 있다.
○ 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 구체적으로 허용되는 선거운동의 기간 및 방법을 시행령이나 시행규칙이 아닌 정관에 맡기고 있어 정관으로 정하기만 하면 임원 선거운동의 기간 및 방법에 관한 추가적인 규제를 설정할 수 있도록 열어 두고 있다.
○ 이는 범죄와 형벌은 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 정하여야 한다는 죄형법정주의를 위반한 것이므로 헌법에 위반된다.

[형법 제59조 제1항 단서]
○ 형의 실효제도는 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위한 것은 아니므로 자격정지 이상의 전과의 실효 여부를 불문하고 이를 선고유예 결격사유로 정한 것은 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
○ 법질서 경시풍조를 방지하기 위하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과자에 한하여 선고유예의 결격자로 정한 것은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
○ 따라서 형법 제59조 제1항 단서를 합헌이라고 결정한 선례를 유지한다.

□ 신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제4항에 대한 반대의견(재판관 유남석, 재판관 이은애)
○ 신용협동조합법 제27조의2 제2항의 문언상, 구성요건의 실질에 해당하는, 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위가 완결적으로 규정되어 있으므로 제4항의 위임에 따른 정관의 내용에 의해 제2항의 내용이 달라진다고 볼 수 없다. 당해사건에서 청구인은 신용협동조합법 제27조의2 제2항을 위반하였으므로 제4항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
○ 법상 허용되는 선거운동의 방법을 규율영역으로 하는 신용협동조합법 제27조의2 제2항은 구성요건의 실질 내지 중요한 부분에 해당하는, 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위를 정관에 위임하고 있지 않으므로, 위 조항이 정관에 구성요건을 위임함으로써 사실상 정관 작성권자에게 형사처벌에 관련되는 주요사항을 형성할 권한을 주었다고 볼 수 없다. 따라서 법 제27조의2 제2항은 죄형법정주의에 위배되지 않고, 정관에의 위임으로 인한 해석의 불명확성 여부도 문제되지 않는다.

헌법재판소는 2020. 6. 25. 재판관 전원일치 의견으로, 법인의 종업원 등이 적재량 측정 방해행위를 하면 그 법인에게도 동일한 벌금형을 과하도록 규정한 구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것) 제86조 중 '법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제82조 제8의3호의 규정에 의한 위반행위를 한 때'에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

□ 사건개요
○ 당해 사건의 피고인은 특수 자동차 운송사업 등을 영위하는 법인으로서, 그 사용인이 화물차 리프트 축의 압력을 조절하는 방법으로 관리청의 적재량 측정을 방해하였다는 범죄사실 등으로 벌금 200만 원에 처한다는 약식명령을 2007. 7. 2. 발령받아 그 약식명령이 확정되었다.
○ 피고인의 재심청구로 2019. 9. 9. 재심이 개시되어 사건이 공판절차에 회부되었으며, 부산지방법원 동부지원은 2020. 1. 9. 직권으로 양벌규정인 구 도로법 제86조 중 ‘법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제82조 제8의3호의 규정에 의한 위반행위를 한 때’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것) 제86조 중 ‘법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제82조 제8의3호의 규정에 의한 위반행위를 한 때’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것)
제86조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

[관련조항]
구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것)
제82조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
8의3. 제54조의2 제1항의 규정을 위반하여 적재량 측정을 방해한 자
제54조의2 (적재량 측정 방해행위의 금지 등) ① 차량의 운전자는 자동차 장치의 조작 그 밖에 대통령령이 정하는 방법으로 차량의 적재량 측정을 방해하는 행위를 하여서는 아니된다.

□ 결정주문
○ 구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것) 제86조 중 ‘법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제82조 제8의3호의 규정에 의한 위반행위를 한 때’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지 : 심판대상조항이 책임주의원칙에 위배되는지 여부 - 적극
○ 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 “책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.”라는 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다.
○ 심판대상조항은 법인의 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 이를 감독할 주의의무 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 정하지 아니한 채, 곧바로 법인을 종업원 등과 같이 처벌하는 것이다.
○ 이처럼 심판대상조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형벌을 부과하도록 정하고 있는바, 이는 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 2009. 7. 30. 2008헌가17 결정 이래로 ‘종업원 등이 차량 운행제한 위반, 적재량 측정 불응, 적재량 재측정 불응과 같은 범죄행위를 한 사실이 인정되면, 곧바로 그 법인을 처벌하도록 규정한 구 도로법상 양벌규정’에 대하여 책임주의원칙 위배를 이유로 일관되게 위헌을 선언하고 있다.
○ 이 사건은 ‘차량의 적재량 측정을 방해하는 행위를 하여서는 아니된다.’는 구 도로법(2004. 1. 20. 법률 제7103호로 개정되고, 2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부개정되기 전의 것) 제54조의2 제1항의 의무를 차량의 운전자가 위반한 경우, 운전자를 고용한 법인에게도 적재량 측정 방해에 관하여 동일한 책임을 묻도록 규정하고 있는 심판대상조항에 대한 위헌제청사건이다.
○ 헌법재판소는 기존 선례의 태도와 같이, 심판대상조항이 종업원 등의 범죄행위에 대하여 비난할 근거가 되는 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형벌을 부과하도록 정한 것은, 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배되어 위헌임을 확인하였다.

헌법재판소는 2020년 6월 25일 재판관 6:3의 의견으로, 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 모든 범위의 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 구 도로교통법(2016. 1. 27. 법률 제13829호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 구 도로교통법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것) 제93조 제1항 단서 중 각 제8호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우’에 관한 부분 가운데, 각 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 운전면허를 제외한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 부분은 모두 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여는 위 조항들이 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 제청신청인들은 운전면허 중 제1종 보통면허, 제1종 대형면허 등을 보유한 상태에서, 자동차운전 전문학원에 학원생으로 등록만 하고 교육 및 기능검정을 받지 않았음에도 학원 학감을 통하여 학사관리프로그램에 허위 정보를 입력함으로써 2016. 8. 전라남도지방경찰청장으로부터 제1종 특수면허(대형견인차)를 취득하였다.
○ 전라남도지방경찰청장이 위 사실을 이유로 제1종 특수면허(대형견인차)뿐만 아니라 제1종 보통면허, 제1종 대형면허 등 제청신청인들이 보유한 모든 운전면허를 취소하는 처분을 하자, 제청신청인들은 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 당해 사건 계속 중 구 도로교통법 제93조 제1항 제8호 가운데 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제청법원은 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 도로교통법(2016. 1. 27. 법률 제13829호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 구 도로교통법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것) 제93조 제1항 단서 중 각 제8호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우’에 관한 부분(이하 위 세 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 도로교통법(2016. 1. 27. 법률 제13829호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)
제93조(운전면허의 취소ㆍ정지) ① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정자치부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.
8. 제82조에 따라 운전면허를 받을 수 없는 사람이 운전면허를 받거나 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 또는 운전면허효력의 정지기간 중 운전면허증 또는 운전면허증을 갈음하는 증명서를 발급받은 사실이 드러난 경우

구 도로교통법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것)
제93조(운전면허의 취소ㆍ정지) ① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.
8. 제82조에 따라 운전면허를 받을 수 없는 사람이 운전면허를 받거나 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 또는 운전면허효력의 정지기간 중 운전면허증 또는 운전면허증을 갈음하는 증명서를 발급받은 사실이 드러난 경우

도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것)
제93조(운전면허의 취소ㆍ정지) ① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제14호, 제16호부터 제18호까지, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.
8. 제82조에 따라 운전면허를 받을 수 없는 사람이 운전면허를 받거나 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 또는 운전면허효력의 정지기간 중 운전면허증 또는 운전면허증을 갈음하는 증명서를 발급받은 사실이 드러난 경우

□ 결정주문
○ 구 도로교통법(2016. 1. 27. 법률 제13829호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 구 도로교통법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것) 제93조 제1항 단서 중 각 제8호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우’에 관한 부분 가운데 각 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 운전면허를 제외한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 부분은 모두 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지
1. 제한되는 기본권과 판단의 구조
○ 심판대상조항은 운전면허를 취소함으로써 자유롭게 자동차를 운전할 수 없게 하므로 일반적 행동의 자유를 제한한다. 또한 자동차 운전으로 직업을 수행하는 사람들에 대해서는 직업의 자유 역시 제한한다.
○ 심판대상조항은 특정한 운전면허를 부정 취득하면, ‘부정 취득한 운전면허’뿐만 아니라 ‘부정 취득하지 않은 운전면허’까지 필요적으로 취소하도록 하고 있다. 이하에서는 필요한 경우, 심판대상조항을 ‘부정 취득한 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 부분’과 ‘부정 취득하지 않은 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 부분’으로 나누어 판단하기로 한다.

2. 과잉금지원칙 위반 여부(일부 적극)
○ 심판대상조항은 운전면허제도의 근간을 유지하고 국민의 생명과 재산을 보호하는 한편, 운전면허를 부정 취득한 자가 자동차를 운행하는 과정에서 야기할 수 있는 교통상의 위험과 장해를 방지하여 안전하고 원활한 교통을 확보하고자 하는 것이므로, 그 입법목적이 정당하다. 이러한 목적을 달성하기 위해 운전면허 부정 취득 시 모든 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하는 것은, 수단의 적합성도 인정된다.
○ 심판대상조항이 ‘부정 취득한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 것은, 다음과 같은 이유에서 피해의 최소성과 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.
- 부정 취득한 운전면허를 임의적 취소ㆍ정지의 대상으로 전환할 경우, 면허요건이 유명무실해므로 면허제도의 근간이 흔들리게 된다. 부정 취득한 운전면허를 취소하지 않는다면, 형사처벌 등 다른 제재수단이 가해지더라도 여전히 해당 운전면허로 자동차 운행이 가능하므로, 교통의 안전과 원활이라는 목적을 달성할 수 없다. 따라서 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.
- 운전면허 제도는 자동차 운전으로 인한 위험의 현실화를 방지하기 위한 사전적 예방조치 중 가장 본질적인 부분인바, 이를 회피하여 운전면허를 취득한 경우 해당 운전면허를 필요적으로 취소함으로써 달성될 수 있는 공익은 중대하다. 반면, 부정 취득한 운전면허는 그 요건이 처음부터 갖추어지지 못한 것이므로, 해당 면허를 박탈하더라도 기본권이 추가적으로 제한된다고 보기 어렵다. 따라서 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
○ 반면, 심판대상조항이 ‘부정 취득하지 않은 운전면허’까지 필요적으로 취소하도록 한 것은, 다음과 같은 이유에서 피해의 최소성과 법익의 균형성 원칙에 위배된다.
- 특정한 운전면허를 부정 취득하였다고 하여 이미 그 요건을 갖추어 적법하게 취득한 다른 운전면허에 대해서까지 취소 사유가 항상 존재한다고 볼 수는 없다. 부정 취득하지 않은 운전면허에 대해서는 운전면허를 부정 취득하게 된 경위, 행위의 태양, 그 위법성의 정도, 운전자의 형사처벌 여부 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 불법의 정도에 상응하는 제재수단을 선택하도록 하는 것으로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있다.
이미 부정 취득한 운전면허에 대한 결격기간 조항(도로교통법 제82조 제2항 제6호)과 형사처벌 조항에 의해서(같은 법 제152조 제3호), 운전면허 부정 취득 행위를 방지하기 위한 일정한 위하 효과는 존재한다. 운전면허 부정 취득의 대표적인 사유 중 하나인 ‘운전면허시험 부정행위’가 시험 도중 발각된 경우에도, 해당 시험만 무효로 처리되고 2년 간 해당 시험에 응시하지 못할 뿐(같은 법 제84조의2) 다른 운전면허의 필요적 취소 사유가 되지는 않는다.
결국 임의적 취소ㆍ정지 사유로 하는 등 기본권을 덜 제한하는 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성하기에 충분하므로, 피해의 최소성 원칙에 위배된다.
- 심판대상조항은 부정 취득하지 않은 운전면허라고 하더라도, 위법의 정도나 비난의 정도가 미약한 사안 등을 포함한 모든 경우에 필요적으로 취소하도록 하고, 이로 인해 취소된 날부터 2년 동안은 해당 운전면허도 다시 받을 수 없게 되는바, 이는 달성하려는 공익의 중대성을 감안하더라도 지나치게 운전면허 소지자의 기본권을 제한하는 것이다. 따라서 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
○ 이상과 같이, 심판대상조항 중 부정 취득하지 않은 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 부분은, 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 또는 직업의 자유를 침해한다.

□ 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진)
○ 심판대상조항은 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 사람이 계속하여 교통에 관여하는 것을 금지함으로써 국민의 생명·신체를 보호하고 도로교통에 관련된 공공의 안전을 확보함과 동시에, 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받는 행위를 예방하기 위해 운전면허를 취소하도록 한 것인데, 그 목적이 정당하고, 이를 통해 금지행위의 재발을 방지하고, 자동차를 운전하는 일반 국민에게 그 불이익을 사전에 경고할 수 있을 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.
○ 입법자에게는 행정법규 위반을 방지하는 실질적 위하력이 있도록 불이익 처분의 방법과 정도를 형성할 재량이 있고, 그러한 입법자의 재량은 존중될 필요가 있다. 만일 법령 위반이 적발되었을 때 받는 불이익이 법령 위반을 통하여 얻는 이익보다 작거나 같은 정도에 그친다면, 일부 행위자로서는 법령을 위반하더라도 크게 불이익한 것이 없다고 잘못 판단한 나머지 위반행위로 나아갈 여지가 있다. 행정법규 위반을 방지하기 위한 위하력을 가지려면 그 위반이 적발되었을 때 행위자가 받는 불이익이 그 위반을 통하여 얻은 이익보다는 상당한 정도로 무거워야 한다. 제재 수준이 단지 행정법규 위반 행위가 없었던 상황으로 되돌리는 것에 불과하다면 행정법규 위반을 방지할 위하 효과가 충분하지 않다.
○ 부정 취득한 당해 운전면허만을 취소한다면, 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 운전자가 2년간 부정 취득한 운전면허를 취득할 수 없는 결격 기간이 존재한다고 해도, 이것은 당연히 효력이 부정되어야 할 ‘부정 취득한 운전면허 부분’이 취소되어 행정법규 위반 행위가 없었던 상황으로 되돌려진 상태가 일정기간 계속되는 제재에 불과하다. 또한 운전면허를 부정 취득한 자는 형사처벌인 벌금형보다 운전면허에 대한 행정처분으로 인한 불이익을 더 불편해 한다. 나아가, 운전면허 부정 취득은 특정한 운전면허에 관한 것임과 동시에, 행위자가 주관적으로 허위 또는 부정한 수단임을 인식하면서 부정한 수단을 행한다는 점에서, 교통관련법규에 대한 준법의식을 갖추지 못하여 장차 자동차 운전으로 인하여 인적, 물적 침해를 가할 위험성이 있다고 여겨질 정도로 행위자에게 적성 흠결이 나타난 경우라고 볼 수 있다. 심판대상조항은 이를 모두 고려하여 금지행위에 대한 실질적 위하력이 있도록 ‘부정 취득한 해당 운전면허와 함께 해당 운전자가 보유하고 있는 나머지 운전면허도 필요적으로 취소함으로써 금지행위자를 교통 관여에서 배제하는 방법’을 형성한 것이고, 이보다 완화된 수단으로는 심판대상조항과 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 없으므로, 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.
○ 운전면허를 불가결의 요소로 하는 직업을 수행하는 사람에게는 운전면허 취소가 직업을 박탈하는 것과 다름없으므로, 제한되는 사익의 정도가 크다고 할 수 있다. 그러나 상시 자동차의 운전을 담당하는 직업은 도로교통과 관련한 공공의 안전에 미치는 효과가 다른 직업보다 더 크므로, 이들이 운전면허 부정 취득 행위를 한 경우 교통 관여에서 배제하여 국민의 생명？신체를 보호할 필요성은 더욱 크다. 그렇다면 제한되는 사익에 상응하는 정도 이상의 중대한 공익이 존재한다고 할 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
○ 결국 운전면허 부정 취득에 대한 불이익 처분으로 부정 취득한 해당 운전면허와 함께 해당 운전자가 보유하고 있는 나머지 운전면허도 필요적으로 취소하도록 규정한 심판대상조항은, 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 또는 직업의 자유를 침해하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건은, 도로교통법 제93조 제1항 본문이 2016. 1. 27. 법률 제13829호로 개정되면서 취소ㆍ정지의 대상이 되는 “운전면허”가 “운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)”로 변경된 후, 헌법재판소에서 처음 판단한 사건이다.
○ 헌법재판소는 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우, 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 해당 운전면허를 필요적으로 취소하는 것은 헌법에 위반되지 아니하나, 이를 제외한 운전면허까지 필요적으로 취소하는 것은 헌법에 위반된다고 판단하였다.
○ 운전면허 취소？정지 사유 중 도로교통법 제93조 제1항 단서에서 규정하는 ‘필요적 취소 사유’에 해당하지 않는 사유들은 같은 항 본문에 따라 ‘임의적 취소？정지 사유’가 되므로, 이 결정에 의하더라도 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 운전면허를 제외한 운전면허’를 임의적으로 취소·정지하는 것은 여전히 가능하다.

헌법재판소는 2020년 6월 25일 재판관 전원일치 의견으로, 7급 세무직 공무원 공개경쟁채용시험에서 특정 자격증(변호사·공인회계사·세무사) 소지자에게 가산점을 부여하는 구 공무원임용시험령 제31조 제2항 별표 11, 12 각 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 2017. 6. 5. 2017년 세무직렬 세무직류(이하 ‘세무직’이라 한다) 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하였다가 불합격하였는데, 응시자 중 변호사, 공인회계사 또는 세무사 자격증 소지자로 각 과목 만점의 40% 이상 득점한 자에 대해서는 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5%에 해당하는 점수가 가산되었다.
○ 청구인은 위와 같은 가산점 부여의 근거인 공무원임용시험령 제31조 제2항 [별표11] 1. 6·7급 부분이 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 2017. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은, 구 공무원임용시험령(2015. 11. 18. 대통령령 제26654호로 개정되고, 2018. 12. 18. 대통령령 제29374호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항에 따른 별표 11 가운데 1. 행정직군 및 기술직군의 직급별 가산비율 중 6·7급의 변호사, 공인회계사, 세무사에 대한 가산비율 5% 부분 및 구 공무원임용시험령(2015. 12. 30. 대통령령 제26820호로 개정되고 2017. 1. 31. 대통령령 제27823호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항에 따른 별표 12 가운데 세무직의 변호사, 공인회계사, 세무사 부분(이하에서는 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 공무원임용시험령(2015. 11. 18. 대통령령 제26654호로 개정되고, 2018. 12. 18. 대통령령 제29374호로 개정되기 전의 것)
제31조(자격증 소지자 등에 대한 채용시험의 특전) ② 「국가기술자격법」이나 그 밖의 법령에 따른 자격증 중에서 별표 12에서 정한 자격증 소지자가 6급 이하 공무원 채용시험(경력경쟁채용시험등의 경우에는 필기시험을 실시하는 경우만 해당되며, 별표 5에서 정한 직류와 법 제28조 제2항 제2호에 따른 경력경쟁채용시험 등의 경우는 제외한다)에 응시하는 경우에는 필기시험의 각 과목별 득점에 그 시험과목 만점의 5퍼센트 이내를 최고점으로 별표 11의 비율에 따른 점수를 가산한다. 가산점 인정대상 자격증이 두 개 이상인 경우에는 본인에게 유리한 것 하나만을 가산한다.

[관련 조항]
국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것)
제36조의2(채용시험의 가점) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 공무원 채용시험에 응시하면 일정한 점수를 가산할 수 있다.
1. 「국가기술자격법」이나 그 밖의 법령에 따른 자격을 취득한 사람
2. 내지 3. (생략)
② 제1항에 따라 가산할 수 있는 구체적 대상, 가산 점수, 가산 방법 등에 필요한 사항은 대통령령등으로 정한다.
공무원임용시험령(2015. 11. 18. 대통령령 제26654호로 개정되고, 2018. 12. 18. 대통령령 제29374호로 개정되기 전의 것)
제31조(자격증 소지자 등에 대한 채용시험의 특전) ④ 제2항에 따른 점수의 가산은 각 과목 만점의 40퍼센트 이상 득점자에게만 적용한다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 심판대상조항에 대한 판단 - 기각
○ 이 사건 가산점제도는 가산 대상 자격증을 소지하지 아니한 사람들에 대하여는 공직으로의 진입에 장애를 초래하지만, 전문적 업무 능력을 갖춘 사람을 우대하여 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 능력주의를 구현하는 측면이 있으므로 과잉금지원칙 위반 여부를 심사할 때 이를 고려할 필요가 있다.
○ 공무원 공개경쟁채용시험에서 자격증에 따른 가산점을 인정하는 목적은 공무원의 업무상 전문성을 강화하기 위함인바, 세무 영역에서 전문성을 갖춘 것으로 평가되는 자격증(변호사·공인회계사·세무사) 소지자들에게 세무직 7급 시험에서 가산점을 부여하는 것은 그 목적의 정당성이 인정된다.
○ 공인 자격증은 국가나 국가의 위탁을 받은 특수법인이 필기시험과 실기평가 등 소정의 검증절차를 거쳐 일정한 기준에 도달한 사람에게 부여하는 것이므로 자격증의 유무는 해당 분야에서 필요한 능력과 자질을 갖추고 있는지를 판단하는 객관적 기준이 될 수 있다. 변호사는 법률 전반에 관한 영역에서, 공인회계사와 세무사는 각종 세무 관련 영역에서 필요한 행위를 하거나 조력하는 전문가들이므로 그 자격증 소지자들의 선발은 세무행정의 전문성을 제고하는데 기여하여 수단의 적합성이 인정된다.
○ 심판대상조항은 가산 대상 자격증의 소지를 응시자격으로 하는 것이 아니고 일정한 요건 하에 가산점을 부여하는 것이므로 자격증이 없는 자의 응시기회나 합격가능성을 원천적으로 제한하는 것으로 보기 어렵고, 가산점 여부가 시험 합격을 지나치게 좌우한다고 볼 근거도 충분치 아니하며, 채용 후 교육이나 경력자 채용으로는 적시에 충분한 전문인력을 확보할 수 있을 것으로 단정하기 어려우므로 피해의 최소성도 인정된다.
○ 세무직 국가공무원의 업무상 전문성 강화라는 공익과 함께, 심판대상조항이 정하는 바와 같은 가산점 제도가 1993. 12. 31. 이후 유지되어 왔고 자격증 없는 자들의 응시기회 자체가 박탈되거나 제한되는 것이 아니며 가산점 부여를 위해서는 일정한 요건을 갖추도록 하고 있는 점 등을 고려하면 법익균형성이 인정된다.
○ 그러므로 이 사건 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 공무원 공개경쟁채용시험에서 일정한 자격증에 가산점을 부여하게 되면 자격증을 소지하지 아니하는 자의 공무담임권을 제한하는 측면이 있기는 하지만, 헌법이 공무원제도의 능력주의를 요구하고 있고 이를 구현하기 위한 입법 형성권은 기본권 제한에 관한 과잉금지원칙 심사에서 고려할 필요가 있다.
○ 헌법재판소는, 세무 관련 분야에서 전문성이 인정되는 자격증을 소지한 자를 관련 공무원 공개경쟁채용시험에서 우대하는 것은 공무원의 업무상 전문성을 강화하기 위한 것인 점, 관련 자격증 소지 여부가 시험에서 우대를 고려할 객관적 근거가 될 수 있는 점, 이 사건 가산점제도가 자격증 없는 자들의 응시기회 자체를 제한하거나 합격 가능성을 지나치게 제한한다고 보기 어려운 점, 보다 나은 입법수단이 있다고 단정하기 어려운 점 등을 고려하여 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020. 6. 25. 재판관 전원일치의 의견으로, 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 ‘2015년 1월경 갑자기 피해자 박○○을 껴안고 입을 맞추는 등 강제로 추행하고, 그 다음날 갑자기 피해자 박○○을 껴안고 엉덩이를 툭툭 치는 등 강제로 추행하였으며, 2015년 11월경 갑자기 피해자 이□□를 껴안고 엉덩이를 치듯이 만지는 등 강제로 추행하였다.’는 강제추행죄 등으로 기소되어 제1심 및 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 상고하였다.
○ 청구인은 상고심 계속 중 형법 제298조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2019. 3. 28. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자 2019. 4. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

□ 결정주문
○ 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지 : 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 - 소극
● 헌법재판소의 선례
○ 헌법재판소는 2011. 9. 29. 2010헌바66 결정과 2017. 11. 30. 2015헌바300 결정에서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

[죄형법정주의의 명확성원칙과 관련된 부분]
- 대법원은 폭행 또는 협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 강제추행죄에 포함되며 이때의 폭행은 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 일관되게 판시함으로써, 심판대상조항에서 말하는 폭행 또는 협박의 형태와 정도를 추행의 유형에 따라 구체화하고 있다.
- 심판대상조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 또한 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다.

[과잉금지원칙과 관련된 부분]
- 강제추행죄는 그 죄질이 나쁘고 피해를 돌이키기 어려우며 가해자에 대한 비난 가능성 또한 상당히 높다. 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 강제추행행위를 저지른 사람을 처벌하는 것은 그와 같은 목적 달성에 이바지하는 적합한 수단이 된다.
- 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위에 해당하는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다 하더라도, 그것이 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것임을 전제로 하는 이상, 단지 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없다.
- 심판대상조항은 법정형의 상한을 비교적 높게 설정하고 있으나 경우에 따라서는 행위 태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질 등에 비추어 무거운 처벌이 필요할 수 있고, 더구나 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니하고 있어 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 선고될 수 있도록 하고 있다. 또한 심판대상조항에 의해서 형사처벌을 받게 되는 사람의 불이익이 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 공익보다 우월하다고 할 수도 없다.

● 선례 변경의 필요성 여부
○ 청구인은 심판대상조항에서 규율하는 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’(법정형 : 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금)와 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조 제1항이 규율하는 위력에 의한 추행(2018. 10. 16. 개정 전의 법정형 : 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금, 2018. 10. 16. 개정 이후의 법정형 : 3년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금)이 구별하기 어렵다고 주장한다. 그러나 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제10조 제1항의 위력에 의한 추행은 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’과 같이 특정한 지위 또는 관계에 있는 사람을 추행할 것을 요건으로 하고 있고, 폭행이나 협박이 없었더라도 위력을 통하여 추행하였다면 그로써 성립하므로, 행위 주체 및 객체, 행위 수단 등을 기준으로 위 두 범죄는 명확히 구별된다.
○ 위 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 당해 사건 항소심은 청구인의 행위가 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우에 해당한다는 이유로 강제추행죄가 성립한다고 판단하였는데, 청구인은 심판대상조항의 구성요건이 불명확하여 자의적으로 해석될 여지가 있고, 기습적으로 추행행위만을 한 경우도 강제추행에 포함시켜 처벌하는 것은 과잉형벌이라고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 헌법재판소는 2011년과 2017년 이미 두 차례에 걸쳐 ‘건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있고, 심판대상조항이 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우까지 처벌 대상으로 삼고 있다고 하더라도 단지 이를 가지고 곧 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는다고 할 수는 없다.’는 등의 이유로 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판단한 바 있는데, 이 사건에서도 선례의 견해를 그대로 유지하였다.

헌법재판소는 2020년 6월 25일 재판관 전원일치 의견으로, 집행유예 실효사유에 관하여 규정하고 있는 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제63조가 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 2016. 9. 22. 대전지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 3년, 집행유예 5년의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2016. 9. 30. 확정되었다.
○ 청구인은 위 집행유예기간 중인 2018. 6. 28. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 징역 6월을 선고받았고, 이에 대한 항소 및 상고가 기각되었으며, 위 판결의 확정으로 인하여 종전에 받았던 집행유예가 실효되었다.
○ 이에 청구인은 형법 제63조가 청구인의 신체의 자유를 침해한다는 등의 주장을 하며, 2019. 2. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제63조가청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것)
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
○ 심판대상조항은 집행유예기간 동안 대상자에게 규범합치적 생활을 하도록 강제하고 범죄자의 자발적이고 능동적인 사회복귀를 도모하여 사회를 방위하고자 하는 것인바, 이러한 입법목적은 정당하다. 또한 집행유예기간 중 고의의 범죄로 실형 판결이 확정된 경우에 한하여 집행유예가 실효되고 유예되었던 본형이 집행되도록 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
○ 이 사건 처벌조항은 다음과 같은 이유로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
- 집행유예는 징역형의 집행에 대한 조건적·유보적 처분으로 형의 집행만이 유예될 뿐 형 선고의 효력은 인정된다. 따라서 집행유예기간이 경과하지 않는 한 실효사유가 발생할 때에는 언제든지 유예된 형이 집행될 수 있다는 점을 전제로 하는바, 집행유예가 실효되어 그것이 나중에 집행되더라도 이것이 지나치다고 보기 어렵다.
- 집행유예기간 중에 저지른 고의의 범죄로 실형의 확정판결을 받는 경우보다 더 중한 집행유예 취소사유를 상정하기 어렵다는 점에서 법원의 재판을 통해 집행유예 취소 여부가 가려지도록 한다 하여 심판대상조항보다 청구인의 신체의 자유를 덜 제한한다고 단정하기 어렵다.
- 심판대상조항은 개정 전 형법 규정이 지적받던 문제점을 개선하여 집행유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에만 집행유예가 실효되도록 그 범위를 제한함으로써 재범방지라는 집행유예 실효제도의 목적에 더욱 충실하게 되었다.
○ 집행유예기간 중임에도 그 기간 중에 실형을 선고받을 정도의 중대한 범죄를 고의로 저질러 그 형이 확정되는 경우와 같이 그 위반사항이 중대한 경우라면 집행유예가 당연히 실효되도록 하여 대상자에게 집행유예 전 기간에 걸쳐 규범합치적 생활을 유도하고 이로써 범죄자에 대한 재사회화와 사회방위를 도모하려는 공익은 그 중대성이 인정된다.반면, 심판대상조항에 의해 집행되는 형은 이미 선고되었던 본형일 뿐 본형을 넘는 형이 추가로 집행되는 것은 아니므로 심판대상조항에 의해 청구인의 신체의 자유가 추가로 제한된다고 보기 어려운 점, 집행유예 판결을 선고받는 사람은 판결을 선고받을 때 집행유예 기간 중 범죄를 범할 경우 집행유예가 실효될 수 있다는 점을 알 수 있는 점 등을 종합해 보면, 심판대상조항으로 인하여 제한되는 청구인의 신체의 자유는 이를 통하여 달성하려는 공익보다 중하다고 보이지 아니하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
○ 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 개정 전 형법에서는 집행유예의 선고를 받은 자가 범행시기를 불문하고 유예기간 중에 금고 이상의 형을 선고받아 확정되면 집행유예가 실효되는 것으로 규정되어 있었는데, 이에 대하여는 재범방지의 목적에 부합하지 않는다는 비판이 있었다. 그런데, 2005. 7. 29. 집행유예기간 중에 고의의 범죄를 저질러 그로 인하여 실형을 선고받아 확정되는 경우에 한하여 집행유예가 실효되는 것으로 형법 규정이 개정됨으로써 집행유예 실효사유가 더욱 엄격히 제한되었다.
○ 신체의 자유는 중요한 기본권에 해당한다. 그러나 집행유예는 유예기간 동안 대상자가 규범합치적 생활을 하도록 하고, 범죄자의 자발적이고 능동적인 사회복귀를 도모하여 사회를 방위하고자 하는 것으로, 집행유예기간 동안 실효사유가 발생할 때에는 언제든지 유예된 형이 집행될 수 있다는 점을 전제로 하고 있다. 그런데, 집행유예 기간 중 고의의 범죄로 실형의 확정판결을 받은 경우는 그 위반 정도가 중대하다고 평가할 수 있고, 그와 같은 경우로 제한하여 집행유예가 실효되도록 하는 것은 대상자의 신체의 자유를 최소한으로 제한하는 방법이라고 할 것이다.
○ 헌법재판소는 위와 같은 사정들을 고려하여, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 신체의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 6월 25일 재판관 6:3의 의견으로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(공중밀집장소에서의 추행)죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조 제1항 본문 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분이 해당 신상정보 등록대상자의 개인정보자기결정권과 평등권을 침해하지 않는다고 보아 청구인의 심판청구를 기각하였다. [기각]
이에 대하여는 위 조항이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다는 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
청구인은 2016. 2. 22. 15:56경 9호선 □□역 에스컬레이터에서 피해자 이○○(여, 23세)의 뒤에 바짝 붙어 에스컬레이터를 타고 올라가던 중 손으로 피해자의 왼쪽 엉덩이를 만짐으로써 공중이 밀집하는 장소에서 피해자를 강제로 추행하여 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(공중 밀집 장소에서의 추행)을 위반하였다는 혐의로 기소되어 벌금 300만 원을 선고받고 그 유죄판결이 확정됨에 따라, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자가 되었다.
청구인은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제42조 제1항 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.’ 부분이 개인정보자기결정권 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 7. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것, 이하 개정연혁을 불문하고 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제42조 제1항 본문 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것)
제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호·제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호 가목·라목의 범죄(이하 “등록대상 성범죄”라 한다)로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다. (단서 생략)

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
1. 개인정보자기결정권 침해 여부
○ 헌법재판소는 2017. 12. 28. 2016헌마1124 결정에서 심판대상조항과 실질적으로 내용이 동일한 구 성폭력처벌법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 중 ‘제11조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.’ 부분이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
○ 심판대상조항은 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정되면 이들을 모두 등록대상자가 되도록 함으로써 그 관리의 기초를 마련하기 위한 것이므로 신상정보 등록대상 여부를 결정함에 있어 유죄판결 이외에 반드시 재범의 위험성을 고려해야 한다고 보기는 어렵다. 또한 현재 사용되는 재범의 위험성 평가 도구의 오류 가능성을 배제하기 어려운 상황에서 일정한 성폭력범죄자를 일률적으로 등록대상자가 되도록 하는 것이 불가피한 측면도 있다.
성폭력처벌법은 법원으로 하여금 등록대상 성폭력범죄로 유죄판결을 선고할 경우 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려주도록 규정하고 있으며(제42조 제2항), 신상정보 등록대상자의 범위, 신상정보 제출의무의 내용 및 신상정보의 등록·보존·관리 또한 법률에서 규율하고 있어 적법절차에 따른 신상정보 등록이 이루어지도록 하고 있다.
따라서 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 본 헌법재판소의 2016헌마1124 결정은 이 사건에서도 타당하고, 이를 변경할 사정이 없으므로, 심판대상조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다.

2. 평등권 침해 여부
성폭력처벌법 제42조 제1항 단서는 성폭력처벌법상 성적 목적을 위한 다중이용장소 침입행위(제12조), 통신매체를 이용한 음란행위(제13조), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’상 아동·청소년이용음란물의 배포, 소지 등(제11조 제3항, 제5항)의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 신상정보 등록대상자의 범위에 포함시키지 않도록 하나, 위 범죄들은 공중밀집장소추행죄와는 범죄의 객체, 행위 태양, 죄질 등에서 차이가 있어, 입법자가 이들과 달리 공중밀집장소추행죄로 유죄판결이 확정된 자들을 신상정보 등록대상자로 분류한 데에는 합리적인 이유가 있으므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

□ 반대의견 (재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영)
다른 보안처분에 재범의 위험성을 심사하고 불복하는 절차가 마련되어 시행 중인 점을 고려하면, 재범의 위험성을 평가하여 그 위험성이 인정되는 자에 대하여만 신상정보를 등록하도록 하는 심사절차나 불복절차를 마련하는 것이 특별히 어려운 일이라고는 볼 수 없음에도, 심판대상조항은 재범의 위험성이 있는 자를 선별하지 않고, 재범의 위험성을 심사하는 절차를 두지 않은 채 등록대상범죄로 유죄판결을 받은 모든 자를 일률적으로 등록대상자로 규정하고 있다. 또한 공중밀집장소추행죄의 불법성이나 책임이 경미하다고 판단되는 경우까지 무조건 등록대상자가 되도록 하여 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하지 아니하였으므로 침해의 최소성 원칙에 반한다.
나아가 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 등록대상자로 규정함으로써 달성될 수 있는 재범방지나 수사의 효율성과 같은 공익은 없는 반면, 재범의 위험성이 인정되지 않는 자를 신상정보 관리대상으로 하는 것은 심각한 기본권 침해이므로 법익의 균형성을 갖추었다고 볼 수도 없다.
따라서 심판대상조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 심판대상조항과 실질적으로 내용이 동일한 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 본 종전 선례(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마1124)를 그대로 유지하면서, 재범의 위험성을 요구하지 않는 부분과 평등권 침해 여부에 대하여 추가적으로 판단하여 심판청구를 기각하였다.
다만 재판관 3인의 반대의견에서는, 성폭력처벌법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 제42조 제1항 본문 중 ‘아동·청소년에 대한 강제추행죄’에 관한 부분이 문제된 사건(헌재 2019. 11. 28. 2017헌마399)에서의 반대의견을 원용하여 심판대상조항이 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다고 보았다.

헌법재판소는 2020년 5월 27일 재판관 전원일치 의견으로 수용된 토지 등의 인도의무를 정하는 토지보상법 제43조 중 ‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였고, 재판관 5:4의 의견으로, 위 조항 위반시 형사처벌을 정하는 토지보상법 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데‘토지 또는 물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.[합헌]
형사처벌 조항에 대하여는 이는 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 이석태, 김기영, 문형배, 이미선의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인들은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따라 수용된 토지나 물건을 수용 개시일까지 사업시행자에게 인도해야 함에도 불구하고 임차한 가게 건물 또는 소유한 주택을 사업시행자에게 인도하지 않았다는 이유로 기소되었다.
○ 청구인들은 재판 계속 중 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2017. 11. 17.(2017헌바464) 및 2017. 12. 30.(2017헌바537) 그 위헌 확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 의정부지방법원은 2020. 2. 21. 직권으로 위 법률조항에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다(2020헌가6).

□ 심판대상
○ ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중 ‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분(이하 ‘인도조항’이라 한다)과 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데 ‘토지 또는 물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분(이하 ‘벌칙조항’이라 하고, 인도조항과 벌칙조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것)
제43조(토지 또는 물건의 인도 등) 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것)
제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제43조를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자

□ 결정주문
○ ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중 ‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분과 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데 ‘토지 또는 물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
○ 심판대상조항은 효율적인 공익사업의 수행을 담보하기 위하여 수용된 토지 등의 인도의무를 형사처벌로 강제하고 있으므로 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
○ 공익사업의 효율적인 수행을 위하여 인도의무의 강제가 불가피하나, 토지보상법은 인도의무자의 권리 제한을 최소화하기 위하여 사업 진행에 있어 의견수렴 및 협의절차를 마련하고 있고, 권리구제 절차도 규정하고 있다. 또한, 행정적 조치나 민사적 수단만으로는 이 조항들의 입법목적을 달성하기 어렵고, 엄격한 경제적 부담을 수반하는 행정적 제재를 통한 강제가 덜 침해적인 방법이라고 단정하기 어렵다. 나아가, 벌칙조항은 법정형에 하한을 두고 있지 않아 행위에 상응하는 처벌이 가능하므로 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
○ 인도의무자의 권리가 절차적으로 보호되고 의견제출 및 불복수단이 마련되어 있는 점 등을 고려할 때, 인도의무의 강제로 인한 부담이 공익사업의 적시 수행이라는 공익의 중요성보다 크다고 볼 수 없어 법익균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.
○ 그렇다면, 심판대상조항은 청구인들의 재산권, 거주이전의 자유, 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

□ 벌칙조항에 대한 반대의견(재판관 이석태, 김기영, 문형배, 이미선)
○ 인도의무 위반행위에 대하여 형사처벌이 이루어진다고 하더라도 공익사업의 원활한 수행이 담보된다고 볼 수 없고, 형사처벌은 공익사업에 필요한 점유의 확보 등 이행 강제에 실질적인 기여를 한다고 보기 어렵다. 따라서 형사처벌은 공익사업의 효율적인 수행이라는 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이라고 인정할 수 없다.
○ 인도의무자의 불복이 있는 경우에도, 민사소송 및 집행절차 등을 통하여 공익사업을 진행할 수 있으므로 형사처벌로 인도의무를 강제할 필요가 없으며, 필요에 따라 과징금이나 과태료 등으로 제재하는 것이 보다 효과적일 수 있다. 또한, 인도의무자의 공익사업 시행 방해 행위에 대하여도 이미 공무집행방해죄, 부당이득죄 등으로 얼마든지 대응 가능하므로 벌칙조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
○ 벌칙조항으로 달성하고자 하는 공익사업의 효율성, 즉 경제적 이익은 형사처벌로 제한될 인도의무자의 기본권보다 중한 것이라고 단정할 수 없으므로 법익균형성도 충족하지 못한다.
○ 그렇다면, 벌칙조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권, 거주이전의 자유, 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

헌법재판소는 2020년 5월 27일 재판관 6:3의 의견으로, 신체에 장애가 있는 선거인에 대해 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 2인을 동반하도록 한 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제157조 제6항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 다만 이 결정에 대하여는 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권을 침해한다는 취지의 재판관 3인의 반대의견이 있다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 뇌병변 1급 장애인으로서 활동보조인의 활동보조를 받고 있다. 청구인은 제19대 대통령선거일인 2017. 5. 9. 인천 계양구 ○○투표소에서 활동보조인 1인만을 동반하여 기표소에 들어가려고 하였으나, 공직선거법 제157조 제6항 후단에서 투표보조인이 가족이 아닌 경우 2인을 동반하도록 규정하고 있어, 위 투표소에 있던 투표관리관에 의해 제지되었다.
○ 이에 청구인은 공직선거법 제157조 제6항 후단과 피청구인 중앙선거관리위원회, 인천광역시 선거관리위원회가 활동보조인 1인만을 동반하여 기표소에 들어가려고 하는 청구인을 제지한 행위가 청구인의 선거권, 사생활의 비밀과 자유, 평등권을 침해한다고 주장하며, 2017. 8. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 피청구인들이 2017. 5. 9. 제19대 대통령선거에서 청구인이 투표보조인으로 지명한 가족이 아닌 활동보조인 1인을 동반하여 기표소에 들어가려고 하는 것을 제지한 행위(이하 ‘이 사건 제지행위’라고 한다)와 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제157조 제6항 중 ‘신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제157조(투표용지수령 및 기표절차) ⑥ 선거인은 투표소의 질서를 해하지 아니하는 범위 안에서 초등학생 이하의 어린이와 함께 투표소(초등학생인 어린이의 경우에는 기표소를 제외한다)안에 출입할 수 있으며, 시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다.

□ 결정주문
1. 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제157조 제6항 중 ‘신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 제지행위에 대한 판단 - 각하
○ 이 사건 제지행위에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 제19대 대통령선거의 절차가 모두 끝나 청구인이 주장하는 이 사건 제지행위로 인한 기본권침해의 상태가 이미 종료되어 청구인의 권리구제에 도움이 되지 못하고, 심판대상조항 등이 남아있는 한 기본권 침해가 반복되는 것을 막을 수 없으므로, 이 사건 제지행위에 대한 심판청구는 더 나아가 살필 필요 없이 권리보호이익이 없고 심판청구의 이익도 인정되지 않는다.

● 심판대상조항에 대한 판단 - 선거권 침해 여부(기각)
○ 심판대상조항은 투표보조인 2인에게 투표내용을 공개하도록 정하고 있기 때문에 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 두고 있으므로 이로 인해 청구인의 선거권을 침해하는지 여부가 문제된다.
○ 비밀선거의 원칙은 자유선거의 원칙을 보장하는 전제조건이고, 민주주의 아래에서 선거권은 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단이라는 중요한 의미를 갖고 있기 때문에, 심판대상조항과 같이 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하는 것은 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 허용될 수 있다.
○ 심판대상조항은 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인의 선거권을 실질적으로 보장하고, 투표보조인이 장애인의 선거권 행사에 부당한 영향력을 미치는 것을 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항이 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 2인을 동반하도록 한 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이므로, 수단의 적합성도 인정된다.
○ 심판대상조항은 다음과 같은 이유로 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다.
- 거동이 불편한 중증장애인들은 장애인 거주시설의 관계자들이나 보조인들로부터 영향을 받기 쉬워 중증장애인의 선거권 행사를 대리투표로 악용하는 선거범죄가 발생할 수 있으므로, 심판대상조항은 이를 방지하고자 한 것이다.
- 심판대상조항을 대신하여 투표보조인을 1인만 동반하게 하면서도 투표보조의 요건과 절차를 엄격히 하는 방법을 고려해볼 수 있지만, 이러한 방법을 사용하더라도 선거의 공정성을 해칠 가능성을 완전히 차단할 수는 없고, 오히려 투표보조 제도를 활용하는 것을 어렵게 만들어 중증장애인들이 선거권 행사를 포기하게 될 수 있으므로, 이를 심판대상조항과 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있는 대안이라고 볼 수 없다.
- 근본적으로 신체에 장애가 있는 선거인이 투표보조인의 도움 없이 스스로 기표행위를 할 수 있도록 선거용 보조기구를 마련하도록 할 수도 있다. 그러나 중증장애인들의 장애의 유형이나 정도에 따라 이들이 이용할 수 있는 선거용 보조기구를 모두 마련하는 것은 쉽지 않고, 새로운 보조기구를 도입하는 데에는 종합적인 고려가 필요하며, 이를 도입하더라도 여전히 보조인이 필요할 수 있다. 따라서 투표보조인의 보조를 통한 투표가 현재로서는 더 현실적인 방안이다.
- 심판대상조항은 선거인이 투표보조 제도를 쉽게 활용하면서 투표의 비밀이 보다 유지되도록 투표보조인을 상호 견제가 가능한 최소한의 인원인 2인으로 한정하고 있다. 중앙선거관리위원회는 실무상 선거인이 투표보조인 2인을 동반하지 않은 경우 투표사무원 중에 추가로 투표보조인으로 선정하여 투표를 보조할 수 있도록 함으로써 선거권 행사를 지원하고 있다. 또한 공직선거법의 처벌규정을 통해 투표보조인이 비밀유지의무를 준수하도록 강제하고 있다.
○ 중증장애인의 실질적인 선거권 보장과 선거의 공정성 확보는 매우 중요한 공익인 반면, 심판대상조항으로 인한 불이익은 투표보조인이 1인인 경우에 비하여 투표의 비밀이 더 유지되기 어렵고, 투표보조인을 추가로 섭외해야 한다는 불편에 불과한데, 앞에서 살펴본 것처럼 심판대상조항과 공직선거법 관련 규정 및 실무상 운영은 이를 최소화하고 있다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 반하지 않는다.
○ 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권을 침해하지 않는다.

□ 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 문형배의 심판대상조항에 대한 반대의견
○ 투표의 내용이 공개될 가능성이 있다는 것만으로도 선거권자의 투표의 자유를 침해할 수 있기 때문에 비밀선거는 자유선거와의 관계에서 특별한 의미를 지닌다. 따라서 비밀선거의 원칙에 대한 예외는 선거의 자유가 확보되었다는 것이 확인되는 경우에 한하여 허용될 수 있다.
○ 투표를 통한 정치적 의사표현은 가장 내밀한 영역에 해당하므로, 무엇보다 선거인은 자신이 신뢰할 수 있는 사람을 스스로 투표보조인으로 선정할 수 있어야 한다. 그런데 심판대상조항은 선거인이 자신에게 필요한 투표보조인의 수를 스스로 결정할 수 없게 하고, 2인의 투표보조인에게 투표의 내용을 공개하도록 하여 선거권 행사를 위축시킨다. 또한 실무상 선거인이 투표보조인 2인을 동반하지 않은 경우 투표사무원 중에 추가로 투표보조인으로 선정하는 것은 선거인의 의사에 상관없이 신뢰관계가 형성된 적 없는 낯선 제3자에 대해서까지 자신의 내밀한 정치적 의사를 공개하도록 한다. 공직선거법이 처벌규정을 두어 투표보조인이 투표 내용을 공개하는 것을 방지하더라도 선거의 자유가 위축되는 것 자체를 막지 못한다. 따라서 심판대상조항은 선거의 공정성을 확보하는 데 치우친 나머지 비밀선거의 중요성을 간과하고 있으므로 선거권 제한을 최소화하고 있다고 보기 어렵다.
○ 투표보조의 구체적 방법에 대하여 보다 명확한 절차를 마련한다면 투표보조인 1인을 동반하도록 하더라도 선거의 공정성을 확보하면서 투표 내용이 공개되는 범위를 축소할 수 있다. 투표보조의 절차를 구체적으로 마련하기 위해 노력과 비용이 소요된다고 하더라도 이를 통해 선거인이 자유롭게 자신의 의사대로 투표할 수 있게 된다면, 궁극적으로 선거의 공정성도 확보된다는 점에서 심판대상조항보다 더 나은 결과를 가져온다.
○ 심판대상조항은 중증장애인뿐만 아니라 신체의 장애로 인하여 현행 투표 방법으로는 정확한 투표가 곤란한 다수의 장애인들도 활용하는 현실적인 수단이다. 그 결과 다수의 장애인들은 심판대상조항으로 인해 비밀선거가 제한되는 상황을 감수할 수밖에 없다. 따라서 단번에 모든 장애인들을 만족시키기 어렵더라도 장애의 유형과 정도에 맞게 신체에 장애가 있는 선거인이 투표보조인의 도움 없이 스스로 기표행위를 할 수 있는 선거용 보조기구나 새로운 기술을 이용한 기표방법을 마련하여 투표보조를 받는 경우를 최소화하는 것이 필요하다.
○ 심판대상조항은 투표보조인 2인이 선거권 행사에 부당한 영향을 미치는 것을 근본적으로 막을 수 없고, 선거인의 가장 내밀한 정치적 의사를 공개하도록 강제하고 있어 선거의 자유를 위축시키므로, 이로 인해 달성되는 공익은 제한적이다. 반면 투표 내용은 가장 내밀한 정치적 의사라는 점에서 추가적으로 공개되는 대상이 1인에 불과하다고 하더라도 개인의 선거권 행사에 대해서는 중대한 제한에 해당하고, 실무상 선거인과 신뢰관계가 없는 낯선 제3자에 대해서도 자신의 내밀한 정치적 의사를 공개해야 할 수도 있게 되며, 다수의 장애인들이 투표보조 제도를 활용한다는 점에서 심판대상조항으로 인한 불이익이 작지 않다. 나아가 심판대상조항은 장애인인 유권자가 자기 책임 아래 정치적 자기결정권 행사를 완결할 수 있다는 점을 도외시한 채 오로지 시혜적 관점에서 2인의 투표보조인의 상호 견제를 통해서만 선거의 공정성이 확보될 수 있다고 전제하고, 장애가 없는 유권자와 전혀 다른 방식으로 선거권을 행사하도록 강제한다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 반한다.
○ 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권을 침해하나, 법적 공백을 방지하고 입법재량을 존중한다는 점에서 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 비밀선거의 원칙이 자유선거의 원칙을 보장하는 전제조건으로 기능하고 있고, 민주주의 아래에서 선거권이 지니는 중요한 의미를 고려하여, 심판대상조항과 같이 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하는 것은 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 허용될 수 있다고 판단하였다.
○ 헌법재판소는 심판대상조항이 신체에 장애가 있는 선거인이 실질적으로 선거권을 행사할 수 있도록 지원하고 투표보조인의 부당한 영향을 방지하여 선거의 공정성을 확보한다는 중대한 공익을 추구하고 있기 때문에 필요성을 인정할 수 있으며, 중증장애인의 선거권 행사를 대리투표로 악용하는 선거범죄를 예방하면서 투표보조 제도보다 손쉽게 활용될 수 있는 더 나은 방법을 찾는 것이 현실적으로 쉽지 않다는 점을 고려하여, 심판대상조항이 불가피하게 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하는 것이 정당화된다고 판단하였다.
○ 이에 대해 재판관 3인은 선거권이 정치적 자기결정권이라는 점을 고려하여 신체에 장애가 있는 선거인이 투표 내용을 공개할 범위를 스스로 정하고 궁극적으로 스스로 기표행위를 할 수 있도록 보장되어야 하므로, 심판대상조항이 헌법에 합치되지 않는다는 반대의견을 제시하였다.