신체에 장애가 있는 선거인에 대해 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 2인을 동반하도록 한 공직선거법 조항에 관한 위헌소원 사건

헌법재판소는 2020년 5월 27일 재판관 6:3의 의견으로, 신체에 장애가 있는 선거인에 대해 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 2인을 동반하도록 한 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제157조 제6항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 다만 이 결정에 대하여는 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권을 침해한다는 취지의 재판관 3인의 반대의견이 있다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 뇌병변 1급 장애인으로서 활동보조인의 활동보조를 받고 있다. 청구인은 제19대 대통령선거일인 2017. 5. 9. 인천 계양구 ○○투표소에서 활동보조인 1인만을 동반하여 기표소에 들어가려고 하였으나, 공직선거법 제157조 제6항 후단에서 투표보조인이 가족이 아닌 경우 2인을 동반하도록 규정하고 있어, 위 투표소에 있던 투표관리관에 의해 제지되었다.
○ 이에 청구인은 공직선거법 제157조 제6항 후단과 피청구인 중앙선거관리위원회, 인천광역시 선거관리위원회가 활동보조인 1인만을 동반하여 기표소에 들어가려고 하는 청구인을 제지한 행위가 청구인의 선거권, 사생활의 비밀과 자유, 평등권을 침해한다고 주장하며, 2017. 8. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 피청구인들이 2017. 5. 9. 제19대 대통령선거에서 청구인이 투표보조인으로 지명한 가족이 아닌 활동보조인 1인을 동반하여 기표소에 들어가려고 하는 것을 제지한 행위(이하 ‘이 사건 제지행위’라고 한다)와 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제157조 제6항 중 ‘신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제157조(투표용지수령 및 기표절차) ⑥ 선거인은 투표소의 질서를 해하지 아니하는 범위 안에서 초등학생 이하의 어린이와 함께 투표소(초등학생인 어린이의 경우에는 기표소를 제외한다)안에 출입할 수 있으며, 시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다.

□ 결정주문
1. 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제157조 제6항 중 ‘신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 제지행위에 대한 판단 - 각하
○ 이 사건 제지행위에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 제19대 대통령선거의 절차가 모두 끝나 청구인이 주장하는 이 사건 제지행위로 인한 기본권침해의 상태가 이미 종료되어 청구인의 권리구제에 도움이 되지 못하고, 심판대상조항 등이 남아있는 한 기본권 침해가 반복되는 것을 막을 수 없으므로, 이 사건 제지행위에 대한 심판청구는 더 나아가 살필 필요 없이 권리보호이익이 없고 심판청구의 이익도 인정되지 않는다.

● 심판대상조항에 대한 판단 - 선거권 침해 여부(기각)
○ 심판대상조항은 투표보조인 2인에게 투표내용을 공개하도록 정하고 있기 때문에 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 두고 있으므로 이로 인해 청구인의 선거권을 침해하는지 여부가 문제된다.
○ 비밀선거의 원칙은 자유선거의 원칙을 보장하는 전제조건이고, 민주주의 아래에서 선거권은 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단이라는 중요한 의미를 갖고 있기 때문에, 심판대상조항과 같이 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하는 것은 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 허용될 수 있다.
○ 심판대상조항은 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인의 선거권을 실질적으로 보장하고, 투표보조인이 장애인의 선거권 행사에 부당한 영향력을 미치는 것을 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항이 투표보조인이 가족이 아닌 경우 반드시 2인을 동반하도록 한 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이므로, 수단의 적합성도 인정된다.
○ 심판대상조항은 다음과 같은 이유로 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다.
- 거동이 불편한 중증장애인들은 장애인 거주시설의 관계자들이나 보조인들로부터 영향을 받기 쉬워 중증장애인의 선거권 행사를 대리투표로 악용하는 선거범죄가 발생할 수 있으므로, 심판대상조항은 이를 방지하고자 한 것이다.
- 심판대상조항을 대신하여 투표보조인을 1인만 동반하게 하면서도 투표보조의 요건과 절차를 엄격히 하는 방법을 고려해볼 수 있지만, 이러한 방법을 사용하더라도 선거의 공정성을 해칠 가능성을 완전히 차단할 수는 없고, 오히려 투표보조 제도를 활용하는 것을 어렵게 만들어 중증장애인들이 선거권 행사를 포기하게 될 수 있으므로, 이를 심판대상조항과 동일한 수준으로 입법목적을 달성할 수 있는 대안이라고 볼 수 없다.
- 근본적으로 신체에 장애가 있는 선거인이 투표보조인의 도움 없이 스스로 기표행위를 할 수 있도록 선거용 보조기구를 마련하도록 할 수도 있다. 그러나 중증장애인들의 장애의 유형이나 정도에 따라 이들이 이용할 수 있는 선거용 보조기구를 모두 마련하는 것은 쉽지 않고, 새로운 보조기구를 도입하는 데에는 종합적인 고려가 필요하며, 이를 도입하더라도 여전히 보조인이 필요할 수 있다. 따라서 투표보조인의 보조를 통한 투표가 현재로서는 더 현실적인 방안이다.
- 심판대상조항은 선거인이 투표보조 제도를 쉽게 활용하면서 투표의 비밀이 보다 유지되도록 투표보조인을 상호 견제가 가능한 최소한의 인원인 2인으로 한정하고 있다. 중앙선거관리위원회는 실무상 선거인이 투표보조인 2인을 동반하지 않은 경우 투표사무원 중에 추가로 투표보조인으로 선정하여 투표를 보조할 수 있도록 함으로써 선거권 행사를 지원하고 있다. 또한 공직선거법의 처벌규정을 통해 투표보조인이 비밀유지의무를 준수하도록 강제하고 있다.
○ 중증장애인의 실질적인 선거권 보장과 선거의 공정성 확보는 매우 중요한 공익인 반면, 심판대상조항으로 인한 불이익은 투표보조인이 1인인 경우에 비하여 투표의 비밀이 더 유지되기 어렵고, 투표보조인을 추가로 섭외해야 한다는 불편에 불과한데, 앞에서 살펴본 것처럼 심판대상조항과 공직선거법 관련 규정 및 실무상 운영은 이를 최소화하고 있다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 반하지 않는다.
○ 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권을 침해하지 않는다.

□ 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 문형배의 심판대상조항에 대한 반대의견
○ 투표의 내용이 공개될 가능성이 있다는 것만으로도 선거권자의 투표의 자유를 침해할 수 있기 때문에 비밀선거는 자유선거와의 관계에서 특별한 의미를 지닌다. 따라서 비밀선거의 원칙에 대한 예외는 선거의 자유가 확보되었다는 것이 확인되는 경우에 한하여 허용될 수 있다.
○ 투표를 통한 정치적 의사표현은 가장 내밀한 영역에 해당하므로, 무엇보다 선거인은 자신이 신뢰할 수 있는 사람을 스스로 투표보조인으로 선정할 수 있어야 한다. 그런데 심판대상조항은 선거인이 자신에게 필요한 투표보조인의 수를 스스로 결정할 수 없게 하고, 2인의 투표보조인에게 투표의 내용을 공개하도록 하여 선거권 행사를 위축시킨다. 또한 실무상 선거인이 투표보조인 2인을 동반하지 않은 경우 투표사무원 중에 추가로 투표보조인으로 선정하는 것은 선거인의 의사에 상관없이 신뢰관계가 형성된 적 없는 낯선 제3자에 대해서까지 자신의 내밀한 정치적 의사를 공개하도록 한다. 공직선거법이 처벌규정을 두어 투표보조인이 투표 내용을 공개하는 것을 방지하더라도 선거의 자유가 위축되는 것 자체를 막지 못한다. 따라서 심판대상조항은 선거의 공정성을 확보하는 데 치우친 나머지 비밀선거의 중요성을 간과하고 있으므로 선거권 제한을 최소화하고 있다고 보기 어렵다.
○ 투표보조의 구체적 방법에 대하여 보다 명확한 절차를 마련한다면 투표보조인 1인을 동반하도록 하더라도 선거의 공정성을 확보하면서 투표 내용이 공개되는 범위를 축소할 수 있다. 투표보조의 절차를 구체적으로 마련하기 위해 노력과 비용이 소요된다고 하더라도 이를 통해 선거인이 자유롭게 자신의 의사대로 투표할 수 있게 된다면, 궁극적으로 선거의 공정성도 확보된다는 점에서 심판대상조항보다 더 나은 결과를 가져온다.
○ 심판대상조항은 중증장애인뿐만 아니라 신체의 장애로 인하여 현행 투표 방법으로는 정확한 투표가 곤란한 다수의 장애인들도 활용하는 현실적인 수단이다. 그 결과 다수의 장애인들은 심판대상조항으로 인해 비밀선거가 제한되는 상황을 감수할 수밖에 없다. 따라서 단번에 모든 장애인들을 만족시키기 어렵더라도 장애의 유형과 정도에 맞게 신체에 장애가 있는 선거인이 투표보조인의 도움 없이 스스로 기표행위를 할 수 있는 선거용 보조기구나 새로운 기술을 이용한 기표방법을 마련하여 투표보조를 받는 경우를 최소화하는 것이 필요하다.
○ 심판대상조항은 투표보조인 2인이 선거권 행사에 부당한 영향을 미치는 것을 근본적으로 막을 수 없고, 선거인의 가장 내밀한 정치적 의사를 공개하도록 강제하고 있어 선거의 자유를 위축시키므로, 이로 인해 달성되는 공익은 제한적이다. 반면 투표 내용은 가장 내밀한 정치적 의사라는 점에서 추가적으로 공개되는 대상이 1인에 불과하다고 하더라도 개인의 선거권 행사에 대해서는 중대한 제한에 해당하고, 실무상 선거인과 신뢰관계가 없는 낯선 제3자에 대해서도 자신의 내밀한 정치적 의사를 공개해야 할 수도 있게 되며, 다수의 장애인들이 투표보조 제도를 활용한다는 점에서 심판대상조항으로 인한 불이익이 작지 않다. 나아가 심판대상조항은 장애인인 유권자가 자기 책임 아래 정치적 자기결정권 행사를 완결할 수 있다는 점을 도외시한 채 오로지 시혜적 관점에서 2인의 투표보조인의 상호 견제를 통해서만 선거의 공정성이 확보될 수 있다고 전제하고, 장애가 없는 유권자와 전혀 다른 방식으로 선거권을 행사하도록 강제한다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성원칙에 반한다.
○ 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거권을 침해하나, 법적 공백을 방지하고 입법재량을 존중한다는 점에서 헌법불합치 결정을 선고하여야 한다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 비밀선거의 원칙이 자유선거의 원칙을 보장하는 전제조건으로 기능하고 있고, 민주주의 아래에서 선거권이 지니는 중요한 의미를 고려하여, 심판대상조항과 같이 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하는 것은 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 허용될 수 있다고 판단하였다.
○ 헌법재판소는 심판대상조항이 신체에 장애가 있는 선거인이 실질적으로 선거권을 행사할 수 있도록 지원하고 투표보조인의 부당한 영향을 방지하여 선거의 공정성을 확보한다는 중대한 공익을 추구하고 있기 때문에 필요성을 인정할 수 있으며, 중증장애인의 선거권 행사를 대리투표로 악용하는 선거범죄를 예방하면서 투표보조 제도보다 손쉽게 활용될 수 있는 더 나은 방법을 찾는 것이 현실적으로 쉽지 않다는 점을 고려하여, 심판대상조항이 불가피하게 비밀선거의 원칙에 대한 예외를 정하는 것이 정당화된다고 판단하였다.
○ 이에 대해 재판관 3인은 선거권이 정치적 자기결정권이라는 점을 고려하여 신체에 장애가 있는 선거인이 투표 내용을 공개할 범위를 스스로 정하고 궁극적으로 스스로 기표행위를 할 수 있도록 보장되어야 하므로, 심판대상조항이 헌법에 합치되지 않는다는 반대의견을 제시하였다.