경찰 헌법

“위안부 피해자 동의 없는 신상공개는 인권침해”

- 시설 기관경고 및 재발방지 조치, 특별인권교육 수강 권고 -

○ 국가인권위원회(위원장 최영애)는 일본군 ‘위안부’ 피해자에 대한 요양시설의 인권침해 사실들을 확인하고, △법인 이사장에게, 해당 시설에 대하여 기관경고 할 것, △해당 시설 원장과 법인 이사장에게, 신상 비공개를 요청한 피해자의 개인정보와 관련하여 유족과 협의하여 조치할 것, △피진정인인 전임 운영진들에게 국가인권위원회가 주관하는 특별인권교육을 수강할 것을 권고했다.

○ 해당 시설은 위안부 피해자들의 생활과 보호를 목적으로 설립된 노인양로시설이다. 진정인은 시설 관계자이며 시설에 생활하는 피해자들에 대한 시설 운영진들의 인권침해를 주장하며 인권위에 진정을 제기했다. 구체적으로 진정인은 △비공개 의사를 표시한 할머니의 신상공개, △증축공사 시 동의 없는 물건 이동, △경복궁 관람 요청 거부, △부당한 언행, △부적절한 의료조치 및 식사제공, △할머니들 간 폭력문제 방치, △후원금 사용 관련 부당한 처우를 주장하며 관련 증거자료를 제출했다.

○ 피진정인 전임 운영진들은 인권위 조사 도중 사임하였으나, 진정인의 주장들의 사실관계가 과장‧왜곡되어 있고, 피진정인들이 관리 책임을 다하였음에도 직원들이 본인들의 잘못을 관리자 탓으로 돌리는 것은 부당하다는 취지의 주장을 했다.

○ 인권위는 시설 직원들과 간병인, 시설에서 근무했던 사회복무요원들 및 자원봉사자, 유가족의 진술을 청취하고, 사진 및 녹음기록, 관련 기관에서 조사한 자료, 현장조사 및 면담조사 결과를 종합하여 사실관계를 확인했다. 그 결과 △신상 비공개를 요청한 피해자의 개인정보를 시설 측이 적극적으로 홍보에 활용해왔다는 점, △시설 증축공사 시 충분한 안내 없이 피해자들의 개인물품들이 이동되어 훼손되었다는 점, △전임 운영진이 피해자들을 지칭하며 ‘버릇이 나빠진다’와 같은 부당한 언행을 했다는 점을 확인했다.

○ 인권위 침해구제제2위원회는 ‘위안부’ 피해자들이 특수한 각자의 계기로 자신의 경험을 드러낸다는 것은 매우 공익적인 행위이지만, 본인의 경험이 알려질 경우 개인 및 가족들에게 미칠 피해를 염려하여 스스로를 적극적으로 드러내지 않기를 원한다면 이는 보호해야 할 개인정보이며, 자기결정권과 인격권 및 명예권과도 관련된 사항으로 보았다.

○ 또한, 인권위는 시설 공사 당시 아무런 설명 없이 갑자기 피해자들의 물건이 옮겨졌는데, 피해자들의 분명한 의사에 반하는 조치였으나 그 사유가 부득이하거나 급박한 상황이라고는 보기 어렵다는 점에서 부당하다고 지적했다. 전임 사무국장의 언행 역시 피해자에게 호의를 베푸는 직원 또는 자원봉사자에게 피해자들의 ‘버릇이 나빠진다’며 주의를 주기 위한 발언이었다는 점, 당시 운영진의 발언을 들은 사람들은 공통적으로 ‘어이가 없다’거나 ‘당황스러웠다’, ‘화가 났다’ 등으로 반응하였다는 점 등에서 충분히 모욕적이고 사회적 가치를 떨어뜨리는 취지의 발언이라고 판단했다.

○ 한편, 인권위는 후원금 사용 관련 주장에 대해, 후원금이 피해자들의 처우를 위하여 충분하게 쓰이기를 원하는 후원자들의 입장은 타당한 요구이나, 피해자들의 생활수준이 인권침해적인 상황이라고 보기 어려운 한 시설법인의 후원금 운영과 관련한 사항은 위원회의 직접적인 조사대상에 해당하기 어렵고, 수사기관이 같은 사안을 수사 중이라는 이유로 각하했다. 또한 그밖에 진정인의 주장에 대해서는 피해자들이 인권침해를 당하였다고 인정할만한 증거를 찾을 수 없거나 인권침해에 해당하지 않는 경우로 각각 기각하였다.

“학교 내 휴대전화 전면 사용금지는 인권 침해＂

- 기본권 제한을 최소화하는 방법 모색할 것 권고 -

○ 국가인권위원회(위원장 최영애)는 학생들의 휴대전화를 조례 시간에 수거하여 종례시간에 돌려주는 ㅇㅇ고등학교의 학생생활규정이 헌법상 일반적 행동의 자유와 통신의 자유를 침해한다고 판단하고, 해당 학교장에게 일과시간 동안 학생의 휴대전화 소지·사용을 전면 제한하는 행위를 중단하고 학생생활규정을 개정하기를 권고했다.

○ ㅇㅇ고등학교 학생인 진정인은 학교가 매일 아침 휴대전화를 수거, 일과 중 휴대전화 소지 및 사용을 일체 금지하여 권리를 침해당하였다고 인권위에 진정을 제기했다.

○ 이에 대해 학교 측은 교육적 목적을 위해 휴대전화 소지·사용을 금지하며, 교사, 학부모, 학생의 의견을 수렴하여 학생생활 규정을 개정하였다고 주장했다.

○ 그러나 인권위 아동권리위원회는 학생들의 일반적 행동의 자유 및 통신의 자유를 제한하는 경우 휴대전화를 희망자에 한하여 수거하거나, 수업시간 중에만 사용을 제한하고 휴식시간 및 점심시간에는 사용을 허용하는 등 침해를 최소화하면서도 교육적 목적을 달성할 수 있는 방법을 고려해야 함에도 일과 중 휴대전화 소지·사용을 전면적으로 제한하는 것은 과잉금지원칙을 위배하였다고 판단했다.

○ 한편 학교 측이 교사, 학생, 학부모 등 구성원의 의견을 취합하여 학생생활규정을 개정하였고, 관련 규정에 의거하여 제한하였기에 정당하다는 취지의 주장을 하고 있으나 인권위는 형식적으로 절차적 정당성을 확보하였더라도 실질적으로는 여전히 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 보장 원칙에 반하여 부적합하다고 보았다.

○ 휴대전화 사용 금지와 관련하여, 인권위는 올해 들어 ㅇㅇ중학교장, ㅇㅇ중학교장에게도 △일과시간 동안 학생들의 휴대전화 소지·사용을 전면 제한하는 조치를 중단할 것, △학생의 일반적 행동자유권 및 통신의 자유가 과도하게 제한되지 않도록 현행 관련 ｢학생생활규정｣을 개정할 것을 권고한바 있으며, 교사·학생·학부모 등 전 구성원의 의견을 취합하는 절차를 이행하였더라도 일과 중 휴대전화의소지‧사용을 전면 제한하는 조치는 내용적 측면에서 학생의 권리를 보호하기 위한 실질적인 정당성을 확보하지 못하였다고 판단했다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, 지방자치단체의 장선거의 예비후보자에 대한 기탁금 반환 사유를 제한한 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]

□ 사건개요
○ 제청신청인들은 제6회, 제7회 전국동시지방선거에서 각 지방자치단체장 예비후보자로 등록하면서 기탁금 1,000만 원씩을 관할 선거관리위원회에 납부하였다. 제청신청인들은 정당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나 공천심사에서 탈락한 후 위 각 선거에 후보자등록을 하지 않았고, 관할 선거관리위원회는 제청신청인들에게 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 하였다.
○ 제청신청인들은 기탁금을 돌려달라는 취지의 소송을 각각 제기하였고, 그 소송에서 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분에 대하여 각각 위헌법률심판제청신청을 하였으며, 제청법원들은 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였다.

□ 심판대상
○ 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액

[관련조항]
공직선거법(2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 것)
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
다. 예비후보자가 사망하거나, 당헌·당규에 따라 소속 정당에 후보자로 추천하여 줄 것을 신청하였으나 해당 정당의 추천을 받지 못하여 후보자로 등록하지 않은 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액
공직선거법 부칙(2020. 3. 25. 법률 제17127호)
제3조(기탁금 반환에 관한 적용례) 제57조 제1항 제1호 다목의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 실시하는 선거부터 적용한다.

□ 결정주문
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 중 제1호 다목의 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 재산권 침해 여부 - 적극
○ 헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌마541 결정에서 지역구국회의원선거 예비후보자의 기탁금 반환사유로 정당의 공천심사에서 탈락하고 후보자등록을 하지 않은 경우를 규정하지 않은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 ‘지역구국회의원선거’와 관련된 부분이 과잉금지원칙에 반하여 예비후보자인 청구인의 재산권을 침해한다고 보아 아래와 같은 이유를 들어 헌법불합치결정을 하였다.
『예비후보자가 본선거의 후보자로 등록하지 않는 경우, 예비후보자의 무분별한 난립과 선거운동의 과열·혼탁을 방지하고 그 성실성과 책임성을 담보하기 위하여 납부한 기탁금을 반환하지 아니하는 것은 예비후보자 기탁금제도의 본래적인 취지에 상응하는 것이므로, 예비후보자의 기탁금 반환 사유는 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유로 한정함이 상당하다.
정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자로서는 소속 정당에 대한 신뢰·소속감 또는 당선가능성 때문에 본선거의 후보자로 등록을 하지 않을 수도 있으므로, 이를 처음부터 진정성이 없이 예비후보자등록을 하였다거나 예비후보자로서 선거운동에 불성실하였다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다.
따라서 정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 하므로, 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있으므로 침해최소성에 어긋난다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.』
○ 지역구 국회의원 선거와 지방자치단체의 장선거는 선거제도의 규정 방식이나 선거대상의 지위와 성격, 기관의 직무 및 기능, 선거구 수 등에 있어 차이가 있을 뿐, 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하고자 하는 기탁금제도의 취지 측면에서는 동일하므로, 위와 같은 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 위와 같은 견해를 변경하여야 할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다.

● 헌법불합치결정의 필요성
○ 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정된 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목에서는 예비후보자가 사망한 경우 외에도 ‘당헌·당규에 따라 소속 정당에 후보자로 추천하여 줄 것을 신청하였으나 해당 정당의 추천을 받지 못하여 후보자로 등록하지 않은 경우’를 기탁금 반환 사유로 규정하였으므로, 지방자치단체의 장선거에서 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우 기탁금을 반환받을 가능성이 열리게 되었다. 그러나 위 개정법률 부칙 제3조는 개정법 시행 후 최초로 실시하는 선거부터 위 개정된 규정을 적용하도록 하므로, 개정법 시행 전에 실시된 선거의 경우에는 여전히 심판대상조항이 적용된다.
○ 심판대상조항이 헌법에 위반되는 이유는 일정한 경우 예비후보자에게 기탁금을 반환하도록 한 것 그 자체에 있는 것이 아니라, 기탁금 반환 대상이 불완전·불충분하게 규정되어 있어 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우까지 그 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 한 것에 있다. 따라서 만약 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 예비후보자의 기탁금 납입조항은 효력을 그대로 유지한 채 기탁금 반환의 근거규정만 사라지게 되어 법적 공백이 발생할 우려가 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 한다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항이 지방자치단체의 장선거의 예비후보자로 등록하고 기탁금을 납부하였으나 정당의 공천심사에서 탈락한 예비후보자의 재산권을 침해한다고 판단하였다.
○ 헌법재판소는 2018. 1. 25. 2016헌마541 결정(판례집 30-1상, 173)에서 지역구 국회의원선거의 예비후보자로 등록하고 기탁금을 납부하였으나 정당의 공천심사에서 탈락한 예비후보자들의 기탁금을 반환하지 않는 것을 재산권 침해로 판단하였다. 기탁금을 납부하도록 하는 취지는 지역구 국회의원선거와 지방자치단체의 장선거가 동일하므로, 이 사건에서 헌법재판소는 선례에서 제시하였던 이유를 원용하여 심판대상조항을 위헌으로 판단하였다. 다만, 단순위헌결정을 할 경우 발생할 수 있는 법적공백을 막기 위해 헌법불합치 결정을 하였다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 복수국적자가 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지난 경우 병역의무 해소 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록 제한하는 국적법 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니하고, 이들 법률조항은 2022. 9. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]
또한, 재판관 7:2의 의견으로, 국적이탈 신고 시 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하도록 하는 국적법 시행규칙 제12조 제2항 제1호에 대한 심판청구를 기각하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 1999년 미국 국적의 부와 대한민국 국적의 모 사이에서 출생하여 미국과 대한민국 국적을 모두 가진 복수국적자이다.
○ 국적법 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서에 의하여, 청구인은 병역법상 만 18세가 되는 2017. 1. 1.로부터 3개월 이내인 2017. 3. 31.까지 복수국적 중 어느 하나의 국적을 선택할 의무가 있고, 이 기간이 지나면 병역의무가 해소되기 전에는 대한민국 국적이탈 신고를 할 수 없다.
○ 국적법 시행규칙 제12조 제2항 제1호와 실무에 의할 때, 국적이탈 신고서에 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서 등을 첨부하여야 하는데, 이들 서류는 가족관계등록부가 작성된 사람이 발급할 수 있다. 청구인의 경우 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하였으나, 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않아 이들 서류를 첨부하려면 출생신고부터 하여야 한다.
○ 청구인은 대한민국 국적에서 이탈하려 하는데, 위 시행규칙조항에 의하여 국적이탈 신고를 하기 위해서는 우선 출생신고를 하여야 하고, 위 법률조항들에 의하여 2017. 3. 31.이 지나면 병역의무가 해소되지 않는 이상 국적이탈이 제한되는바, 이들 규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 10. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문, 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분(이하 이들 조항을 합하여 ‘심판대상 법률조항’이라 한다), 국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 법무부령 제817호로 개정된 것) 제12조 제2항 제1호(이하 ‘심판대상 시행규칙조항’이라 하고, 위 심판대상 법률조항과 이를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 이 사건 심판대상이다.

[심판대상조항]
국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제12조(복수국적자의 국적선택의무) ② 제1항 본문에도 불구하고 병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하거나 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다. (단서 생략)
국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것)
제14조(대한민국 국적의 이탈 요건 및 절차) ① 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제2항 본문 또는 같은 조 제3항에 해당하는 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터만 신고할 수 있다.
국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 법무부령 제817호로 개정된 것)
제12조(국적이탈 신고서의 서식 및 첨부서류) ② 제1항의 국적이탈 신고서에 첨부하여야 하는 서류는 다음 각 호와 같다.
1. 가족관계기록사항에 관한 증명서

[관련조항]
국적법(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정된 것)
제12조(복수국적자의 국적선택의무) ① 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조 제2항에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다.
③ 직계존속(直系尊屬)이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다.
1. 현역ㆍ상근예비역ㆍ보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우
2. 전시근로역에 편입된 경우
3. 병역면제처분을 받은 경우
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제8조(병역준비역 편입) 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입된다.

□ 결정주문
1. 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2022. 9. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

□ 복수국적자에 대한 국적선택 기간 및 국적이탈 신고 제한
○ 원칙적으로 복수국적자는 만 20세 이전에 복수국적자가 된 경우 22세까지, 20세 이후 복수국적자가 된 경우 그때부터 2년 내 하나의 국적을 선택하여야 한다(국적법 제12조 제1항 본문). 그러나 병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자의 경우에는 편입된 때부터 3개월 이내 또는 병역의무가 해소된 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다(국적법 제12조 제2항 본문). 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되는바, 만 18세가 되는 해의 1월 1일 이전에 대한민국 국적을 취득하여 병역준비역에 편입된 복수국적자의 경우 그 날부터 3개월 후인 3월 31일을 시한으로 하나의 국적을 선택하여야 한다(병역법 제2조 제2항, 제8조 참조).
○ 복수국적자는 자진하여 대한민국 국적으로부터 이탈할 수 있다. 대한민국 국적에서 이탈하려 하는 복수국적자는 그 뜻을 법무부장관에게 신고하여야 하며, 국적이탈 신고가 수리되면 대한민국 국적을 상실한다(국적법 제14조 제1항 본문, 제2항). 그러나 병역의무를 부담하는 대한민국 남성은 대한민국 국적으로부터 이탈한다는 뜻을 위와 같이 국적을 선택할 수 있는 기간 이내에 신고할 수 있고, 이 기간을 경과하면 국적법 제12조 제3항 각 호에 기재된 바와 같이 병역의무가 해소된 경우에만 신고할 수 있다(국적법 제14조 제1항 단서 참조).
○ 법무부장관은 복수국적자로서 정해진 기간 안에 국적을 선택하지 않은 사람에게 1년 이내에 하나의 국적을 선택할 것을 명하여야 하나, 실무상 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 하나의 국적을 선택하지 않은 경우에는 원칙적으로 그에게 국적선택명령을 하지 않고 있다(국적법 제14조의2 참조).
○ 이상의 내용을 종합하면, 대한민국 남성인 복수국적자는 만 18세가 된 해의 1월 1일이 되기 전 국적을 취득한 경우 같은 해 3월 31일 이전에, 위 일자 이후 국적을 취득한 경우 그 취득일부터 3개월 이내에 각 대한민국 국적으로부터 자진하여 이탈한다는 뜻을 신고하지 않는 이상, 병역의무가 해소되기 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없다.

□ 헌법재판소 선례
○ 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739
-헌법재판소는 복수국적자가 제1국민역에 편입된 날부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하고 그때까지 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무가 해소된 후에야 이탈할 수 있도록 한 국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 제12조 제1항 단서, 제14조 제1항 단서 등이 청구인의 기본권을 침해하는지가 쟁점이 된 사건에서, 위 조항들이 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 판단.
○ 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805등
-그 후 같은 내용의 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서가 청구인들의 기본권을 침해하는지가 쟁점이 된 사건에서, 위 조항들이 청구인들의 국적이탈의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 판단.

□ 심판대상 법률조항에 대한 법정의견(재판관 유남석, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 적극
○ 심판대상 법률조항의 입법목적은 병역준비역에 편입된 사람이 병역의무를 면탈하기 위한 수단으로 국적을 이탈하는 것을 제한하여 병역의무 이행의 공평을 확보하려는 것이다.
○ 복수국적자인 남성에 대하여 국적이탈의 자유가 예외 없이 제한되는데도 불구하고, 복수국적자에게 국적선택 절차나 국적선택 기간이 경과되는 경우 발생하는 제한 등에 대하여 개별 통지가 이루어지지는 않고 있다. 국적법은 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국 국민인 자는 신고 없이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하는 것으로 규정하는바, 대한민국 국적 취득 사실, 복수국적자의 국적선택 절차, 심판대상 법률조항에 따른 국적이탈 제한 등에 대한 이해가 부족한 복수국적자가 발생할 가능성은 상존한다.
○ 복수국적자의 주된 생활근거지나 대한민국에서의 체류 또는 거주 경험 등 구체적 사정에 따라서는 사회통념상 심판대상 법률조항이 정하는 기간 내에 국적이탈 신고를 할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다.
-예컨대 출생과 동시에 신고 없이 대한민국 국적을 취득한 복수국적자가 주된 생활근거를 외국에 두고 학업이나 경제활동 등의 생활을 하여 왔다면, 그에게 복수국적 취득과 국적이탈 등에 관한 대한민국의 법과 제도에 대한 이해를 기대하기 어렵다.
○ 주무관청이 구체적 심사를 통하여, 주된 생활근거를 국내에 두고 상당한 기간 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다가 병역의무를 이행하여야 할 시기에 근접하여 국적을 이탈하려는 복수국적자를 배제하고 병역의무 이행의 공평성이 훼손되지 않는다고 볼 수 있는 경우에만 예외적으로 국적선택 기간이 경과한 후에도 국적이탈을 허가하는 방식으로 제도를 운용한다면, 병역의무 이행의 공평성이 훼손될 수 있다는 우려는 불식될 수 있다.
○ 병역준비역에 편입된 복수국적자의 국적선택 기간이 지났다고 하더라도, 그 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대하여 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사정 즉, 정당한 사유가 존재하고, 또한 병역의무 이행의 공평성 확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면, 병역준비역에 편입된 복수국적자에게 국적선택 기간이 경과하였다고 하여 일률적으로 국적이탈을 할 수 없다고 할 것이 아니라, 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을 마련할 여지가 있다.
○ 심판대상 법률조항의 존재로 인하여 복수국적을 유지하게 됨으로써 대상자가 겪어야 하는 실질적 불이익은 구체적 사정에 따라 상당히 클 수 있다. 국가에 따라서는 복수국적자가 공직 또는 국가안보와 직결되는 업무나 다른 국적국과 이익충돌 여지가 있는 업무를 담당하는 것이 제한될 가능성이 있다. 현실적으로 이러한 제한이 존재하는 경우, 특정 직업의 선택이나 업무 담당이 제한되는 데 따르는 사익 침해를 가볍게 볼 수 없다.

□ 심판대상 시행규칙조항에 대한 법정의견(재판관 유남석, 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 이미선) 요지
● 명확성원칙 위배 여부 - 소극
○ 심판대상 시행규칙조항은 국적이탈 신고자에게 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하여 제출하도록 규정하는데, 실무상 국적이탈 신고자는 가족관계등록법에 따른 국적이탈자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서, 대한민국 국적의 부와 외국국적의 모 사이에서 출생한 경우에는 부의 혼인관계증명서 등(이하 ‘기본증명서 등’이라 한다)을 제출해야 한다.
○ 국적이탈 신고자의 대한민국 국적 및 다른 국적 취득 경위, 성별, 부모의 국적 등 그 신고 당시의 구체적 사정이 다양하므로 시행규칙에서 첨부서류의 명칭을 직접 규정하는 것이 적절하지 않을 수 있고, 첨부할 서류의 내용이나 증명 취지를 고려하여 지금과 같이 표현하는 것 외에 다른 방법을 상정하기 어렵다.
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 기본증명서 등은 신고자 본인을 특정하고 국적이탈의 전제가 되는 대한민국 국적보유 사실 등을 확인하는 데 필요한 자료인바, 심판대상 시행규칙조항은 법무부장관이 국적이탈 신고 수리 업무를 적정하게 처리할 수 있도록 신고자에게 필요한 서류를 첨부하여 제출하게 하는 것이다.
○ 법무부장관으로서는 국적이탈 요건 충족 여부를 정확히 판단하기 위하여 신고자에게 정형화되고 신뢰성이 높은 문서를 제출하도록 할 수밖에 없는바, 가족관계등록법상 기본증명서 등은 그러한 정보가 기재된 대한민국의 공문서로서, 법무부장관이 요건 충족 여부를 판단하는 데 필요한 정보를 충분히 담고 있으면서 또한 신뢰성이 확보되는 다른 유형의 서류를 상정하기 어렵다.
○ 출생신고는 출생자의 부 또는 모가 부담하는 가족관계등록법상 의무이며, 국적이탈 신고 시에 비로소 출생신고를 하여야 하는 부담은 청구인의 부 또는 모가 가족관계등록법에 따른 출생신고 의무를 이행하지 않았기 때문에 발생하는 문제일 뿐이다.
○ 심판대상 시행규칙조항이 국적이탈 신고자에게 기본증명서 등을 제출하도록 하는 것이 그에게 다소 불편함을 초래할 수는 있으나 그의 국적이탈을 사실상 불가능하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없다.

□ 심판대상 법률조항에 대한 반대의견(재판관 이선애, 이미선) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 헌법재판소는 이미 두 차례에 걸쳐 심판대상 법률조항과 같거나 실질적으로 동일한 내용을 규정한 국적법 조항에 대하여, 그 입법취지, 병역자원 손실 및 병역부담평등의 원칙 훼손 방지 필요성, 복수국적자에 미치는 규제의 정도 등을 고려할 때 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였는바, 그 판단을 변경해야 할 정도의 사정변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.
○ 국민개병주의를 규정한 헌법 제39조, 평등원칙을 규정한 헌법 제11조에서 나오는 병역부담평등의 원칙은 헌법적 요청일 뿐만 아니라, 우리나라에서 그것은 다른 어느 사회와도 비교할 수 없을 정도로 강력하고도 절대적인 사회적 요구이다. 심판대상 법률조항은 우리 헌법이 담고 있는 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이다.
○ 심판대상 법률조항에 의하더라도 복수국적자의 국적이탈의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적 제한을 받을 뿐이다. 복수국적자는 18세가 되어 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 병역의무가 해소되는 시점까지만 국적이탈이 금지된다. 심판대상 법률조항은 입법자가 국방과 병역형평이라는 헌법적 가치를 한 축으로, 국적이탈이라는 개인의 기본권적 가치를 다른 한 축으로 하여 어느 한쪽을 일방적으로 희생시키지 아니하고 나름의 조정과 형량을 한 결과라 할 수 있다.
○ 복수국적자의 부모 중 어느 일방 또는 쌍방은 대한민국 국적자이거나 대한민국 국적자이었던 경우가 대부분이라는 점, 대한민국의 재외공관에서는 국적이탈 제도에 대하여 여러 방법을 통해 꾸준히 안내하고 있다는 점 등을 고려할 때 그의 법률의 부지를 정당화할 만한 사정이 있다고 하기 어렵다.
○ 심판대상 법률조항은 헌법이 요청한 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이므로, 사회적 합의에 따른 면밀한 기준 설정 없이 개개인에 불가피한 사정이 있을 수 있다는 등의 이유로 섣불리 그 적용의 예외를 허용하여서는 안 된다.

□ 심판대상 시행규칙조항에 대한 반대의견(재판관 이석태, 문형배) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 적극
○ 심판대상 시행규칙조항 및 그 실무에 의하면, 청구인과 같이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한 후 출생신고를 한 사실이 없는 복수국적자가 대한민국 국적으로부터 이탈하기 위해서는 우선 출생신고 절차를 거친 후 대한민국에 있는 친지나 대한민국 재외공관을 통하여 기본증명서 등을 발급받아야 하는바, 그가 생애 대부분 기간을 외국에 머무르면서 생활해왔다면 이러한 절차를 이해하고 진행하는 데 상당한 어려움을 겪을 것으로 예측할 수 있다.
○ 복수국적자가 자신의 의사와 관계없이 출생을 원인으로 당연히 대한민국 국적을 취득하였다는 점을 고려하면 가혹한 측면이 있으며, 자신의 거주지, 재외공관 방문의 용이성, 대한민국 법령이나 국어에 대한 이해 정도 등 여건과 상황에 따라 국적이탈 신고를 결국 포기하는 데 이르도록 할 여지가 있다.
○ 법무부장관은 신고자가 국적이탈 요건을 충족하는지 여부를 확인하기 위하여 가족관계등록법상 기본증명서 등이 아닌 다른 소명서류로 어떤 것을 인정할 것인지 기준을 확립하고, 국적이탈 신고를 처리하는 과정에서 제출한 서류로서 그것이 충분히 소명되는지 살펴보아야 하므로 약간의 업무상 부담이 초래될 수는 있으나, 출생신고 절차를 반드시 거치지 않더라도 국적이탈 신고를 할 수 있도록 길을 열어줌으로써 청구인과 같은 복수국적자의 국적이탈의 자유를 충분히 보장할 필요가 있다.

□ 심판대상 법률조항에 대한 계속 적용을 명하는 헌법불합치 결정
○ 입법자는 주된 생활근거를 외국에 두고 있는 복수국적자와 같은 경우, 그가 심판대상 법률조항에서 정한 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못하였다고 하더라도 그 사유가 정당한 경우에 예외적으로 그 요건과 절차 등을 정하여 국적이탈 신고를 할 수 있도록 함으로써 심판대상 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있다.
○ 헌법재판소가 심판대상 법률조항에 대한 단순위헌결정을 하여 효력이 즉시 상실되면, 국적선택이나 국적이탈에 대한 기간 제한이 정당한 경우에도 그 제한이 즉시 사라지게 되어, 병역의무의 공평성 확보에 어려움이 발생할 수 있다.
→ 2022. 9. 30.까지 개선입법이 이루어져야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상 법률조항은 2022. 10. 1.부터 그 효력을 잃는다.

□ 결정의 의의
○ 종래 심판대상 법률조항과 동일한 내용의 국적법 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였던 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805, 2014헌마788(병합) 결정은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 이를 변경한다.
○이 결정은 대한민국 남성인 복수국적자가 18세가 되는 해의 3월 31일이 지나면 병역의무를 해소하기 전에는 어떠한 예외도 인정하지 않고 국적이탈을 할 수 없도록 하는 규정들이 국적이탈의 자유를 지나치게 제한한다고 판단한 것이다.
○국적법은 대한민국 국적의 부 또는 모로부터 출생한 사람은 당연히 대한민국 국적을 취득하도록 규정하고 있으므로, 국적 부여와 관련하여 속지주의의 태도를 취하는 국가의 국적 또는 다른 한쪽 부모의 국적과 함께 복수국적을 소지하는 경우가 발생할 수 있다. 복수국적자 중에는 주된 생활근거를 국내에 두고 상당한 기간 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다가 병역의무를 이행하여야 할 시기에 근접하여 국적을 이탈하려는 사람이 있을 수 있는데, 이는 ‘병역의무 이행의 공평성 확보’를 저해하므로 허용되기 어렵다. 이와 달리 외국에서만 주로 체류？거주하면서 대한민국과는 별다른 접점이 없는 사람도 있을 수 있는데, 심판대상 법률조항은 전혀 예외를 인정하지 않고 위 시기가 경과하면 병역의무에서 벗어나는 경우에만 국적이탈이 가능하도록 규정하고 있는바, 이 결정에서 헌법재판소는 그러한 일률적인 제한에 위헌성이 있다고 판단한 것이다.
○심판대상 법률조항의 입법목적인 ‘병역의무 이행의 공평성 확보’는 우리 사회에서 매우 중요한 가치이며, 이들 조항이 입법목적의 달성에 기여한다는 점은 분명하다. 따라서 향후 입법자는 이러한 입법목적이 훼손되지 않도록 하면서도, 주무관청이 구체적 사정을 고려하여 국적이탈을 예외적으로 허가할 수 있는 적정한 기준을 확립할 필요가 있다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 병에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여는 위 조항이 영장주의에도 위배되어 위헌이라는 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견과 위 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 2017헌바157 사건의 청구인은 육군에서 병포수로 근무하던 사람으로, 2016. 7. 28. 영창 7일의 징계처분을 받고, 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자 2017. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2018헌가10 사건의 제청신청인은 해군에서 조리병으로 근무하던 사람으로, 2016. 12. 6. 영창 15일의 징계처분을 받고, 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되자 항소하고 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 중 ‘영창’ 부분 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으며, 제청법원은 위 신청을 받아들여 2018. 4. 18. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것)
제57조(징계의 종류) ② 병에 대한 징계처분은 강등, 영창(營倉), 휴가 제한 및 근신으로 구분하되 징계의 종류에 따른 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.
2. 영창은 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소(拘禁場所)에 감금하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다.

□ 결정주문
○ 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지
○ 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로, 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하는바, 수단의 적합성도 인정된다.
○ - 헌법 제12조 제1항 전문은 신체의 자유를 천명하는데, 이는 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되므로, 신체의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 공무원의 신분적 이익을 박탈하는 것을 그 내용으로 하는 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유 박탈까지 그 내용으로 삼고 있는바, 징계의 한계를 초과한 것이다.
- 특히, 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 한다. 그러나 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고, 그 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한바, 이를 두고 최소한의 범위에서 제한적으로만 활용되는 제도라고 볼 수 없다.
- 한편, 심판대상조항은 징계권자의 요구가 있으면 징계위원회의 심의·의결과 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거쳐 처분되는데, 모두 해당 징계권자의 부대 또는 기관에 설치되거나 소속된 것이어서 형사절차에 견줄만한 중립적이고 객관적인 절차가 마련되어 있다고 볼 수 없다.
- 병의 복무규율준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하는 것은 인신구금과 같이 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하는 것 등으로 가능할 것이다. 이와 같은 점은 일본, 독일, 미국 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러하다.
- 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.
○ 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
○ 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.

□ 법정의견에 대한 보충의견(재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선)
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유에서 영장주의에도 위배되어 위헌이다.
○ 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항은 문언상 형사절차만을 염두에 둔 것이 아니고, 신체의 자유는 그 제한이 형사절차, 행정절차에서 가해진 것인지를 불문하고 보장되어야 하는 자연권적 속성의 기본권이다. 따라서 헌법 제12조 각 항은 신체의 자유 보장방법의 속성상 형사절차에만 적용되는 것이 분명한 경우가 아니라면 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
○ 헌법 제12조 제3항이 형사절차상의 체포·구속을 전제한 것으로 규정한 것은 수사단계에서 국민의 기본권 침해 가능성이 크기 때문에 수사단계의 영장주의를 특히 강조한 것이지, 이것이 형사절차 이외의 국가권력작용에 대하여 영장주의를 배제하는 것은 아니다. 헌법 제12조 제3항이 영장주의를 별도로 규정하여 강화된 절차적 보호장치를 마련한 것은 인신구속과 같은 강제처분이 신체의 자유에 대한 중대한 침해로서 회복할 수 없는 피해를 초래한다는 점을 고려한 것이므로, 영장주의의 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다.
○ 심판대상조항에 의한 영창처분은 행정징계벌의 하나지만, 인신의 구금을 그 내용으로 규정할 뿐 교정, 교육 등의 내용을 전혀 포함하지 않고 있고, 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되며, 실제 징역·금고·구류의 형사처벌과 동일한 효과를 보이고 있는바, 형식적으로는 형벌이 아니라 하더라도 실질적으로는 형사처벌과 다르다는 평가를 내리기 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다.
○ 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않다. 결국 심판대상조항에 의한 영창처분에는 법관에 의한 영장이 필요함에도 불구하고 법관의 판단 없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 것으로, 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하는 것이다.
○ 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다.

□ 반대의견(재판관 이은애, 재판관 이종석)
● 영장주의 적용 여부(소극)
○ 헌법 제12조 제3항의 문언과 성격에 비추어 영장주의가 징계절차에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 다만, 영장주의의 이념을 고려하여 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 보다 엄격하게 심사하여야 한다.
● 적법절차원칙 위배 여부(소극)
○ 군 조직의 특성상 군 조직으로부터 독립된 지위에 있는 사람이 아니라고 하더라도 객관적이고 중립적인 위치에서 인신구금의 타당성을 심사할 수 있도록 보장되어 있고, 영창처분의 발령과 사후 구제절차에 있어서도 자의와 남용을 방지하며 실효적인 구제수단이 마련되어 있다면 심판대상조항이 적법절차원칙에 반한다고 볼 수 없다.
○ 심판대상조항에 의한 영창처분은 2006. 4. 28. 군인사법 개정으로 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치도록 정하고 있는데, 관련 법령의 내용과 운영 통계에 비추어 볼 때 이는 객관적·중립적 위치에서 영창처분의 타당성을 심사하는 제도로 운영되고 있다. 또한, 구 군인사법과 관련 법령은 징계위원회의 심의와 의결을 거쳐 징계하도록 정하고 있어 징계권자가 단독으로 자의적인 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다. 영창처분이 내려진 뒤 군인사법상 항고, 행정소송법상 취소소송 및 인신보호법상 구제청구 등 영창처분에 대한 실효적인 구제수단 역시 마련되어 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다.
● 과잉금지원칙 위배 여부(소극)
○ 심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
○ 우리나라의 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 데 이들에 대한 엄격한 지휘명령체계를 확립하지 못한다면 자칫 큰 사고로 이어질 수 있으며 효율적인 작전수행이나 제대로 된 전투력 확보가 불가능해지므로, 병의 비행행위를 억지하고 엄격한 지휘명령체계를 확립하기 위해서는 엄정하고 효과적인 징계제도를 운용하는 것이 필요한 점, 영창제도는 다른 징계에 비하여 엄정하고 효과적인 징계로 기능하는 점, 미국과 독일 등 여러 나라에서도 신체를 구금하는 방식의 군 징계제도를 운영하고 있는 점, 영창처분이 광범위하게 이루어지지 않도록 관련 법령규칙에서 영창처분의 기준을 마련하고 있고 보충적으로만 처분되도록 명시하고 있으며, 영창처분에 대한 실효적 구제절차가 마련되어 있는 등 그 제한을 최소화하고 있는 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
○ 심판대상조항으로 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 큰 공익인 반면, 병이 받게 되는 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로 그 사유도 한정되어 있으므로 공익에 비해 크다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 반하지 않는다.
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 2020. 2. 4. 군인사법의 개정으로 영창제도가 폐지되었고, 이 사건 결정은 개정되기 전의 조항을 심판대상으로 한 것이다.
○ 헌법재판소는 종전 결정에서 전투경찰순경에 대한 영창처분의 근거조항에 대하여 재판관 5인이 위헌의견, 재판관 4인이 합헌의견으로 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190). 그러나 이 사건 결정으로 병에 대한 영창처분의 근거조항이 헌법에 위반된다고 판단함으로써, 영창처분에 의한 징계구금이 헌법에 위반됨을 명확히 하였다.
○ 한편, 종전 결정은 재판관 4인의 합헌의견에서 형사절차가 아닌 징계절차상의 인신구금에 대하여는 영장주의의 적용을 부정한 반면, 재판관 5인의 위헌의견에서는 행정상 징계절차에 대하여도 영장주의의 적용을 긍정하여 행정절차상 인신구금에 대한 영장주의 적용 여부에 대하여 그 의견이 나뉘었는데, 이 사건 결정 역시 재판관 4인의 법정의견에 대한 보충의견은 징계절차로서의 인신구금에 대해서도 영장주의가 적용된다고 본 반면, 재판관 2인의 합헌의견은 행정절차에는 영장주의가 적용되지 않는다고 보아, 징계구금에 대한 영장주의 적용 여부에 대하여 그 의견이 나뉘었다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, 형법 제319조 제1항[주거침입]의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조[준강제추행]의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’제3조 제1항 중 관련 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙과 평등원칙에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 2018. 3. 15. 제주지방법원에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(준강제추행)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 항소하였으나 2018. 5. 23. 기각되었고, 대법원에 상고하였으나 2018. 6. 1. 상고 취하하여 제1심 판결이 확정되었다.
○ 청구인은 위 1심 재판 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분이 평등원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 3. 15. 그 신청이 기각되자, 2018. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항(아래 밑줄 그은 부분)은 다음과 같다.

[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

□ 결정주문
○ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
○ 심판대상조항이 규율하고 있는 범죄인 주거침입준강제추행죄는 ‘주거침입죄’와 ‘준강제추행죄’의 결합범으로, 인간 생활의 기본 조건이 되는 주거 등의 공간을 침입하고 그 공간에서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행함으로써 성립하는 범죄이다.
○ 주거침입준강제추행죄가 발생하는 경우, 피해자는 개인의 인격과 불가분적으로 연결되는 주거 등의 공간에서 정신적·신체적 사정으로 방어하기 어려운 상태로 성적 자기결정권을 침해당하게 되어 심각한 정신적·정서적 장애를 입게 되는 등 피해가 매우 심각하고, 행위의 불법성이나 비난가능성이 매우 크다.
○ 주거침입준강제추행죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자의 책임의 정도 등을 고려하여 본다면, 입법자가 주거침입준강제추행죄에 대하여 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
● 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
○ 주거침입준강제추행죄는 평안과 안전을 보장받아야 할 공간에서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로 주거침입강간죄와 비교할 때 그 보호법익, 죄질, 비난가능성에 있어 큰 차이가 있다고 보기 어렵다.
○ 형법전에서 준강제추행죄를 강간죄보다 낮은 법정형에 처하고 있다 하더라도, 각종 성폭력범죄가 흉포화·집단화·지능화되고 있는 상황에서 기존의 법체계로는 적절한 대처가 어려워 입법자가 특별형법인 ‘성폭력범죄 등의 처벌에 관한 특례법’을 제정하고 심판대상조항을 신설한 점을 고려하면, 주거침입준강제추행죄에 대하여 주거침입강간죄보다 법정형을 가볍게 정하지 않은 것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정은 ‘성폭력범죄 등 처벌에 관한 특례법’에 규정된 주거침입준강제추행죄의 위헌 여부를 판단한 최초의 결정이다.
○ 개인의 인격과 불가분적으로 연결되는 주거 등의 공간에서 준강제추행죄가 발생한 경우 그 보호법익이 중대하고 죄질이 불량하여 비난가능성과 불법성이 아주 높고 이를 엄벌할 필요성이 있으므로, 이와 같은 주거침입준강제추행죄에 대하여 주거침입강간죄와 동일하게 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 중한 법정형에 처하도록 한 것은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 공중보건의사가 군사교육에 소집된 기간을 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘군사교육소집기간은 복무기간에 산입하지 아니한다’ 부분 가운데 공중보건의사에 관한 부분 및 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘「병역법」제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.
[기각]

□ 사건개요
○ 청구인들은 2017년부터 2019년까지의 기간 중에 4주간 군사교육에 소집되어 교육훈련을 마치고 공중보건의사로 근무하였거나 공중보건의사로 근무하고 있다.
○ 2019헌마472, 473, 474 사건의 청구인들은 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법 제34조 제3항으로 인해 훈련소 입소일로부터 의무복무기간인 3년이 경과한 날에서 4주가 지난 후에야 실질적으로 복무기간이 만료하게 되므로, 위 조항이 위 청구인들의 평등권, 직업의 자유, 거주·이전의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 5. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 그 외 청구인들은 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법 제34조 제3항 및 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항 중 ‘군사교육소집기간 외에 3년으로 한다’ 부분으로 인해 훈련소 입소일로부터 의무복무기간인 3년이 경과한 날에서 4주가 지난 후에야 실질적으로 복무기간이 만료하게 되므로, 위 조항들이 위 청구인들의 평등권, 직업의 자유, 거주·이전의 자유, 학문의 자유, 일반적 행동의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 17.(2019헌마511), 2019. 7. 3.(2019헌마696, 697, 698), 2019. 8. 26.(2019헌마950) 각각 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 2019헌마472, 473, 474 사건의 청구인들은 병역법 제34조 제3항에 대하여만 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 조항과 아울러 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항도 공중보건의사의 군사교육소집기간이 의무복무기간에 산입되지 않도록 한 직접적인 근거조항이므로, ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항이 위 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부도 심판대상에 포함시키기로 한다.
○ 따라서 이 사건 심판대상은 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘군사교육소집기간은 복무기간에 산입하지 아니한다’ 부분 가운데 공중보건의사에 관한 부분, ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘「병역법」 제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제34조(공중보건의사 등의 특례) ③ 제1항에 따라 공중보건의사 또는 병역판정검사전담의사에 편입된 사람에 대하여는 제55조에 따른 군사교육소집을 하되, 군사교육소집 기간은 복무기간에 산입하지 아니한다.
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제7조(의무복무기간) ① 공중보건의사의 의무복무기간은 「병역법」제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에 3년으로 한다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지(법정의견)
○ 공중보건의사는 임기제 공무원의 신분을 가지고 농어촌 등 보건의료 취약지역의 보건의료업무에 종사하는 사람으로, 국가산업의 육성과 발전을 위해 기업부설 연구기관, 자연계 대학원 등과 개별적으로 채용계약을 체결하여 연구업무에 종사하는 전문연구요원에 비하여 수행업무의 공익적 기여도가 매우 크고 직접적이다.
○ 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입한다면, 해당 지역별로 공중보건의사의 소집해제일인 3월경부터 다른 공중보건의사가 통상 배치되는 4월경까지 약 1개월간 필연적으로 의료공백이 발생하게 된다. 공중보건의사는 진료 업무 뿐 아니라 지역 보건 사업 등 다방면의 업무를 수행하여야 하고, 일반적으로 한 지역에 배치되는 공중보건의사의 인원이 매우 소수이므로, 공중보건의사의 부재가 매년 1개월씩 일부 지역에서 반복된다면, 보건의료 취약지역의 의료상황이 더욱 악화될 우려가 있다. 반면에 전문연구요원은 복무지와 연구업무의 특성상 일정기간 자리를 비우더라도 심각한 업무공백 문제는 발생하지 않는다.
○ 같은 병역 유형인 보충역에 속한다고 하더라도 개별 보충역마다 제도 도입 취지, 복무형태, 복무내용, 신분 등이 상이하므로 군사교육소집기간 산입 여부와 같은 병역의무이행의 세부적인 내용이 모두 동일하게 적용되어야 한다고 볼 수는 없다. 입법연혁을 살펴보면, 공중보건의사는 군의관과 그 근간을 같이 하였던 것으로 보이며, 현행법에 따르더라도 군의관과 선발과정, 보수, 수행 업무의 내용 등 여러 가지 면에서 동일하거나 유사하다. 이러한 점을 고려하면, 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부와 같은 정책적인 사항에 대하여 전문연구요원과 달리 규정한다고 해서 이를 부당한 차별취급이라고 단정하기는 어렵다.
○ 따라서 심판대상조항이 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않은 데에는 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

□ 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
○ 공중보건의사나 전문연구요원은 병력수급사정 및 병역의무의 형평 등으로 인하여 보충역에 편입된 사람들로서 그 구체적인 복무에 있어서는 전문성에 차이가 있을 수 있으나, 병역의무자의 업무전문성을 바탕으로 비군사적 복무에 종사한다는 점에서는 전체 병역의무체계 내에서 차지하는 역할과 지위가 같아 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부를 달리 취급할 이유가 없다.
○ 보충역인 공중보건의사와 현역 장교인 군의관은 전체 병역체계 내에서 차지하는 역할이나 위상이 달라 공중보건의사의 군사교육소집기간이 복무기간에 산입되지 않는 것이 군의관과의 형평이라는 이유만으로 정당화된다고 보기 어렵고, 공중보건의사로서의 복무기간 외에 추가로 군사교육소집기간까지 복무하도록 요구하는 것은 병역의무자들의 복무기간에 대한 예측가능성을 저해할 뿐만 아니라 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부에 따라 실질적인 병역의무 이행기간이 자의적으로 결정될 위험도 존재한다.
○ 최근 현역병, 사회복무요원 등의 복무기간이 단축되고 있는 상황을 고려한다면, 다소 긴 3년의 복무기간 외에도 군사교육소집기간까지 추가로 복무하도록 요구하는 심판대상조항은 병역의무이행의 형평성 관점에서 바람직한 것인지 의문이다.
○ 군사교육소집기간을 복무기간에 산입함으로써 초래될 수 있는 공중보건의사의 임무교체기의 업무공백 문제는 공중보건의사를 재배치 또는 재조정하거나 순회진료 등의 방법으로 해소할 여지가 있다.
○ 따라서 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않는 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건들은 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않는 심판대상조항이 헌법상 기본권을 침해하는지 여부가 쟁점이 된 최초의 사안이다.
○ 헌법재판소는 전문연구요원과 공중보건의사가 같은 보충역으로서, 군사교육소집기간 및 의무복무기간이 동일한 것은 사실이나, 제도의 취지, 신분, 군사교육소집시기, 병역의무 이행방식 등 여러 가지 측면에서 차이가 있으므로, 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단하였다.

○ 심판대상조항은 일정기간 출근한 근로자에게 일정기간 유급으로 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하며, 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주되 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게 25일을 한도로 하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주도록 한 것은 그와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
○ 근로기준법상 연차 유급휴가 규정은 당해 연도가 아닌 전년도 80%의 출근율을 기준으로 함으로써 근로 보상적 시각에서 제도화되었다. 연차 유급휴가는 근로자의 정신적·육체적 휴양의 필요성에 기초한 것으로 기본적으로는 상당기간 계속되는 근로의무의 이행과 불가분의 관계에 있고, 직전 연도의 근속과 출근에 대한 근로 보상적인 성격을 가지고 있음을 부인하기 어렵다. 그렇다면 이로 인한 사용자의 금전적 부담은 전년도에 제공받은 근로에 대한 대가를 당해 연도에 지급하는 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 연차 유급휴가의 성립에 당해 연도 출근율을 요건으로 추가한다면 이는 과거의 근로에 대한 보상이라는 연차 유급휴가 제도의 취지에 반하게 될 것이다.
○ 근로기준법은 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간을 출근한 것으로 본다는 점, 연차 유급휴가는 1년간 사용하지 않으면 소멸되며, 연차 유급휴가 미사용 수당은 3년의 시효로 소멸하므로 이로 인한 사용자의 부담 또한 그 시효완성과 함께 소멸한다는 점까지 고려하면 이 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건에서 헌법재판소는 업무상 재해로 인해 휴업하여 당해 연도에 출근의무가 없는 근로자에게도 유급휴가를 주도록 되어 있는 근로기준법 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 사용자의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, ① 변호사시험 응시기회를 법학전문대학원 석사학위를 취득한 달의 말일부터(석사학위 취득예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터) 5년 내 5회로 한 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항에 대한 일부 청구인들의 헌법소원심판청구를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구에 대하여는 위 조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 기각하였으며, ② 병역의무의 이행만을 위 응시한도의 예외로 인정한 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에 대한 청구인들의 심판청구를 모두 각하하였다. [각하, 기각]

□ 사건개요
○ 청구인들은 법학전문대학원을 졸업한 사람들이다. 청구인 10, 12는 2017년도 제6회 변호사시험에 불합격함으로써, 청구인 11, 16, 17은 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써, 청구인 7, 8, 9, 13, 14는 2018년도 제7회 변호사시험에 불합격함으로써, 청구인 2, 4, 6, 15는 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험의 응시를 5년 내 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다.
○ 청구인들은 위 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무의 이행기간만을 위 응시기간의 예외로 정한 변호사시험법 제7조 제2항이 자신들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 일부 청구인들은 변호사시험법 제12조 가운데 ‘제7조의 기간 중’ 부분에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 위 조항이 별도로 기본권을 침해할 가능성은 없고 위 청구인들도 위 조항 고유의 기본권침해 사유를 주장하지 않고 있으므로, 이를 심판대상에서 제외한다.
○ 청구인들이 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후인 2018. 12. 18.에 변호사시험법 제7조 제2항이 개정되었으므로, 청구인들은 개정되기 전의 구 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다.
○ 그렇다면 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다) 및 ② 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
○ 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
○ 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 병역법 또는 군인사법에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.

□ 결정주문
1. 청구인 1, 3, 5, 10, 11, 12의 심판청구 및 청구인 2, 4, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17의 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구를 각 각하한다.
2. 청구인 2, 4, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지
[적법요건 판단]
○ 이 사건 한도조항
· 청구인 1, 3은 아직 변호사시험에 응시할 기회가 남아있으므로, 위 청구인들에게는 이 사건 한도조항에 따른 기본권제한이 현실화되지 아니하였다. 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 현재성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
· 청구인 5는 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하여 합격하였으므로, 위 청구인이 이 사건 한도조항으로 인하여 어떠한 기본권제한을 받고 있다고 볼 수 없다. 위 청구인의 이 부분 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
· 청구인 10, 12는 위 청구인들이 마지막으로 응시한 2017년도 제6회 변호사시험에 불합격함으로써 이 사건 한도조항에 의하여 기본권제한을 받게 되었는데, 위 청구인들은 위 변호사시험 합격자발표일로부터 1년이 경과한 2018. 7. 17.에야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다.
· 청구인 11은 자신이 마지막으로 응시할 수 있었던 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하지 않음으로써 이 사건 한도조항의 적용을 받게 되었는데, 위 청구인은 아무리 늦어도 위 변호사시험 접수일 마지막 날 또는 위 변호사시험 시행일 첫날에는 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다. 위 청구인의 이 부분 심판청구는 이로부터 90일이 경과한 2018. 7. 17.에야 제기되었으므로, 청구기간을 경과하여 부적법하다.
○ 이 사건 예외조항
· 청구인 7, 9, 14, 16, 17
- 청구인 7, 9, 14, 16, 17은 경제적 문제, 부상, 질병, 가족의 병환, 자녀양육 등의 사유로 인하여 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었음에도, 이 사건 예외조항이 이러한 사유를 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하지 않는 것이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장한다.
- 위 청구인들은 모두 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하였는바, 따라서 위 청구인들은 아무리 늦어도 위 변호사시험 시행일 첫날에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 자신들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그런데 위 청구인들은 이로부터 90일이 경과한 2018. 7. 17. 또는 2018. 7. 18.에야 이 사건 예외조항에 대한 헌법소원심판을 청구하거나, 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였는바, 이는 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조).
· 나머지 청구인들
- 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). 즉 법령에 대한 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우일 것이 요구된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조).
- 그런데 위 청구인들은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 이 사건 한도조항 및 이 사건 예외조항이 그 자체로 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다. 이처럼 이 사건 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관하여 위 청구인들의 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수밖에 없다. 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

[이 사건 한도조항에 대한 본안판단]
○ 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다.
『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단이다.
응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 위 조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다.
변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』
○ 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 청구인들의 주장은 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다.
○ 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정한 변호사시험법 제7조 제1항에 대하여, 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정, 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정에서 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 헌법재판소는 이 사건에서도 위 선례를 그대로 유지하였다.

헌법재판소는 2020. 8. 28. 재판관 8:1의 의견으로, 의료기기와 관련하여 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우 행정제재와 형벌을 부과하도록 한 의료기기법 제24조 제2항 제6호 및 구 의료기기법 제36조 제1항 제14호 중‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’부분, 구 의료기기법 제52조 제1항 제1호 중‘제24조 제2항 제6호를 위반한 자’부분이 모두 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여는 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 제청신청인 주식회사 ○○(2017헌가35 사건)은 ‘의료기기 광고 심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’를 함으로써 의료기기법 제24조 제2항 제6호를 위반하였다는 이유로 전주시장으로부터 의료기기판매업무정지 3일의 처분을 받았다. 위 제청신청인은, 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 소송계속 중 의료기기법 제24조 제2항 제6호 및 같은 법 제36조 제1항 제14호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원 전주지방법원은 이를 받아들여 위 법률조항에 대해 위헌법률심판을 제청하였다.
○ 제청신청인 한□□(2019헌가23 사건)는 ‘관할관청의 심의를 받지 아니한 내용의 광고물을 게시하는 방법으로 의료기기를 광고하였다’는 공소사실로, 제청신청인 주식회사 △△(2019헌가23 사건)는 ‘그 대표자인 한□□가 주식회사 △△의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다’는 공소사실로 기소되어 공판계속 중 의료기기법 제24조 제2항 제6호 및 같은 법 제52조 제1항 제1호 중 ‘제24조 제2항을 위반한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원 서울남부지방법원은 이를 받아들여 위 법률조항에 대해 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 제24조 제2항 제6호 및 구 의료기기법(2015. 1. 28. 법률 제13116호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15279호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제14호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’ 부분, 구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15486호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘의료기기법’이라 한다) 제52조 제1항 제1호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반한 자’ 부분(이하 위 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것)
제24조(기재 및 광고의 금지 등) ② 누구든지 의료기기의 광고와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다.
6. 제25조 제1항에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고
구 의료기기법(2015. 1. 28. 법률 제13116호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15279호로 개정되기 전의 것)
제36조(허가 등의 취소와 업무의 정지 등) ① 제조업자등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의료기기의 제조업자·수입업자 및 수리업자에 대하여는 식품의약품안전처장이, 판매업자 및 임대업자에 대하여는 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장이 허가 또는 인증의 취소, 영업소의 폐쇄, 품목류 또는 품목의 제조·수입·판매의 금지 또는 1년의 범위에서 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제22호 및 제23호의 경우에는 허가 또는 인증을 취소하거나 영업소를 폐쇄하여야 한다.
14. 제24조 제2항 및 제3항을 위반하여 의료기기를 광고한 경우
구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15486호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것)
제52조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제10조 제1항·제2항 전단·제4항, 제12조 제1항(제15조 제6항 및 제16조 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제13조 제1항, 제16조 제1항 본문, 제17조 제1항, 제24조 제1항·제2항, 제26조 제2항부터 제7항까지 또는 제45조 제2항을 위반한 자
[관련조항]
의료기기법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제25조(광고의 심의) ① 의료기기를 광고하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 심의기준·방법 및 절차에 따라 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다.

□ 결정주문
의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 제24조 제2항 제6호, 구 의료기기법(2015. 1. 28. 법률 제13116호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15279호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제14호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’ 부분, 구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15486호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것) 제52조 제1항 제1호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반한 자’ 부분은 모두 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지
○ 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 의료기기에 대한 광고는 의료기기의 성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 의료기기의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.
○ 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하며, 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 심의에 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다.
○ 현재 한국의료기기산업협회가 식약처장으로부터 의료기기 광고 심의업무를 위탁받아 수행하고 있으나, 의료기기법상 의료기기 광고 심의업무의 주체는 행정기관인 식약처장이고, 식약처장은 법상 언제든지 위탁을 철회하고 의료기기 광고 사전심의에 전면적으로 개입할 가능성이 열려 있다.
○ 심의기관의 장이 심의위원을 위촉하려면 식약처장과 협의하여야 하고, 심의위원의 수와 자격, 임기 등 심의위원회의 구성에 관하여 식약처고시로 규율하는 등 심의위원회 구성에 행정권이 개입할 뿐만 아니라 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다.
○ 의료기기법은 의료기기 광고의 심의기준·방법 및 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로, 식약처장은 심의기준 등의 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 변경함으로써 심의기관인 한국의료기기산업협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다. 실제로 식약처장은 의료기기 광고의 심의기준을 정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점, 심의기관의 장은 매 심의결과를 식약처장에게 문서로 보고하여야 하는 점, 식약처장은 심의결과가 위 심의기준에 맞지 않다고 판단하는 경우 심의기관에 재심의를 요청할 수 있고 심의기관은 특별한 사정이 없는 한 재심의를 하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 한국의료기기산업협회의 의료기기 광고 사전심의업무 처리에 있어 행정기관으로부터의 독립성 및 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다.
○ 따라서 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하고, 이러한 사전심의제도를 구성하는 심판대상조항은 헌법에 위반된다.

□ 반대의견(재판관 이영진)
○ 의료기기 광고와 같은 상업적 광고도 표현의 자유의 보호대상이 되고, 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.
○ 그러나 이 사건 의료기기 광고 심의업무를 담당하는 한국의료기기산업협회는 위 심의업무와 관련하여 식약처장 등 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성을 인정하기 어려우므로 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다. 의료기기법 제25조 제1항은 의료기기 광고 심의제도를 주무관청인 식약처장이 형성하라는 취지이지, 심의의 주체가 반드시 식약처장이 되어야 한다는 뜻은 아니다. 실제로 식약처장의 위탁에 따라 심의업무를 수행하고 있는 한국의료기기산업협회는 영업자들로 구성된 순수한 민간단체이며, 의료기기 광고 심의에 관하여 식약처장의 구체적 업무지시를 받지 않는다. 심의기구의 구성에 있어 식약처장의 관여는 최소화되어 있는 점, 의료기기 광고의 심의기준, 방법 및 절차를 식약처장이 정한다 하더라도 이는 법률의 위임에 따라 제정되고 심의 이전에 이미 공표된 것으로 심의의 객관적인 기준이 될 뿐 이로 인하여 심의 자체의 독립성이나 자율성이 훼손된다고 볼 수 없는 점, 심의기관의 장이 분기별 식약처장에게 하는 보고도 업무처리의 통계 보고에 지나지 않는 점, 식약처장이 심의기관에 재심의를 요청하는 경우 심의기관은 특별한 사정이 없는 한 재심의를 하여야 하나, 식약처장이 재심의 내용에 대해 의견을 제시하는 등 재심의 내용에 간섭할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 심의기관이 의료기기 광고 사전심의업무에 관하여 독립성이나 자율성에 어떤 영향을 받는다고 볼 수 없다.
○ 의료기기에 대한 잘못된 광고로 인해 소비자가 입을 수 있는 신체·건강상의 피해는 크고, 잘못된 광고로 인해 신체·건강상 위해가 초래된 경우 그 회복이 불가능하거나 회복에 막대한 비용을 지불하여야 하는 점을 고려하면 사후적인 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어렵다. 의료기기 광고에 대해 사전심의를 거치도록 하는 것은 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 최소한의 안전장치로서 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라고 할 것이다. 아울러 의료기기 광고에 대한 사전심의를 통해 달성하려는 공익은 유해한 의료기기 광고를 사전에 차단하여 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 것으로 그 중요성이 큰 반면, 심의신청이 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않은 점, 심의결과에 이의가 있는 경우 재심의를 신청하여 다툴 수 있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면 심판대상조항이 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 사건에서 의료광고의 사전심의에 대하여 규정한 의료법 조항에 대해, 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등 사건과 헌재 2019. 5. 30. 2019헌가4 사건에서 건강기능식품 기능성광고의 사전심의에 대하여 규정한 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 조항에 대해 위헌결정을 한바 있다.
○ 이 사건에서 헌법재판소는, 상업광고도 표현의 자유의 보호대상이고, 표현의 자유의 보호대상이면 예외 없이 사전검열금지원칙이 적용되며, 행정권의 개입가능성이 있다면 헌법상 금지되는 사전검열에 해당한다고 판단한 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정, 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등 결정 및 헌재 2019. 5. 30. 2019헌가4 결정의 논리를 다시 한 번 확인하였다.