경찰 헌법

헌법재판소는 2020년 10월 29일 재판관 6:3의 의견으로, 카메라등이용촬영죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 정하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 조항들이 청구인의 개인정보자기결정권, 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다고 선고하였다. [기각]
다만, 이 결정에 대하여는 위 조항들이 청구인의 개인정보자기결정권, 일반적 행동의 자유를 침해한다는 취지의 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 유죄판결이 확정된 사람으로, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)’ 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되었다.
○ 이에 청구인은 신상정보 등록, 제출 등을 규정한 성폭력처벌법 조항들이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것) 중 다음 조항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
① 제42조 제1항 중 ‘구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 등록대상자조항’이라 한다)
② 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 제출조항’이라 한다)
③ 제50조 제3항 제2호(이하 ‘이 사건 제출위반 처벌조항’이라 한다)
④ 제50조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 촬영위반 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 제출위반 처벌조항’과 합하여 ‘이 사건 처벌조항들’이라 한다)

[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것)
제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호 가목ㆍ라목의 범죄(이하 “등록대상 성범죄”라 한다)로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다. 다만, 제12조ㆍ제13조의 범죄 및 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제11조 제3항 및 제5항의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다.

제43조(신상정보의 제출 의무) ① 등록대상자는 제42조 제1항의 판결이 확정된 날부터 30일 이내에 다음 각 호의 신상정보(이하 “기본신상정보”라 한다)를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장(이하 “관할경찰관서의 장”이라 한다)에게 제출하여야 한다. 다만, 등록대상자가 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 경우에는 그 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장(이하 “교정시설등의 장”이라 한다)에게 기본신상정보를 제출함으로써 이를 갈음할 수 있다.
1. 성명
2. 주민등록번호
3. 주소 및 실제거주지
4. 직업 및 직장 등의 소재지
5. 연락처(전화번호, 전자우편주소를 말한다)
6. 신체정보(키와 몸무게)
7. 소유차량의 등록번호

제50조(벌칙) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제43조 제3항(제44조 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 정당한 사유 없이 변경정보를 제출하지 아니하거나 거짓으로 제출한 자
3. 제43조 제4항(제44조 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 정당한 사유 없이 관할 경찰관서에 출석하지 아니하거나 촬영에 응하지 아니한 자

[관련조항]
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것)
제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2016. 12. 20. 법률 제14412호로 개정된 것)
제43조(신상정보의 제출 의무) ③ 등록대상자는 제1항에 따라 제출한 기본신상정보가 변경된 경우에는 그 사유와 변경내용(이하 “변경정보”라 한다)을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 제1항에 따라 제출하여야 한다.
④ 등록대상자는 제1항에 따라 기본신상정보를 제출한 경우에는 그 다음 해부터 매년 12월 31일까지 주소지를 관할하는 경찰관서에 출석하여 경찰관서의 장으로 하여금 자신의 정면ㆍ좌측ㆍ우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여 전자기록으로 저장ㆍ보관하도록 하여야 한다. 다만, 교정시설등의 장은 등록대상자가 교정시설 등에 수용된 경우에는 석방 또는 치료감호 종료 전에 등록대상자의 정면ㆍ좌측ㆍ우측 상반신 및 전신 컬러사진을 새로 촬영하여 전자기록으로 저장ㆍ보관하여야 한다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 등록대상자조항에 대한 판단
○ 이 사건 등록대상자조항은 성범죄자의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위한 것이다.
○ 처벌범위 확대, 법정형 강화만으로 카메라등이용촬영죄를 억제하기에 한계가 있으므로 위 범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가가 관리하는 것은 재범을 방지하는 유효하고 현실적인 방법이 될 수 있고, 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니므로 침해되는 사익은 크지 않은 반면 이를 통해 달성되는 공익은 매우 중요하다.
○ 이 사건 등록대상자조항은 성범죄자 관리의 기초를 마련하기 위한 것이므로 반드시 재범의 위험성을 등록요건으로 하여야 하는 것은 아니며, 더욱이 현재 사용되는 재범의 위험성 평가도구로는 성범죄자의 재범 가능성 여부를 완벽하게 예측할 수 없으므로 성범죄자를 일률적으로 등록대상자로 정하는 것이 불가피하다.
○ 이 사건 등록대상자조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

● 이 사건 제출조항에 대한 판단
○ 이 사건 제출조항은, 재범 방지와 수사의 효율성 담보라는 입법목적 달성에 불가피하고, 입법목적과 직접적인 관련성이 인정되지 않는 정보의 제출은 요청하고 있지 아니하므로, 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

● 이 사건 처벌조항들에 대한 판단
○ 이 사건 처벌조항들은 성범죄의 재범을 억제하고 재범 시 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 신상정보 등록대상자로 하여금 신상정보가 변경된 때마다 그 사유와 변경내용을 제출하도록 형사처벌로 강제하고(이 사건 제출위반 처벌조항), 일정한 주기로 관할경찰관서에 출석하여 관할경찰관서의 장의 사진 촬영에 응하도록 형사처벌로 강제한다(이 사건 촬영위반 처벌조항).
○ 성범죄의 재범 방지와 수사의 효율성이라는 공익의 중대성, 신상정보 및 변경정보 등록의무를 확실하게 이행하게 할 필요성 등 여러 요소를 고려하여 형벌이라는 제재수단을 선택한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수 없고, 법정형이 비교적 경미하여 재판과정에서 법관이 개별 등록대상자의 구체적 사정을 심리하여 책임에 부합하는 양형을 할 수 있다.
○ 이 사건 처벌조항들은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

□ 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영의 반대의견
● 이 사건 등록대상자조항에 대한 판단
○ 카메라등이용촬영죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보등록 대상자로 규정한 조항은, 성범죄의 재범을 방지하고, 재범 발생의 경우 수사의 효율성을 위한 것이므로, 성범죄 재범의 위험성이 인정되는 자에 한하여 적용되어야 한다.
○ 성범죄 재범의 위험성이 있는 자를 선별하는 것이 가능하고, 현재 다른 보안처분에서는 재범의 위험성을 심사하는 절차를 시행하고 있다. 그럼에도 불구하고 위 조항이 이러한 절차를 두지 않은 채 유죄판결을 받은 모든 자를 일률적으로 등록대상자로 정하고 있는 것은 그 입법목적 달성에 필요한 정도를 초과하는 제한이다.
○ 이 사건 등록대상자조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.

● 이 사건 제출조항에 대한 판단
○ 이 사건 제출조항의 위헌성은 이 사건 등록대상자조항이 ‘재범의 위험성’을 고려하지 않고 등록대상자의 범위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있는 것에 기초하고 있는바, 이 사건 등록대상자조항만 합헌성을 회복하면 해결될 문제이다.
○ 따라서, 이 사건 제출조항에 관하여는 더 나아가 별도로 판단하지 아니한다.

● 이 사건 처벌조항들에 대한 판단
○ 등록대상자의 변경정보 제출의무나 사진촬영의무는 국가의 신상정보 등록제도 운영에 행정적으로 협력할 의무이므로 위반 시 사회적 해악이 크다고 보기 어렵다. 그럼에도 이 사건 처벌조항들은 행정질서벌과 같은 덜 침해적인 대체수단을 마련하지 않고 모든 의무위반을 일률적으로 형사처벌한다.
○ 이 사건 처벌조항들은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 2015. 7. 30. 2014헌마340등 결정에서 이 사건 등록대상자조항과 실질적으로 내용이 동일한 구 성폭력처벌법 조항이 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다고 결정한바 있고, 2019. 11. 28. 2017헌마399 결정에서 성범죄자의 신상정보 등록에 있어 반드시 재범의 위험성을 등록요건으로 하여야 하는 것은 아니라고 판단한 바 있다.
○ 또한, 헌법재판소는 2017헌마399 결정 및 2016헌마109 결정에서 각 이 사건 제출조항, 이 사건 처벌조항들과 실질적으로 내용이 동일한 성폭력처벌법 조항들이 청구인의 개인정보자기결정권, 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다고 결정한 바 있다.
○ 헌법재판소는 이 사건에서 위와 같은 선례의 태도를 유지하기로 결정하였다.

헌법재판소는 2020년 10월 29일 재판관 7:2의 의견으로, 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.”는 부분은 모두 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 관습법이 헌법소원심판의 대상에 해당하지 않는다는 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인은 부천시 오정구 소재 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 소유자이고, 이 사건 임야에 있는 합장묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)는 조선 후기에 설치되어 그 후손들에 의해 관리되다가 1957년경 황○○의 아버지가 관리하기 시작하였고 이어 황○○이 관리하여 왔다.
○ 청구인은 이 사건 분묘에 대해 ‘장사 등에 관한 법률’에 따라 분묘개장 허가를 받은 후 분묘를 굴이하고 화장하여 유골을 공원묘원에 봉안하여 두었다.
○ 황○○은 청구인을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기하여 일부 승소하였고, 청구인의 항소 및 상고는 기각되었다. 청구인은 상고심 계속 중 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 후 각하되자(대법원 2017카기1003), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.”는 부분(이하 통칭하여 ‘이 사건 관습법’이라 한다).

□ 결정주문
○ 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
- 이 사건 관습법의 헌법소원 대상성
○ 이 사건 관습법은 법률과 같은 효력을 갖고 있으므로 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다.
- 제한되는 기본권 및 심사기준
○ 이 사건 관습법에 따라 분묘기지권이 성립·존속하는 경우 해당 토지의 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서 토지소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없고, 이 사건 관습법이 과잉금지원칙을 위반하여 토지소유자의 재산권을 침해하는지를 심사함에 있어서는, 이 사건 관습법 성립 전후의 역사적 배경과 관습법으로서 수행해 왔던 역할, 재산권의 대상인 토지의 특성 및 헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려하여 완화된 심사기준을 적용한다.
- 과잉금지원칙 위배 여부
○ 비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리 잡고 있고, 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없으며, 이는 우리의 전통문화에도 배치되므로, 이 사건 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다.
○ 이 사건 관습법은 평온·공연한 점유를 요건으로 하고 있어 법률상 도저히 용인할 수 없는 분묘기지권의 시효취득을 배제하고 있고, 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정되어 있으며, 단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 이 사건 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다.
○ 분묘기지권은 조상숭배사상 및 부모에 대한 효사상을 기반으로 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 왔는바, 이러한 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대하다.
○ 따라서 이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

□ 반대의견(재판관 이은애, 재판관 이종석)
○ 관습법의 성립에는 국회의 관여가 전혀 없을 뿐만 아니라 관습법은 헌법의 규정에 의하여 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다. 따라서 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 것이다.
○ 관습법의 성립 혹은 존재 여부를 확인하는 것과 구별하여 사후적 규범통제로서의 위헌심사가 문제될 수 있다면, 즉 법원에 의하여 관습법의 존속시기에 대응하는 법질서를 기준으로 할 때 정당성과 합리성이 인정되었으나, 현행 헌법을 기준으로 헌법에 합치하는지를 별도로 판단해야 할 사건이 있다면, 헌법재판소가 그 위헌 여부를 심사하는 것이 적절하고 또 필요하다고 볼 여지가 있다. 그러나 통상의 경우, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는지에 대하여도 판단하므로, 법적 확신에 의하여 뒷받침되는 관습법이 이후 사회의 변화나 전체 법질서의 변화로 위헌적인 것으로 변한 경우 법원이 그 효력 상실을 확인할 권한이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 관습법은 사회의 자율성과 사적 자치를 보장하는 의미가 있다는 점까지 고려하면, 헌법재판소가 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보하기 위하여 관습법에 대한 위헌심사를 할 필요성이 있다고 보기 어렵다.
○ 이 사건 관습법은 오늘날에도 유지되고 있는 점이 대법원에 의하여 인정되어 현행 헌법에 따라 별도의 위헌심사가 필요한 경우로 보기 어렵고, 달리 이 사건 관습법에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상으로 삼아야 하는 이유를 찾을 수 없다. 그러므로 이 사건 관습법은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 심판청구는 각하하여야 한다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 이 사건에서 관습법이 헌법소원심판의 대상이 된다고 본 선례(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396등 결정)의 입장을 유지하였다.
○ 헌법재판소는 이 사건에서 관습법이 재산권을 침해하였는지 여부에 관한 심사기준을 처음으로 제시하였는바, 재산권 침해 여부를 과잉금지원칙에 따라 심사하되 이 사건 관습법 성립 전후의 역사적 배경과 관습법으로서 수행해 왔던 역할, 재산권의 대상인 토지의 특성 및 헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려하여 심사기준을 완화하였다.
○ 이 사건 관습법은 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 온 것인바, 헌법재판소는 장묘문화의 변화, 임야의 경제적 가치 상승 등 그간 변화된 사정에도 불구하고 이 사건 관습법이 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 10월 29일 재판관 4:5의 의견으로, 금융회사 등 임직원이 그 직무에 관하여 5천만 원 이상 1억 원 미만의 금품 등의 수수를 약속한 경우 가중처벌 하는‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항이 책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견이 있다.

□ 사건개요
○ 당해 사건의 피고인 김○○은 □□신협 △△지점장으로서 대출업무를 담당하면서, 2017. 3. 31. 안◆◆ 등에게 18억 원을 대출해 주는 조건으로 피고인 소유의 시가 5,840만 원인 토지를 1억 3,800만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여, 금융회사 임직원 직무에 관하여 그 차액 7,960만 원 상당의 이익을 수수하기로 약속하였다는 공소사실로 창원지방법원에 기소되었다.
○ 위 법원은 소송계속 중 2019. 4. 12. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것, 이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 “수수액”이라 한다)이 3천만원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
2. 수수액이 5천만원 이상 1억원 미만일 때: 7년 이상의 유기징역
[관련조항]
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ① 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수(收受), 요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

□ 결정주문
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 헌법재판소의 선례
○ 헌법재판소는 2017. 12. 28. 2017헌바193 결정에서, 이 사건 법률조항과 같은 내용을 규정한 구법 조항에 대하여 합헌결정을 하였는데, 그 결정 이유의 요지는 다음과 같다.
『금융기관 임직원의 직무에 대하여 그 집행의 투명성·공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있어 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것은 합리적 이유가 있다. 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 합리적인 이유가 있다. 심판대상조항은 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배되지 않는다.
금융기관 임직원에게는 공무원이나 공무원으로 의제되는 공적 업무를 담당하는 사람들에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되므로, 공무원의 수뢰죄와 동일한 기준으로 변호사 등 다른 전문직 종사자보다 중하게 처벌한다고 하더라도 거기에 합리적 근거가 있다. 심판대상조항은 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기 어렵다』

● 이 사건의 경우
○ 위 선례는 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호 전체에 관한 판단이었으나, 이 사건 제청법원은 위 조항 중 ‘약속’ 부분의 위헌성을 주장하였고, 심판대상도 이에 한정되었다.
○ 이 사건 법률조항의 보호법익은 금융회사 등 임직원의 청렴성과 그 직무의 불가매수성이므로 금융회사 등 임직원이 금품 등을 ‘약속’한 경우가 현실적으로 금품 등을 ‘수수’한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, 이 사건 법률조항이 요구, 약속, 수수를 동일한 기준에 따라 처벌하는 것은 금융회사 등 임직원이 5천만 원 이상의 상당한 금품 등을 요구, 약속, 수수하였다면 금융회사 등 임직원의 청렴성과 그 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 현저히 이루어졌다는 판단에 근거한 것으로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다.
○ 이 사건의 경우 위 헌법재판소의 선례를 변경할 만한 특별한 사정이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다.

□ 위헌의견(재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배)
○ 우리 법체계상 부정한 청탁 없이 직무와 관련하여 수재행위를 한 사인을 처벌하는 경우는 매우 드물고, 약속액에 따라 가중처벌하는 규정은 이 사건 법률조항이 포함된 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제4항이 유일하다. 또한 금융산업의 발전 및 확대로 금융회사 등 임직원의 업무가 다양화되어 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운 경우도 있다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 약속한 금액만을 기준으로 법정형의 하한을 징역 7년 이상으로 높임으로써, 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
○ 이 사건 법률조항의 법정형은 공공성이 강한 사인의 다른 직무 관련 금품 약속행위에 대한 법정형과 비교해 보아도 지나치게 과중하다. 파산관재인, 공인회계사, 변호사의 금품약속 관련 범죄의 구성요건이나 법정형 등과 비교해 볼 때, 이 사건 법률조항은 형벌체계 상 균형을 상실한 것으로 평등원칙에 위배된다.