경찰 헌법

헌법재판소는 2020년 4월 23일 재판관 전원일치 의견으로, 공무원이 재직 중 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급함에 있어, 그 이후 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받은 경우를 달리 취급하는 규정을 두지 아니한 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항에 대한 입법적 시정조치가 요구된다는 재판관 이석태, 재판관 이영진의 보충의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인은 2007년경 공무원으로 재직 중 직권남용 권리행사방해 등의 혐의로 수사를 받게 되자 퇴직하였고, 2008. 3. 31. 직권남용 권리행사방해죄로 징역 1년, 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고 2009. 1. 30. 위 판결이 확정되었다.
○ 공무원연금공단은 2007. 10.부터 2009. 12.까지는 매월 청구인에게 퇴직연금을 감액 없이 지급해오다 위 확정판결 이후 2010. 1.부터 공무원 재직 중의 사유에 의하여 금고 이상의 형을 받았다는 이유로 공무원연금법 제64조 제1항 제1호에 근거하여 매월 퇴직연금의 1/2을 감액하여 지급하고 있다.
○ 한편, 법무부장관은 2010. 8. 15. 청구인에 대하여 사면법 제5조, 제7조에 의하여 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 하는 동시에 복권을 명하는 대통령의 명령에 따라 사면·복권장을 발부하였다.
○ 이후 청구인은 2017. 11. 1. 공무원연금공단을 상대로 특별사면 및 복권 이후 퇴직연금이 감액되어서는 안 된다고 주장하며 미지급 퇴직연금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나 기각되고(서울행정법원 2017구합83461), 항소하여(서울고등법원 2018누51388) 항소심 계속 중 공무원연금법 제64조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울고등법원 2018아1451), 2018. 9. 6. 항소가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자 2018. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 공무원연금법 (2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제1호와 구 공무원연금법(2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정되기 전의 것, 이하 위 법률 모두를 ‘구 공무원연금법’이라 한다) 제64조 제1항 제1호(이하 위 조항 모두를 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
○ 이 사건 쟁점은 심판대상조항이 공무원이거나 공무원이었던 사람이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받거나 형이 확정된 경우 퇴직급여 및 퇴직수당(이하 ‘퇴직급여 등’이라 한다)의 일부를 감액하여 지급함에 있어 그 이후 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받은 경우를 달리 취급하는 규정을 두지 아니한 부진정입법부작위가 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]
구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되기 전의 것)
제64조(형벌 등에 따른 급여의 제한) ① 공무원이거나 공무원이었던 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 낸 기여금의 총액에 「민법」 제379조에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.
1. 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)
구 공무원연금법(2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정되기 전의 것)
제64조(형벌 등에 따른 급여의 제한) ① 공무원이거나 공무원이었던 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 낸 기여금의 총액에 「민법」 제379조에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.
1. 재직 중의 사유로 금고 이상의 형이 확정된 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)

□ 결정주문
○ 구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되고, 2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제1호와 구 공무원연금법(2016. 1. 27. 법률 제13927호로 개정되고, 2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부(소극)
○ 공무원연금법상 퇴직급여수급권의 구체적인 내용을 형성하는 데 있어서는 입법자에게 상대적으로 폭넓은 재량이 헌법상 허용되고, 특히 이 사건의 쟁점은 이미 퇴직연금을 일부 감액하는 것이 확정된 자에게 특별사면을 이유로 감액의 대상에서 구제해주는 수혜를 베풀지 않는 것의 위헌 여부로, 그 내용은 여러 가지 사정을 참작하여 폭넓은 형성재량에 의하여 결정할 수 있는 사항이다.
○ 심판대상조항은 공무원이 퇴직한 뒤 그 재직 중의 근무에 대한 보상을 함에 있어 공무원으로서의 신분이나 직무상 의무를 다하지 못한 공무원과 성실히 근무한 공무원을 동일하게 취급하는 것이 오히려 불합리하다는 측면과 아울러 보상액에 차이를 둠으로써 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직 중 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것으로, 그 정당성이 인정된다.
○ 공무원이 범죄행위로 형사처벌을 받은 경우 당해 공무원에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 원활한 직무수행에 어려움이 생기고, 공직 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하게 하는바, 이는 형을 받거나 형이 확정된 이후 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받아 형의 선고의 효력이 상실된 경우에도 마찬가지이다. 형의 선고에 따른 기성(旣成)의 효과는 사면, 감형 및 복권으로 인하여 변경되지 않는 것이므로(사면법 제5조 제2항), 특별사면 및 복권을 받았다 하더라도 형사처벌에 이른 범죄사실 자체가 부인되는 것은 아니기 때문이다.
○ 또한, 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받았다는 사정이 있더라도 공무원 범죄에 대한 제재수단으로서의 실효성을 확보하기 위해 퇴직급여 등을 계속 감액하는 것을 두고 현저히 불합리한 수단이라 평가할 수 없다.
○ 나아가 심판대상조항에 의하여 퇴직급여 등의 감액대상이 되는 경우에도 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 부분만을 감액하도록 하고, 본인의 기여금 부분은 보장하고 있다.
○ 한편, 청구인은 퇴직급여수급권은 계속적으로 이행기가 도래하므로 특별사면 및 복권을 받은 때부터 퇴직급여 등을 수급할 수 있다는 취지로도 주장하나, 심판대상조항에 의한 퇴직급여 등의 감액은 공무원 범죄에 대한 제재로서 특별사면 및 복권을 받았다 하더라도 범죄사실이 있었다는 사실 자체가 부정되는 것이 아닌 이상 제재의 근거가 소멸하는 것이 아니므로, 퇴직급여 등에 대한 계속적 감액을 함이 상당하다.

□ 보충의견(재판관 이석태, 재판관 이영진)
○ 특별사면과 복권은 형의 선고로 인한 법적 불이익을 해소하고, 형 선고의 효력으로 상실되거나 정지된 자격을 회복시키는 것이므로, 특별사면 및 복권을 받은 경우 형의 선고로 제한되었던 규정의 적용이 배제된다. 그런데 공무원 재직 중 직무 관련 범죄행위로 금고 이상의 형을 선고받아 심판대상조항에 의한 퇴직연금 등 감액사유에 해당하게 된 이상, 그 후 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받았다고 하더라도 여전히 심판대상조항에 의하여 퇴직연금 등에 대한 감액이 유지된다고 보는 것은 그 입법적 근거가 다소간 미약하다.
○ 물론 형의 선고에 따른 기성(旣成)의 효과는 사면, 복권으로 인하여 변경되지 않으나, 이는 이미 상실한 어떤 권리가 소급적으로 회복되는 것을 의미하는 것이 아니라 장래를 향하여 그 효력이 발생하다는 것이므로, 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받게 되면 그 때부터 이행기가 도래하는 퇴직급여 수급권은 다시 살아난다고 보는 것이 오히려 합리적이다. 미국의 경우에도 대통령에 의한 사면이 있는 경우 사면 이후부터 해당 범죄로 인하여 감액·박탈된 연금은 회복되도록 규정하고 있다.
○ 심판대상조항이 입법 재량을 현저히 일탈·남용하여 위헌이라고 선언할 정도에 이르렀다고는 볼 수 없다. 다만, 앞서 살펴본 바와 같이 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받은 경우에도 심판대상조항에 의하여 여전히 퇴직급여 등을 감액한다고 하는 것이 적절하다고 보기 어렵고, 그 시점부터 과거 감액되었던 퇴직급여 등의 수급권이 회복된다는 법적 근거를 직접 규정하는 것이 바람직하므로, 이에 대한 면밀한 검토를 통해 입법적 시정조치가 있어야 할 것이다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 공무원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받아 퇴직급여 등의 일부를 감액하여 지급함에 있어, 그 이후 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받은 경우에도 동일하게 퇴직급여 등을 감액하도록 규정한 것이 재산권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다는 점을 최초로 명확히 하였다.

헌법재판소는 2020년 4월 23일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로, 직장가입자가 소득월액보험료를 일정 기간 이상 체납한 경우 그 체납한 보험료를 완납할 때까지 국민건강보험공단이 그 가입자 및 피부양자에 대하여 보험급여를 실시하지 아니할 수 있도록 한 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15874호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 제1호가 해당 직장가입자의 인간다운 생활을 할 권리 및 재산권을 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 국민건강보험법에 따른 직장가입자이다. 2011. 12. 31. 전부개정되어 2012. 9. 1.부터 시행된 국민건강보험법에 따르면, 보수를 제외한 직장가입자의 소득(이하 ‘보수외소득’이라 한다)이 연간 7,200만 원을 초과하는 경우, 보수월액보험료 외에 보수외소득을 기준으로 산정한 소득월액보험료를 추가로 납부하여야 한다. 국민건강보험공단은 위 개정된 법령에 따라 2012. 9.부터 청구인의 보수외소득을 기준으로 하여 청구인에게 소득월액보험료를 부과하였다.
○ 청구인이 소득월액보험료를 계속 납부하지 아니하자, 국민건강보험공단은 2015. 12. 31. “2016. 1. 26.부터 진료비 전액(공단 부담금 + 본인 부담금)을 본인이 병·의원 및 약국에 직접 납부하도록 사전에 보험급여를 제한할 예정이다.”라는 내용의 ‘건강보험료 체납자 사전급여제한 안내문’을 청구인에게 발송하여 통지하였다.
○ 이에 청구인은 국민건강보험공단을 상대로 위 사전급여제한처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 소송 계속 중 위 처분의 근거가 된 구 국민건강보험법 제53조 제3항 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청 및 청구가 모두 기각되자, 2017. 6. 14. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15874호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15874호로 개정되기 전의 것)
제53조(급여의 제한) ③ 공단은 가입자가 대통령령으로 정하는 기간 이상 다음 각 호의 보험료를 체납한 경우 그 체납한 보험료를 완납할 때까지 그 가입자 및 피부양자에 대하여 보험급여를 실시하지 아니할 수 있다. 다만, 보험료의 체납기간에 관계없이 월별 보험료의 총체납횟수(이미 납부된 체납보험료는 총체납횟수에서 제외한다)가 대통령령으로 정하는 횟수 미만인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제69조 제4항 제2호에 따른 소득월액보험료

□ 결정주문
구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15874호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 건강보험료의 부과체계와 직장가입자에 대한 소득월액보험료 도입배경
○ 국민건강보험법은 직장가입자와 지역가입자의 월별 보험료액 산정방식을 달리 하는 이원적 부과체계를 택하고 있다. 직장가입자의 경우에는 ‘보수’와 일정금액을 초과하는 ‘보수외소득’에 대해서 보험료를 부과하고, 지역가입자의 경우에는 각 세대원의 소득, 재산 등을 고려하여 산정한 ‘보험료부과점수’를 기준으로 보험료를 산출한다.
○ 종전에는 직장가입자의 보험료는 보수만을 기준으로 산정하고, 보수외소득은 보험료 산정에 반영하지 않았다. 그 결과 빌딩 소유주, 전문직 자영자, 대주주 등 봉급 외 고액의 종합소득이 있는 직장가입자의 경우에도 근로소득에만 보험료가 부과되어, 일반 직장가입자나 지역가입자에 비해 상대적으로 보험료를 적게 부담하는 ‘부담의 역진성(逆進性)’ 문제가 발생하였다.
○ 이에 2011. 12. 31. 전부개정된 국민건강보험법은, 직장가입자의 보수외소득이 일정 금액을 초과하는 경우에는 그 보수외소득에 대한 보험료(소득월액보험료)를 추가로 부담하도록 하여 형평성을 제고하였다.
● 소득월액보험료 체납에 따른 보험급여 제한
○ 심판대상조항에 따르면, 국민건강보험공단은 직장가입자가 보수월액보험료를 납부하였더라도 소득월액보험료를 1개월 이상 체납한 경우, 그 체납한 보험료를 완납할 때까지 그 가입자 및 피부양자에 대하여 보험급여를 실시하지 아니할 수 있다. 다만, 월별 보험료의 총체납횟수가 6회 미만인 경우에는 그러하지 아니하다.
● 제한되는 기본권
○ 건강보험수급권은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활 등을 위하여 실시되는 보험급여를 지급받을 권리로서, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리에 해당하므로, 심판대상조항은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다.
○ 건강보험수급권은 가입자가 납부한 보험료에 대한 반대급부의 성격을 가지며, 보험사고로 초래되는 재산상 부담을 전보하여 주는 경제적 유용성을 가지므로, 헌법상 재산권의 보호범위에 속한다.
○ 따라서 심판대상조항이 인간다운 생활을 할 권리 및 재산권을 침해하는지 여부에 대하여 살펴본다.
● 인간다운 생활을 할 권리 및 재산권 침해 여부
○ 입법자는 건강보험수급권의 구체적인 내용을 형성함에 있어서 국가의 재정부담 능력, 국민 전체의 소득과 전체적인 사회보장수준, 사회·경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정할 수 있는 광범위한 형성의 자유를 가진다. 그러므로 심판대상조항은 그 내용이 현저히 불합리하여 입법형성권의 범위를 벗어난 경우에 한하여 헌법에 위반된다.
○ 가입자들에 대한 안정적인 보험급여 제공을 보장하기 위해서는 소득월액보험료 체납에 따른 보험재정의 악화를 방지할 필요가 있다.
○ 보험료 체납에 따른 보험급여 제한은 가입자의 의무불이행에 대한 제재로서의 성격을 가진다. 만약 위와 같은 제재수단이 없다면, 가입자가 충분한 자력이 있음에도 보험료를 고의로 납부하지 않은 채 보험급여만을 받고자 하는 도덕적 해이가 만연하여 건강보험제도 자체의 존립이 위태로워질 수 있다.
○ 소득월액보험료의 도입취지를 고려하면, 소득월액보험료를 체납한 가입자에 대하여 보수월액보험료를 납부하였다는 이유로 보험급여를 제한하지 아니할 경우, 형평에 부합하지 않는 결과가 초래될 수 있다.
○ 따라서 소득월액보험료 체납자에 대한 보험급여를 제한하는 것은 그 취지를 충분히 납득할 수 있다.
○ 심판대상조항은 체납 기간이 1개월 미만이거나, 월별 보험료의 총체납횟수가 6회 미만인 경우에는 보험급여를 제한할 수 없도록 하고 있다. 또한 분할납부 승인을 받고 그 승인된 보험료를 1회 이상 납부한 경우에는 국민건강보험공단이 보험급여를 지급할 수 있다. 심판대상조항에 따라 보험급여를 하지 아니하는 기간에 받은 보험급여의 경우에도, 일정한 기한 이내에 체납된 보험료를 완납한 경우 보험급여로 인정하는 등, 국민건강보험법은 심판대상조항으로 인하여 가입자가 과도한 불이익을 입지 않도록 배려하고 있다.
○ 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리나 재산권을 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정은 보험료 체납을 이유로 한 건강보험급여 제한의 위헌 여부를 판단한 최초의 결정이다.
○ 참고로 헌법재판소는 2019. 2. 28. 보수를 제외한 직장가입자의 소득이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우 보수월액보험료 외에 소득월액보험료를 추가로 납부하도록 한 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14776호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 전단과, 소득월액 산정의 기준, 방법 등을 대통령령에 위임한 현행 국민건강보험법 제71조 제2항이 각각 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 결정하였다(2017헌바245).

헌법재판소는 2020년 4월 23일 재판관 5:4의 의견으로, 정년퇴직일 전에 임기만료일이 먼저 도래하는 법관의 경우 임기만료일을 기준으로 명예퇴직수당 정년잔여기간을 산정하도록 정한 구‘법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙’제3조 제5항 본문이 청구인의 평등권을 침해하지 않는다는 이유로 기각 결정을 선고하였다. [기각]
이에 대하여는 위 조항이 청구인의 평등권을 침해한다는 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인은 1997. 2. 27. 법관으로 임용되어, 한 차례 재임용을 거쳐 법관으로 계속 근무하다가 2017. 2. 20. 퇴직하였다(지방법원 부장판사, 14호봉). 퇴직 당시 청구인의 나이는 만 49세였고, 두 번째 임기만료일까지는 1년 미만이 남아 있었으며, 공무원연금법상 근속연수는 23년 6월이었다.
○ 청구인은 ‘법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙’ 제3조 제5항으로 인하여, 정년까지 명예퇴직수당 수급에 필요한 충분한 기간이 남아 있음에도 불구하고 위 조항에 따라 먼저 도래하는 임기만료일을 기준으로 정년잔여기간이 산정되어 명예퇴직수당을 지급받을 수 없는 등의 불이익을 받게 되었는바, 자신의 평등권 등이 침해되었다고 주장하며, 2017. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 ‘법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙’(2004. 7. 20. 대법원규칙 제1897호로 개정되고, 2018. 6. 28. 대법원규칙 제2795호로 개정되기 전의 것) 제3조 제5항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2004. 7. 20. 대법원규칙 제1897호로 개정되고, 2018. 6. 28. 대법원규칙 제2795호로 개정되기 전의 것)
제3조(명예퇴직수당의 지급대상) ⑤ 정년잔여기간의 계산은 법관의 경우에는 정년퇴직일전에 임기만료일이 먼저 도래하는 경우에는 임기만료일을 정년퇴직일로 본다. (단서 생략)

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
● 평등권 침해 여부 - 소극
○ 심판대상조항은 법관의 정년퇴직일 전에 임기만료일이 먼저 도래하는 경우 임기만료일을 정년퇴직일로 보도록 규정하고 있는바, 정년퇴직일까지 충분한 기간이 남은 퇴직법관이라도 잔여임기에 따라 명예퇴직수당을 지급받을 수 없거나(잔여임기가 1년 미만인 경우) 그 액수가 정년퇴직일을 기준으로 산정하는 경우보다 줄어들 수 있게 된다. 반면, 검사를 비롯한 다른 통상적인 경력직공무원의 경우(이하 ‘다른 경력직공무원’이라 한다), 정년퇴직일까지 남은 기간만을 기준으로 하여 정년잔여기간을 산정하므로, 법관의 경우와 차이가 발생한다.
○ 그러나 헌법은 법관의 임기제·연임제를 규정하고 있는데, 이는 임기 동안 법관의 신분을 보장하여 사법권의 독립을 보장함과 동시에, 법관이 수행하는 직무의 중대성 등을 감안하여 직무를 제대로 수행하지 못하는 등의 경우 그러한 법관을 연임에서 제외함으로써 사법기능 및 업무의 효율성을 높이고자 함에 그 목적이 있다고 할 것이다.
이러한 법관 임기제·연임제의 성격을 고려할 때, 심판대상조항은 국가공무원 명예퇴직제도 자체가 퇴직시점에 법적으로 확보된 근속가능기간을 포기하고 자진퇴직하는 경우를 전제로 하는 점, 법관의 신분보장 및 사법권의 독립 측면에서 연임결격사유를 엄격하게 해석할 필요가 있음은 별론으로 하더라도, 법적으로 확보된 근속가능기간 측면에서 10년마다 연임절차를 거쳐야 정년까지 근무할 수 있는 법관과 그러한 절차 없이도 정년까지 근무할 수 있는 다른 경력직공무원은 동일하다고 보기 어려운 점 등을 감안한 규정으로 볼 수 있는바, 그 합리성을 인정할 수 있다.
○ 법관 이외의 경력직공무원 중에서도 정년과 함께 임기제·연임제의 적용을 받는 헌법연구관 및 계급정년이 존재하는 경찰공무원, 소방공무원 등은 다른 경력직공무원과 달리, 퇴직시점에 임기나 계급정년과 같이 법적으로 확보된 근속가능기간이 연령정년보다 먼저 도래하는 경우, 법관과 마찬가지로 정년잔여기간이 그 범위 내로 줄어들게 된다. 이러한 정년잔여기간 산정방식은 해당 직역의 업무적 특성 등을 반영한 것으로서 임기 또는 계급정년 기간 동안 근속이 보장된다는 점을 감안할 때 충분히 납득할 수 있다.
○ 나아가 법관 명예퇴직수당은 자진퇴직을 요건으로 하므로 퇴직법관이 잔여임기를 고려하여 명예퇴직수당 수령이 가능한 때로 퇴직시점을 정할 수 있는 점, 최근의 평생법관제 정착을 위한 노력 등을 고려할 때 명예퇴직제도의 수혜 범위 등을 확대하여 경험 많은 법관의 조기퇴직을 추가로 유도할 필요성이 상대적으로 크다고 할 수 없는 점 등의 사정도 함께 고려할 필요가 있다.
○ 위에서 본 사정을 종합하여 볼 때, 심판대상조항으로 인하여 법관이 연령정년만을 기준으로 정년잔여기간을 산정하는 다른 경력직공무원에 비하여, 명예퇴직수당 지급 여부 및 액수 등에 있어 불이익을 볼 가능성이 있다 하더라도, 이를 자의적인 차별이라 볼 수는 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

□ 반대의견(재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선)
○ 국가공무원법상 명예퇴직수당은 조기퇴직을 유도하기 위한 특별장려금의 성격과 함께 퇴직 전 근로에 대한 공로보상적 성격도 지니고 있다. 그런데 심판대상조항과 같이 법관의 정년잔여기간을 임기만료일을 기준으로 정년퇴직일보다 단축시킬 경우 명예퇴직수당을 수급할 수 없거나 그 수급액이 줄어들게 되어, 법관 등으로 20년 이상 근속하였다는 공로보상적 측면은 물론 조기퇴직을 유도하기 위한 특별장려금의 측면에서도 그 기능을 다하지 못하게 된다.
○ 법관에 관한 가중된 신분보장을 정하고 있는 헌법과 연임사유를 엄격하게 정하고 있는 법원조직법 규정 등을 종합하여 볼 때, 법관에게 10년의 임기가 정하여져 있는 것은, 법관을 10년마다 새롭게 임용하고 그 기간까지만 직무를 수행하게 한다는 의미라기보다, 정년까지 신분을 보장하되 다만 그 중대한 기능에 비추어 이를 수행할 수 없는 자를 엄격한 요건 하에 배제하기 위한 장치에 불과하다고 보아야 할 것이다. 결국, 다수의견과 같이 법관 업무의 중대성 등을 고려하더라도 법관의 임기는 정년퇴직일의 도래로 즉시 퇴직의 효과가 발생하는 연령정년과는 그 성격이 상이하다 할 것이다.
따라서 심판대상조항에서 임기만료일을 정년퇴직일과 같이 취급하여 정년잔여기간 산정의 기준으로 삼는 것은 법관 임기제·연임제의 취지 및 성격, 임기와 정년의 차이점 등을 고려할 때 그 합리성을 인정하기 어렵다.
○ 나아가 예산의 측면에서 살피더라도, 법관과 호봉체계가 유사한 검사를 비롯한 행정부 등의 공무원이나 같은 법원에 속한 다른 통상적인 경력직공무원에 비하여 법관을 달리 취급할만한 사정을 찾기 어려운 점, 심판대상조항으로 인하여 법관은 정년퇴직일까지 충분한 기간이 남은 경우에도 명예퇴직수당을 전혀 지급받을 수 없거나 그 액수가 삭감되는 등 정년까지 남은 기간이 동일한 검사를 비롯한 다른 경력직공무원에 비하여 중대한 불이익을 받게 된다는 점, 개별 법관의 퇴직 결정은 다양한 요인이 작용하는 것이므로, 현실적으로 법관이 퇴직시기를 스스로 정할 수 있기 때문에 심판대상조항으로 인한 불이익을 피할 수 있다는 것은 형식논리에 불과할 수 있다는 점 등의 사정도 함께 고려할 필요가 있다.
○ 위에서 본 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 심판대상조항이 임기만료일이 정년퇴직일보다 먼저 도래하는 법관의 경우 임기만료일을 기준으로 정년잔여기간을 산정하여, 정년만을 기준으로 정년잔여기간을 산정하는 다른 경력직공무원에 비하여 명예퇴직수당의 지급여부 내지 지급액에 있어 차별취급하는 것은 그 합리성을 인정하기 어렵다.
○ 따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한다.

1. 헌법재판소는 2020년 3월 26일 금융회사 등 임직원이 그 직무에 관하여 금품 등을 수수·요구·약속한 경우 형사처벌 하도록 정하고 있는‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조 제1항에 대하여 재판관 전원일치 의견으로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.(합헌)
2. 수수액이 1억 원 이상인 경우 가중처벌 하도록 하는 구‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조 제4항 제1호에 대하여 재판관 4:5의 의견으로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.[합헌] 이에 대하여는 위 조항이 책임과 형벌간의 비례원칙 및 평등원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견이 있다.
3. 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하도록 하는 구‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조 제5항 중‘제4항 제1호’에 관한 부분 및‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조 제5항 중‘제1항’에 관한 부분에 대하여 재판관 6:3의 의견으로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.[합헌] 이에 대하여는 위 조항이 책임과 형벌간의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 2017헌바129 사건의 청구인은 금융회사 등 임직원으로 근무하면서 직무에 관하여 2억 원을 수수하고, 다시 직무에 관하여 1,500만 원을 수수하였다는 범죄사실로 기소되어 유죄판결을 선고받았다. 위 청구인은 항소를 거쳐 상고하고, 상고심 계속 중 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제1항, 제4항 제1호 및 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 제청신청이 기각되자 2017. 2. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2018헌바93 사건의 청구인은 금융회사 등 임직원으로 근무하면서 직무에 관하여 19,223,000원을 수수하였다는 범죄사실로 기소되어 유죄판결을 선고받자 항소하고, 항소심 계속 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 및 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 제청신청이 기각되자, 2018. 1. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ① ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제1항(이하 ‘수재행위처벌조항’이라 한다), ② 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제1호(이하 ‘가중처벌조항’이라 한다), ③ 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 중 ‘제4항 제1호’에 관한 부분 및 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제5항 중 ‘제1항’에 관한 부분(이를 통칭하여 ‘벌금병과조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11034호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ① 금융회사 등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)
제5조(수재 등의 죄) ④ 제1항 내지 제3항의 경우에 수수·요구 또는 약속한 금품 기타 이익의 가액(이하 “收受額”이라 한다)이 3천만 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 수수액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)
제5조(수재 등의 죄) ⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11034호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.

□ 결정주문
○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8444호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제1호, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 중 ‘제4항 제1호’에 관한 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제5항 중 ‘제1항’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 수재행위처벌조항의 위헌 여부(합헌)
○ 금융회사 등의 업무는 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치므로 금융회사 등 임직원의 직무 집행의 투명성과 공정성을 확보하는 것은 매우 중요하고, 이러한 필요성에 있어서는 임원과 직원 사이에 차이가 없다. 또한 금융회사 등 임직원이 금품 등을 수수, 요구, 약속하였다는 사실만으로 직무의 불가매수성은 심각하게 손상되고, 비록 그 시점에는 부정행위가 없었다고 할지라도 장차 실제 부정행위로 이어질 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 부정한 청탁이 있었는지 또는 실제 배임행위로 나아갔는지를 묻지 않고 금품 등을 수수·요구 또는 약속하는 행위를 처벌하기로 한 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보이지 아니하므로, 수재행위처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
○ 파산관재인, 공인회계사 등 직무의 공공성이 인정되는 사인의 직무 관련 수재행위를 처벌하는 법률조항이 드물지 아니하고, 이 경우 입법자는 직무의 특성 등을 고려하여 부정한 청탁을 형사처벌의 요건으로 정하기도 하고, 정하지 아니하기도 한다. 이처럼 우리 법체계 전반에 비추어 볼 때, 수재행위처벌조항은 형벌체계 상의 균형을 갖춘 것으로 평등원칙에 위배되지 아니한다.
● 가중처벌조항의 위헌 여부(합헌)
○ 수재행위의 경우 수수액이 증가하면서 범죄에 대한 비난가능성도 높아지므로 수수액을 기준으로 단계적 가중처벌을 하는 것에는 합리적 이유가 있다. 또한 가중처벌의 기준을 1억 원으로 정하면서 징역형의 하한을 10년으로 정한 것은 그 범정과 비난가능성을 높게 평가한 입법자의 합리적 결단에 의한 것인바, 가중처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
○ 금융회사 등 임직원에게는 공무원과 맞먹는 정도의 청렴성 및 업무의 불가매수성이 요구되므로, 그 수재행위를 공무원의 수뢰행위와 동일한 법정형으로 처벌한다거나 다른 사인들의 직무 관련 수재행위보다 중하게 처벌한다는 이유만으로 가중처벌조항이 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것으로 평등원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
● 벌금병과조항의 위헌 여부(합헌)
○ 배수방식의 벌금형 부과를 정하고 있는 벌금병과조항은 범죄수익의 박탈은 물론 더 나아가 막대한 경제적 손실까지 입을 수 있다는 경고를 통해 금융회사 등 임직원의 수재행위를 근절하기 위한 것으로 여기에는 합리적 이유가 있다. 또한 법관은 구체적 사건에서 정상에 따라 작량 감경을 통해 벌금형을 감액할 수 있고, 벌금형만의 선고유예가 불가능한 것도 아니므로 벌금병과조항이 과도한 형사처벌을 정하고 있다고 볼 수도 없으며, 몰수·추징과 벌금형은 전혀 다른 제도이므로 몰수·추징 규정이 있다는 이유만으로 벌금형의 부과가 과도한 이중의 제재가 되는 것도 아니다.
따라서 벌금병과조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

□ 가중처벌조항에 대한 위헌의견(재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배)
○ 우리 법체계상 부정한 청탁이 없이 직무와 관련하여 수재행위를 한 사인을 형사처벌하는 경우는 매우 드물고, 수수액에 따라 가중처벌하는 규정은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조 제4항이 유일하다. 또한 금융산업의 발전 및 확대로 인하여 금융회사 등 임직원의 업무가 다양화되어 그 업무 중에는 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운 경우도 있다. 그럼에도 불구하고, 가중처벌조항은 수수한 금액만을 기준으로 법정형의 하한을 징역 10년 이상으로 높임으로써, 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
○ 가중처벌조항의 법정형은 공공성이 강한 사인의 다른 직무 관련 수재죄의 법정형과 비교하여도 지나치게 과중하다. 즉, 파산관재인, 공인회계사, 변호사의 수재 관련 범죄의 구성요건이나 법정형 등과 비교해 볼 때, 가중처벌조항은 형벌체계 상의 균형을 상실한 것으로 평등원칙에 위배된다.

□ 벌금병과조항에 대한 위헌의견(재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진)
○ 벌금병과조항에 의하면 가중처벌조항의 적용을 받는 행위자는 최소 2억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받게 되고, 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 형법에 따라 최소한 300일 이상의 기간 동안 노역장에 유치됨으로써, 별도의 징역형을 추가로 선고받는 것이나 다름없는 결과가 초래된다. 또한 범죄수익을 박탈하는 것은 몰수제도의 고유한 기능이므로, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하는 벌금병과조항은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고는 하나, 금품 등 수수액의 2배 내지 5배에 달하는 고액 벌금형을 선고하는 사안에서 실무상 선고유예를 하기 쉽지 않고, 집행유예 역시 500만 원 이하의 벌금형에 대해서만 가능하므로 기대하기 어렵다. 나아가 공범의 범행가담 정도 등을 고려하지 않은 채 일률적·획일적으로 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과 하는 것은 공범에게 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다.
따라서 벌금병과조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 관여 재판관 전원일치의 의견으로, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지하는 공직선거법 제60조 제1항 제4호 부분 및 이에 위반한 경우 형사처벌하도록 한 공직선거법 제255조 제1항 제2호 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 지방자치단체의 장으로 재직하던 중 제20대 국회의원 선거와 관련하여 청구인과 같은 정당 소속으로 출마한 후보자를 위한 선거운동을 한 혐의로 기소되었다.
○ 청구인은 재판 계속 중 청구인에게 적용된 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호 부분에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2018. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
[관련조항]
정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것)
제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과 「고등교육법」 제14조(교직원의 구분) 제1항 제2항에 따른 교원은 제외한다.
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)
제2조(공무원의 구분) ③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가. 선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원

□ 결정주문
○ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 선거운동의 자유 침해 여부 - 소극
○ 심판대상조항은, 지방자치단체의 장의 업무전념성, 지방자치단체의 장과 해당 지방자치단체 소속 공무원의 정치적 중립성, 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 또한 심판대상조항은 지방자치단체의 장이 선거사무와 관련하여 자신의 지위와 권한을 남용하거나, 직무 집행 중 얻은 정보, 지방자치단체 소속 공무원의 행정 역량 등을 특정인이나 정당을 위한 선거운동에 동원하지 못하게 하는 것으로서 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
○ ‘국민 전체에 대한 봉사자’라는 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 강화된 기본권 제한이 가능하다. 지방자치단체의 장이 선출된 공무원이라고 하더라도, 지방자치단체의 집행기관으로서 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 총괄하는 지위에 있으므로 일반 공무원과 같이 선거의 공정성과 형평성에 영향을 미칠 수 있는 점, 공직선거법상 일정한 선거사무를 맡고 있는 점, 개별 행위를 열거하여 규제하기가 입법기술상 어려운 점, 소속 공무원에게 미치는 영향력이 근무시간에 한정되지 않는 점, 지역 내 광범위한 권한 행사와 관련하여 사인으로서의 활동과 직무상 활동의 구분 역시 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 벗어난 제한으로서 침해의 최소성에 위배되었다고 볼 수 없다. 또한 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 공정성 등 공익과 제한되는 사익 사이에 불균형이 있다고 보기도 어렵다.
○ 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

● 평등원칙 위반 여부 - 소극
○ 지방자치단체의 장에게 선거운동이 자유롭게 허용된다면 지방자치단체의 장의 영향을 받을 수밖에 없는 지방자치단체 소속 공무원들에게 선거에서의 정치적 중립성을 기대하기 어려워질 것이고 이 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높다. 이에 반하여 국회의원이나 지방의회의원은 그 지휘·감독을 받는 공무원 조직이 없어 공무원의 선거관리에 영향을 미칠 가능성이 높지 않다. 따라서 국회의원과 지방의회의원이 지방자치단체의 장과 달리 심판대상조항의 적용을 받지 않는 것은 합리적인 차별이라고 할 것이므로, 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 4(기각):5(위헌)의 의견으로, 법무부장관으로 하여금 변호사시험 합격자의 성명을 공개하도록 하는 변호사시험법 제11조 중 명단 공고 부분에 대한 심판청구를 기각하였다.
심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다는 취지의 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이종석, 재판관 김기영의 위헌의견이 다수이지만 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하였다.

□ 사건개요
○ 청구인들은 법학전문대학원을 이미 졸업하였거나 졸업할 예정인 사람들로, 2018년 시행 제7회, 2019년 시행 제8회, 2020년 시행 제9회 변호사시험에 각 1회 이상 응시하였다.
○ 법무부장관은 변호사시험법 제11조에 따라 합격자가 결정되면 즉시 그 명단을 공고하여야 하는바, 청구인들은 합격자 명단이 공개될 경우 타인이 자신들의 변호사시험 합격 여부 등을 알 수 있어 자신들의 기본권이 침해된다고 주장하면서 위 법률조항에 대한 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
-(2018헌마77) 2018. 1. 22. 국선대리인 선임 신청 → 청구서 제출
-(2018헌마283) 2018. 2. 20., 3. 10. 각 국선대리인 선임 신청 → 청구서 제출
-(2018헌마1024) 2018. 10. 12. 스스로 대리인 선임하여 청구서 제출
※ 헌법재판소는 2018. 4. 6. 청구인들 가운데 일부가 제기한 효력정지가처분신청을 받아들여, 이 사건 심판대상조항의 효력을 2018헌마77, 2018헌마283(병합) 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 정지한다는 결정을 한 바 있음[헌재 2018. 4. 6. 2018헌사242, 245(병합)]

□ 심판대상
○ 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것) 제11조 중 ‘명단 공고’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것)
제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.
[관련조항]
구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정되기 전의 것)
제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.

□ 결정주문
○ 이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 심판대상조항 연혁 및 실무례
○ 구 변호사시험법 제11조는 단지 ‘합격자를 공고’하도록 하였을 뿐, ‘합격자의 명단을 공고’하도록 규정하지는 않음 → 법무부장관이 합격자들을 특정하여 일반에 널리 공개하여야 하였지만, 합격자 성명 공개가 강제되지는 않았다.
- 법무부장관은 제1회(2012년 시행), 제2회(2013년 시행) 변호사시험의 경우 합격자의 응시번호와 성명을 함께 공고하였으나, 제3회(2014년 시행)부터 제6회(2017년 시행) 변호사시험까지는 합격자의 응시번호만을 공고함
○ 그러나 심판대상조항과 같이 개정됨에 따라 법무부장관은 합격자 명단, 즉 당해 변호사시험 합격자의 성명을 나열하여 공고하여야 한다.

□ 기각의견(재판관 이은애, 이영진, 문형배, 이미선) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부 - 소극
○ 심판대상조항의 입법목적은 공공성을 지닌 전문직인 변호사에 관한 정보를 널리 공개하여 법률서비스 수요자가 필요한 정보를 얻는 데 도움을 주고, 변호사시험 관리 업무의 공정성과 투명성을 간접적으로 담보하는 데 있다.
○ 심판대상조항은 법무부장관이 시험 관리 업무를 위하여 수집한 응시자의 개인정보 중 합격자의 성명을 공개하도록 하는 데 그치므로, 청구인들의 개인정보자기결정권이 제한되는 범위와 정도는 매우 제한적이다.
○ 합격자 명단이 공고되면 누구나, 언제든지 이를 검색할 수 있으므로, 심판대상조항은 공공성을 지닌 전문직인 변호사 자격 소지에 대한 일반 국민의 신뢰를 형성하는 데 기여하며, 변호사에 대한 정보를 얻는 수단이 확보되어 법률서비스 수요자의 편의가 증진된다.
○ 합격자 명단을 공고하는 경우, 시험 관리 당국이 더 엄정한 기준과 절차를 통해 합격자를 선정할 것이 기대되므로 시험 관리 업무의 공정성과 투명성이 강화될 수 있다.

□ 위헌의견(재판관 유남석, 이선애, 이석태, 이종석, 김기영) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부 - 적극
○ 변호사시험은 법학전문대학원 졸업자 또는 졸업예정자라는 한정된 집단에 속한 사람이 응시하는 시험이므로, 특정인의 재학 사실을 아는 사람은 특정인의 성명과 합격자 명단을 대조하는 방법으로, 그의 합격 여부를 확인할 수 있는바, 이는 청구인들의 개인정보자기결정권에 대한 중대한 제한이다.
○ 시험 관리 업무의 공정성과 투명성은 전체 합격자의 응시번호만을 공고하는 등의 방법으로도 충분히 확보될 수 있고, 법률서비스 수요자는 대한변호사협회 홈페이지 등을 통해 변호사에 대한 더 상세하고 정확한 정보를 얻을 수 있으므로, 청구인들의 개인정보자기결정권을 덜 침해하면서 입법목적을 달성할 수 있는 다른 수단이 존재한다.
○ 실무상 합격자 공고는 법무부 홈페이지에 응시번호 등이 기재된 합격자 명단 파일을 기한 없이 게시하는 방법으로 하고 있는데, 공고 후에는 누구나, 언제든지 이를 검색, 확인할 수 있고, 합격자 명단이 언론기사나 인터넷 게시물 등에 인용되어 널리 전파될 수도 있는바, 이러한 사익 침해 상황은 시간이 흘러도 해소되지 않는다.

□ 결론
○ 위헌의견이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원심판 인용 결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못함 → 심판청구 기각

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 6:3의 의견으로 회원제 골프장용 부동산의 재산세에 대하여 1천분의 40의 중과세율을 규정한 구 지방세법 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지에 관한 부분 및 구 지방세법 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항들이 과잉금지원칙에 위반되고, 대중 골프장 등 다른 체육시설과 합리적인 이유 없이 차별취급하여 헌법에 위반된다는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판과 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
1. 2016헌가17
○ 제청신청인은 회원제 골프장을 설치·운영하는 법인이다. 용인시 처인구청장은 회원제 골프장용 토지 및 건축물에 대하여 1천분의 40의 세율을 적용하여 재산세를 부과하였다.
○ 제청신청인은 위 부과처분에 불복하여 용인시 처인구청장을 상대로 하여 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며, 그 소송 계속 중 위 부과처분의 근거가 된 지방세법 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 “골프장용 토지: 과세표준의 1천분의 40” 부분, 제2호 가목 중 “골프장용 건축물: 과세표준의 1천분의 40” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.
○ 제청법원은 2016. 10. 19. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 2017헌가20
○ 제청신청인들은 회원제 골프장을 운영하는 회사 또는 회원제 골프장을 신탁받은 수탁자들이다. 광주시장 등 각 해당 지방자치단체장은 위 회원제 골프장용 토지에 대하여 1천분의 40의 세율을 적용하여 재산세를 부과하였다.
○ 제청신청인들은 위 부과처분에 불복하여 광주시장 등 각 해당 지방자치단체장을 상대로 하여 위 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으며, 그 소송 계속 중 부과처분의 근거가 된 지방세법 제106조 제1항 제3호 다목 “제13조 제5항에 따른 골프장(같은 항 각 호 외의 부분 후단은 적용하지 아니한다)용 토지” 부분 및 같은 법 제111조 제1항 제1호 다목 중 “골프장용 토지: 과세표준의 1천분의 40” 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.
○ 제청법원은 2017. 6. 5. 위 제청신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

3. 2018헌바392
○ 청구인은 신탁업자로 위탁자 주식회사 ○○으로부터 회원제 골프장용 토지 및 건물을 수탁받은 법인이다. 충주시장은 위 회원제 골프장용 부동산에 대하여 1천분의 40의 세율을 적용하여 재산세를 부과하였다.
○ 청구인은 위 부과처분 취소의 소를 제기하였으나 기각되었고, 이에 항소하여 그 항소심 계속 중 구 지방세법 제106조 제1항 제3호 다목 중 골프장용 토지 부분, 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지 부분, 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물 부분, 제13조 제5항 제2호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 8. 29. 위 항소 및 위헌제청신청이 모두 기각되자, 2018. 9. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 제청법원 및 청구인의 위헌주장의 핵심은 회원제 골프장용 부동산에 대하여 1천분의 40의 세율이 부당하게 과다하다는 점에 있으므로, 이 사건의 심판대상은 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정된 것) 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지에 관한 부분 및 구 지방세법(2010. 12. 27. 법률 제10416호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것)
제111조(세율) ① 재산세는 제110조의 과세표준에 다음 각 호의 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
1. 토지
다. 분리과세대상
2) 골프장 및 고급오락장용 토지: 과세표준의 1천분의 40

구 지방세법(2010. 12. 27. 법률 제10416호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것)
제111조(세율) ① 재산세는 제110조의 과세표준에 다음 각 호의 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
2. 건축물
가. 제13조 제5항에 따른 골프장(같은 항 각 호 외의 부분 후단은 적용하지 아니한다), 고급오락장용 건축물: 과세표준의 1천분의 40

□ 결정주문
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제1호 다목 2) 중 골프장용 토지에 관한 부분 및 구 지방세법(2010. 12. 27. 법률 제10416호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제2호 가목 중 골프장용 건축물에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
1. 과잉금지원칙 위반 여부
○ 회원제 골프장의 회원권 가격 및 비회원의 그린피 등을 고려할 때 골프장 이용행위에 사치성이 없다고 단정할 수는 없고, 골프가 아직은 많은 국민들이 경제적으로 부담 없이 이용하기에는 버거운 고급 스포츠인 점을 부인할 수 없다. 따라서 심판대상조항으로 인한 회원제 골프장에 대한 재산세 중과세 부과가 사치·낭비풍조를 억제하고 국민계층 간의 위화감을 해소하여 건전한 사회기풍을 조성하고자 하는 목적의 정당성을 상실하였다고 볼 수 없고, 심판대상조항이 회원제 골프장용 부동산에 대하여 재산세 중과세율을 규정한 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
○ 재산세에 대한 중과세 세액산출은 공시지가에 공정시장가액비율을 적용한 후 세율을 적용하게 되는데, 현재 골프장용 토지와 같은 임야의 경우 공시지가의 시가반영율이 매우 낮은 편이고, 여기에 70%의 공정시장가액비율을 적용하여 과세표준액을 산출하므로 명목세율이 4%이지만 실효세율은 사실상 이보다 훨씬 낮아지게 된다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 짧은 시간에 재산원본을 몰수하는 효과에 이르게 되어 사적 유용성과 처분권이 위협된다고 볼 수 없다.
○ 최근 회원제 골프장의 운영실태를 보면 경영에 어려움이 있는 것은 사실이지만, 이는 경기침체로 인한 이용객의 감소, 대중 골프장의 증가 등 경영환경의 악화에서 기인하는 바가 크기에, 단순히 재산세가 중과세되기 때문이라고 단정할 수는 없고, 자유시장경제질서 하에 있는 다른 기업과 마찬가지로 손익발생 여부는 결국 경제적 선택의 합리성 및 기업경영의 효율성의 문제로 귀착된다.
○ 회원제 골프장에 대한 재산세 부담이 높다는 것은 결국 이러한 경제적 부담을 감수하더라도 회원제 골프장을 운영할 것인가 또는 대중 골프장으로 전환할 것인가 하는 기업주체의 자율적인 경제적 선택의 문제를 초래할 뿐, 골프장업의 운영을 법률적으로나 사실상으로 금지하는 것이라고 볼 수 없다. 나아가 골프장 운영주체로서는 그 경영적 판단에 따라 관련 법령에 규정된 절차를 거쳐 골프장 자본조달의 방법을 변경하여 회원제 골프장업에서 재산세가 중과세되지 않는 대중 골프장업으로 전환하는 것도 얼마든지 가능하다.
○ 결국 심판대상조항은 사치·낭비 풍조를 억제함으로써 바람직한 자원배분을 달성하고자 하는 유도적·형성적 정책조세조항으로서 그 중과세율이 입법자의 재량의 범위를 벗어나 회원제 골프장의 운영을 사실상 봉쇄하는 등 소유권의 침해를 야기한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 회원제 골프장을 운영하는 자 또는 골프장 운영을 희망하는 자로서도 자신의 선택에 따라 중과세라는 규제로부터 벗어날 수 있는 길이 열려 있다고 할 것이므로, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에 법익의 균형성이 유지된다.
○ 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 회원제 골프장 운영자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 평등원칙 위반 여부
○ 회원제 골프장은 높은 가격의 회원권을 구입한 소수의 사람들이 골프장의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기에 용이한 시설로서, 아직까지 일반국민들에게 사치성 시설이라는 인식을 근본적으로 불식시키지 못하고 있다. 회원제 골프장의 평균 회원권 가격은 1억 580만 원에 달하여 일반인이 구입하기에 큰 부담이 된다고 할 것이고, 가사 회원제 골프장에서 비회원의 이용이 가능하다고 하여도 이는 원칙적으로 회원권이 있는 지인과 동행할 경우 가능한 것이고, 회원권과 무관한 일반인들은 이용요금, 예약일 등에 있어 회원과 동등한 조건으로 자유롭게 회원제 골프장을 이용할 수 있는 것은 아니다. 따라서 이를 두고 대중 골프장과 같은 정도로 비회원인 일반국민들에게 그 이용이 개방되었다고 볼 수 없다.
○ 어떠한 시설에 사치성이 있다고 판단되는 경우에도 그 중 어느 범위 내의 것을 우선적 중과세의 대상으로 할 것인지 그리고 이에 대하여 어느 정도의 부담을 과할 것인지에 관하여는 입법자에게 광범위한 정책판단의 권한이 부여되어 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서 입법자는 회원제 골프장이 대중 골프장 내지 승마장과 같은 여타의 체육시설보다 사치성 재산이라는 성격이 더 현저하다고 보아 이에 대하여 중과세하고 있는 것으로서, 시설이용의 대중성, 녹지와 환경에 대한 훼손의 정도, 일반국민의 인식 등을 종합하여 볼 때 이를 두고 정책형성권의 한계를 일탈한 자의적인 조치라고 보기는 어렵다.
○ 이처럼 입법자가 외부불경제 효과로 인한 골프장 규제의 필요성, 회원 위주로 이용 가능한 회원제 골프장의 제한적인 접근가능성, 사치·낭비 풍조 억제를 통한 한정된 자원의 바람직한 배분, 골프장 조성비용 조달방법의 차이 등 국민경제적·사회정책적 제반 요소들을 종합적으로 고려하여 회원제 골프장의 재산세율을 대중 골프장 등 다른 체육시설보다 높게 규정한 것인바, 이를 두고 현저히 합리적인 재량을 벗어나 불합리한 차별을 가하는 것이라 할 수 없으므로 심판대상조항은 헌법 제11조가 보장하는 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

□ 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
1. 과잉금지원칙 위반
○ 사치성 재산에 대한 중과세 제도가 처음으로 시행된 1970년대 이후 경제가 크게 성장하였고 레저문화도 발달하여 온 점 등을 종합하여 보면, 골프장은 더 이상 일부 특수부유층의 전유물인 호화 사치성 위락시설로서 억제하여야 할 대상이라고 볼 수 없고, 사회적 인식도 변화하였다고 볼 수 있다. 그렇다면 회원제 골프장에 대한 재산세 중과세의 입법목적 내지 추구하고자 하였던 사치·낭비 풍조의 억제라는 정책목적은 현재에 이르러 그 정당성을 상실하였다고 할 것이다.
○ 가사 회원제 골프장의 이용행위의 사치성에 주목하여 이를 억제해야 한다면 그 이용행위 자체에 대하여 응능부담(應能負擔)의 원칙에 따라 적절한 부담을 부과하여 규제함이 타당한 것이지, ‘회원제 골프장의 보유’를 이유로 재산세를 중과세하는 것은 사치스러운 이용행위의 제한과 그 연관성이 희박할 뿐만 아니라 재산소유 자체를 과세요건으로 하는 재산세의 본질에도 맞지 아니한다.
○ 또한 회원제 골프장의 회원권 시세만 하여도 매우 다양하고, 회원제 골프장의 비회원 이용접근성도 골프장마다 각기 다르다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 회원권의 가격, 이용자 중 비회원의 비율, 비회원의 독자적 이용 가능성 등 골프장의 사치성 정도를 평가할 수 있는 다양한 요소들을 전혀 반영하지 아니하고, 모든 회원제 골프장을 동일하게 취급하고 있다. 이는 회원제 골프장 운영자 등의 재산권을 과도하게 침해하는 것이다.
○ 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 회원제 골프장 운영자 등의 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다.

나. 평등원칙 위반
○ 체육시설법 등 관계 법령에 의하면 회원제 골프장과 대중 골프장의 시설적인 혹은 물적인 차이는 전혀 없고, 입장료(그린피) 측면을 살펴보아도, 회원제 골프장의 이용자에만 부과되는 개별소비세, 이에 대한 농어촌특별세, 교육세 등을 제할 경우 회원제 골프장의 입장료와 대중 골프장의 입장료는 크게 차이난다고 보기 어렵다.
○ 2017년 기준 53개 회원제 골프장 이용자 중 비회원 이용자의 비율은 약 73%에 이르고 대부분의 회원제 골프장에서 비회원의 독자적인 이용이 가능하다는 점 등에 비추어 보면, 이용접근성의 측면에서 회원제 골프장과 대중 골프장 간에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다.
○ 나아가 체육시설법의 적용을 받는 동일한 체육시설이면서 일반적으로 이용료가 높다고 할 수 있는 승마장 또는 고가의 회원권을 보유한 자가 배타적·우선적으로 시설을 이용하는 회원제 헬스클럽이나 스포츠센터 등은 일반인의 이용접근성 측면에서 회원제 골프장과 유사하다고 볼 여지가 있는데, 이와 같은 체육시설의 부동산에 대해서는 재산세를 중과하지 아니하고 있다.
○ 결국 이용행위의 사치성이나 시설의 이용접근성 측면에서 본질적인 차이가 없는 대중 골프장 등 다른 체육시설과 달리 회원제 골프장에 대하여 심판대상조항이 1천분의 40의 중과세율을 규정한 것은 합리적 이유 없이 같은 것을 다르게 대우한 것으로서 헌법상 평등원칙에 위반된다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는, 대중 골프장 등 다른 체육시설과 달리 회원제 골프장용 부동산의 재산세에 대하여 1천분의 40의 중과세율을 규정한 심판대상조항이 과잉금지원칙 내지 평등원칙에 반하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 8인의 전원일치 의견으로 당해사건에서 대리인의 소송대리권 없음을 이유로 소 각하판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 없어 각하한다는 결정을, 재판관 5(합헌):3(위헌)의 의견으로 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 구 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로’부분은 합헌이라는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여 위 조항 중‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하여 위헌이라는 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
※ 이 사건은 28건(2016헌바55, 65, 72, 90, 97, 141, 142, 148, 161, 164, 180, 183, 200, 216, 309, 310, 349, 2017헌바264, 269, 270, 394, 469, 518, 2018헌바95, 2019헌바234, 235, 236, 371)이 병합된 사건으로서 사건개요가 유사하므로, 공통된 사건개요를 기재함.
○ 청구인들은 긴급조치 제1호(2016헌바161 사건) 또는 제9호(나머지 사건) 위반으로 수사 또는 재판을 받은 당사자 및 가족이다.
○ 헌법재판소는 2013. 3. 21. 2010헌바70등 사건에서 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호에 대하여 위헌결정을 하였다. 청구인들은 국가배상법 제2조 제1항에 근거하여 국가를 상대로 긴급조치의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등으로 인한 불법행위를 이유로 손해배상을 구하는 소를 제기하였다.
○ 법원은, ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)상 생활지원금 등(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 지급받은 자들에 대해서는 긴급조치 위반으로 입은 손해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 소를 각하하고, 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않는 자들도 소를 각하하였다.
○ 그리고 법원은 나머지 청구인들에 대해서는, 수사기관의 폭행 등 가혹행위, 위법한 증거에 인한 유죄판결 선고 등의 사정이 있는 경우 이를 원인으로 한 국가배상청구를 일부 인용하는 경우 외에는, 당시 시행 중이던 긴급조치에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조)는 이유로 청구를 기각하였다.
○ 청구인들은 소송 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각 또는 각하되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
이 사건 심판대상은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나,「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략)

□ 결정주문
1. 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 성△△, 김◆◆, 김▲▲, 고★★, 김◆◆, 김◈◈, 권▣▣, 김▽▽, 김▼▼, 김◎◎, 김♧♧의 심판청구를 모두 각하한다.

□ 법정의견의 요지
● 당해사건에서 소송대리권 수여사실이 인정되지 않는 일부 청구인들의 심판청구의 적법 여부 - 소극
○ 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없을 때에는 그 헌법소원심판청구는 재판의 전제성이 없다.
○ 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 당해사건이 부적법하여 소 각하 판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요 없이 각하를 면할 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.

● 심판대상조항의 위헌 여부 - 소극
○ 이 사건의 쟁점은 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 이 사건 법률조항이 입법형성권의 자의적 행사로서 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부이다.
○ 국가배상법 제2조 제1항에 대한 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정의 요지는 다음과 같다.
『헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는 공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.’고 규정하는 등 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것으로 해석되며, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확대되기도 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요성이 있다. 외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 위 조항의 해석·적용을 통해서 완화될 수 있다.이러한 점들을 고려할 때, 위 조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는 어렵다.』
○ 청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한 국가배상청구 사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상청구 요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 긴급조치는 집행 당시에 그 위헌 여부를 유효하게 다툴 수 없었으며, 한참 시간이 흐른 뒤인 2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언된 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정과는 차이가 있다고 볼 수 있다.
○ 그러나 위와 같은 경우라 하여 국가배상청구권 성립요건에 공무원의 고의 또는 과실에 대한 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되면, 국가가 법 집행행위 자체를 꺼리는 등 소극적 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다.
○ 국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다. 긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓은 배상을 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다.
○ 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.

□ 심판대상조항에 대한 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견 요지
○ 헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로 다시 검토하여야 한다.
○ 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 우리 헌법의 근본 이념인 자유민주적 기본질서를 정면으로 훼손하고, 국민의 기본권을 존중하고 보호하여야 한다는 국가의 본질을 거스르는 행위이므로 불법의 정도가 심각하다. 뿐만 아니라, 그러한 불법행위를 직접 실행한 공무원은 국가가 교체할 수 있는 부품에 불과한 지위에 있었으며, 그 불법행위로 인한 피해 역시 이례적으로 중대하다. 따라서 위와 같은 불법행위는 특수하고 이례적이다. 따라서 심판대상조항 중 위와 같이 특수하고 이례적인 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부는 이 사건에서 별개로 다시 판단하여야 한다.
○ 국가배상청구권에 관한 법률조항이 지나치게 불합리하여 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 하면, 이는 헌법에 위반된다. 심판대상조항은 긴급조치 제1호, 제9호에 관한 불법행위에 대해서도 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구한 결과, 이에 관해서는 국가배상청구가 현저히 어렵게 되었다. 그 때문에 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 부정의한 규범의 준수에 따른 피해를 사후적으로 회복하기가 어려워졌다. 이로써 법치주의를 실현하기 위한 국가배상청구에 관한 법률조항이 오히려 법치주의에 큰 공백을 허용하였음은 물론이고, 국가의 기본권 보호의무에 관한 헌법 제10조 제2문에도 위반되는 불합리한 결과가 빚어졌다.
○ 뿐만 아니라 이로 인하여 불법성이 더 큰 국가의 불법행위에 대해 오히려 국가배상청구가 어려워졌고, 국가의 불법행위에 따른 피해를 외면하는 결과가 발생하였다. 이로써 국가배상청구권에 관한 법률조항이 오히려 국가배상제도의 본래의 취지인 손해의 공평한 분담과 사회공동체의 배분적 정의 실현에 반하게 되었다.
○ 법정의견이 합헌의 근거로 드는 공무원에 대한 제재기능과 불법행위의 억제기능은 국가가 개별 공무원의 불법행위 실행을 실질적으로 지배한 상태에서 벌어진 경우에는 설득력이 떨어지고, 국가배상제도를 헌법으로 보장한 정신에도 들어맞지 않는다. 나아가 선례에서 고려한 국가재정 역시 국가배상제도의 본질이 국가의 불법행위에 의한 기본권 보호의무 위반에 대한 사후적 구제라는 점에 비추어 보면 중대한 요소로 평가하기 어렵다.
○ 그러므로 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 지나치게 불합리하여 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한다. 따라서 심판대상조항 중 위와 같이 예외적인 부분은 청구인들의 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건들은 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서는 문제되지 않았던, 국가배상법 제2조 제1항이 긴급조치 제1호 또는 제9호로 수사 또는 재판을 받은 자들의 국가배상청구에 있어서도 예외 없이 공무원의 고의 또는 과실이라는 요건을 유지함으로써 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부가 쟁점이 된 최초의 사안이다.
○ 헌법재판소는 이 결정을 통하여 긴급조치 위반으로 수사와 재판을 받은 경우에 대한 국가배상청구라 하더라도 심판대상조항이 고의 또는 과실 요건을 두는 것은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는 것이 아니라고 판단하였다. 다만, 긴급조치가 집행될 당시 법률의 위헌성을 유효하게 다툴 수 없었던 시대적 상황과, 헌법상 용인되기 어려운 규범인 긴급조치 제1호, 제9호의 집행에 의한 중대한 인권 침해라는 손해의 특수성 등을 고려하여 구제의 필요성이 있다면 입법자가 별도의 배상을 명하는 입법을 할 수 있음을 명시하였다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 전원일치 의견으로,‘주택’에 적용되는 취득세율을 규정한 구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법 제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재’부분 등이 주거 목적으로 ‘오피스텔’을 취득한 경우를 합리적 이유 없이 차별하지 아니하여 모두 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□사건개요
○ 2017헌바363 사건
2017헌마363 사건의 청구인 음○○(선정당사자, 다음부터 ‘청구인’이라고만 한다)과 선정자들(다음부터 청구인과 선정자들을 모두 합하여 ‘청구인등’이라 한다)은 수원시 영통구에 있는 ‘□□’ 오피스텔의 구분건물을 취득하였다. 청구인등은 위 오피스텔이 ‘업무시설’임을 전제로 지방세법에 따라 과세표준에 ‘1천분의 40’의 세율을 적용한 취득세를 신고·납부하였다.
청구인등은 2016년 3월경 위 오피스텔이 주거시설에 해당한다고 주장하며, 지방세법 제11조 제1항 제7호 나목의 세율(1천분의 40)이 아니라 같은 항 제8호의 유상거래를 원인으로 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택에 관한 세율(1천분의 10)이 적용되어야 한다는 이유로 취득세 경정청구를 하였으나, 영통구청장은 이를 모두 거부하였다.
청구인등은 위 청구인을 선정당사자로 하여 2016. 11. 28. 영통구청장의 위 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 위 청구인은 그 소송 계속 중 유상거래를 원인으로 취득한 주택에 적용되는 취득세율에 관한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해 법원은 2017. 7. 11. 위 청구인의 청구를 모두 기각하고, 같은 날 위 제청신청도 기각하였다. 위 청구인은 2017. 7. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2019헌바403 사건
2019헌바403 사건의 청구인들은 2018년 중·하순경 수원시 영통구에 있는 ‘◆◆’ 오피스텔의 구분건물을 취득한 다음, 위 오피스텔이 ‘업무시설’임을 전제로 지방세법에 따라 ‘1천분의 40’의 세율을 적용한 취득세 등을 신고·납부하였다.
위 청구인들은 2019년 2월경 위 오피스텔이 실질적으로는 주거용으로 사용되고 있다고 주장하며, 지방세법 제11조 제1항 제7호 나목의 세율(1천분의 40)이 아니라 같은 항 제8호의 유상거래를 원인으로 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택에 관한 세율(1천분의 10)이 적용되어야 한다는 이유로 취득세 등 경정청구를 하였다. 그러나 영통구청장은 위 경정청구를 모두 거부하였다.
위 청구인들은 2019. 3. 21. 영통구청장의 위 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기한 다음, 그 소송 계속 중인 2019. 9. 20. 유상거래를 원인으로 취득한 주택에 적용되는 취득세율에 관한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해 법원은 2019. 10. 17. 청구인들의 청구를 모두 기각하고, 같은 날 위 제청신청도 모두 기각하였다. 위 청구인들은 2019. 10. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2019헌바447 사건
2019헌바447 사건의 청구인들은 2018년 초·중순경 하남시에 있는 ‘▲▲’ 오피스텔의 구분건물을 취득한 다음, 위 오피스텔이 ‘업무시설’임을 전제로 지방세법에 따라 ‘1천분의 40’의 세율을 적용하여 산출한 취득세 등을 신고·납부하였다.
위 청구인들은 2018년 6월경 위 오피스텔이 실질적으로는 주거용으로 사용되고 있다고 주장하며, 지방세법 제11조 제1항 제7호 나목의 세율(1천분의 40)이 아니라 같은 항 제8호의 유상거래를 원인으로 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택에 관한 세율(1천분의 10)이 적용되어야 한다는 이유로 취득세 경정청구를 하였다. 하남시장은 위 경정청구를 모두 거부하였다.
위 청구인들은 2019. 1. 31. 하남시장의 위 거부처분 취소를 구하는 소송을 제기한 다음, 그 소송 계속 중인 2019. 8. 16. 유상거래를 원인으로 취득한 주택에 적용되는 취득세율에 관한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 당해 법원은 2019. 10. 17. 청구인들의 청구를 모두 기각하고, 같은 날 위 제청신청도 모두 기각하였다. 위 청구인들은 2019. 11. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ① 구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법 제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재’ 부분, ② 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분, ③ 구 지방세법(2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분(다음부터 이를 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것)
제11조(부동산 취득의 세율) ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
8. 제7호 나목에도 불구하고 유상거래를 원인으로 제10조에 따른 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택[「주택법」제2조 제1호에 따른 주택으로서「건축법」제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재되고, 건축물의 용도가 주거용{「영유아보육법」제10조 제5호에 따른 가정어린이집,「아동복지법」제52조 제1항 제4호 및 제8호에 따른 공동생활가정·지역아동센터(같은 조 제2항에 따라 통합하여 설치한 경우를 포함한다) 및「노인복지법」제31조에 따른 노인복지시설로서 주거용으로 사용되는 시설은 제외한다}으로 사용하는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 취득하는 경우에는 1천분의 10의 세율을, 6억 원 초과 9억 원 이하의 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 20의 세율을, 9억 원 초과 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 30의 세율을 각각 적용한다. 이 경우 지분으로 취득한 주택의 취득 당시의 가액은 다음의 계산식에 따라 산출한 전체 주택의 취득 당시의 가액으로 한다.

구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되기 전의 것)
제11조(부동산 취득의 세율) ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
8. 제7호 나목에도 불구하고 유상거래를 원인으로 제10조에 따른 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택[「주택법」제2조 제1호에 따른 주택으로서「건축법」에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는「부동산등기법」에 따른 등기부에 주택으로 기재{「건축법」(법률 제7696호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능하였던 주택(법률 제7696호 건축법 일부개정법률 부칙 제3조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고가 있는 것으로 보는 경우를 포함한다)으로서 건축물대장에 기재되어 있지 아니한 주택의 경우에도 건축물대장에 주택으로 기재된 것으로 본다}되고, 건축물의 용도가 주거용{「영유아보육법」 제10조 제5호에 따른 가정어린이집,「아동복지법」 제52조 제1항 제4호 및 제8호에 따른 공동생활가정·지역아동센터(같은 조 제2항에 따라 통합하여 설치한 경우를 포함한다) 및「노인복지법」 제31조에 따른 노인복지시설로서 주거용으로 사용되는 시설은 제외하되, 「노인복지법」(법률 제13102호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따른 분양형 노인복지주택은 포함한다}으로 사용하는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 취득하는 경우에는 1천분의 10의 세율을, 6억 원 초과 9억 원 이하의 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 20의 세율을, 9억 원 초과 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 30의 세율을 각각 적용한다. 이 경우 지분으로 취득한 주택의 취득 당시의 가액은 다음의 계산식에 따라 산출한 전체 주택의 취득 당시의 가액으로 한다.

구 지방세법(2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것)
제11조(부동산 취득의 세율) ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
8. 제7호 나목에도 불구하고 유상거래를 원인으로 제10조에 따른 취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택[「주택법」제2조 제1호에 따른 주택으로서「건축법」에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는「부동산등기법」에 따른 등기부에 주택으로 기재{「건축법」(법률 제7696호로 개정되기 전의 것을 말한다)에 따라 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능하였던 주택(법률 제7696호 건축법 일부개정법률 부칙 제3조에 따라 건축허가를 받거나 건축신고가 있는 것으로 보는 경우를 포함한다)으로서 건축물대장에 기재되어 있지 아니한 주택의 경우에도 건축물대장에 주택으로 기재된 것으로 본다}된 주거용 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 취득하는 경우에는 1천분의 10의 세율을, 6억 원 초과 9억 원 이하의 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 20의 세율을, 9억 원 초과 주택을 취득하는 경우에는 1천분의 30의 세율을 각각 적용한다. 이 경우 지분으로 취득한 주택의 취득 당시의 가액은 다음의 계산식에 따라 산출한 전체 주택의 취득 당시의 가액으로 한다.

□ 결정주문
○ 구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되고, 2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법 제38조에 따른 건축물대장에 주택으로 기재’ 부분, 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분, 구 지방세법(2018. 12. 31. 법률 제16194호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16855호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 중 ‘취득 당시의 가액이 6억 원 이하인 주택’에 관한 ‘주택법 제2조 제1호에 따른 주택으로서 건축법에 따른 건축물대장·사용승인서·임시사용승인서 또는 부동산등기법에 따른 등기부에 주택으로 기재’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 쟁점의 정리
○ 심판대상조항은 유상취득한 주택에 관한 표준세율이 적용되는 요건과 범위를 정하고 있다. 심판대상조항에 의하면 6억 원 이하인 오피스텔을 유상취득한 자는 주거의 목적으로 해당 오피스텔을 취득한 것이라 하더라도 주택을 유상취득한 경우에 관한 세율(‘1천분의 10’)보다 높은 세율(‘1천분의 40’)에 따른 취득세를 부담해야 한다. 심판대상조항이 주택과 달리 오피스텔을 취득한 경우를 합리적 이유 없이 차별하여 조세평등주의에 위배되는지 여부가 문제가 된다.

● 조세평등주의 위배 여부 - 소극
○ 심판대상조항을 포함한 구 지방세법 제11조 제1항 제8호는 유상거래를 원인으로 한 주택의 취득에 적용하는 표준세율에 관한 조항이다. 이처럼 표준세율을 따로 정한 것은 그동안 일정요건 아래 주택 유상취득에 관한 취득세를 경감하였던 종전의 지방세법 내지 지방세특례제한법 조항에 연원을 둔 것으로, 심판대상조항의 입법목적은 주택 유상거래에 따른 취득세 부담을 완화하여 주거안정 및 주택거래 정상화 내지 활성화를 도모하기 위한 데에 있다.
○ 청구인들은 주거 목적으로 취득한 오피스텔은 주택과 다를 것이 없으므로 취득세 부과에 차별을 두어서는 안 된다는 취지로 주장한다. 그런데 주택과 오피스텔은 그 법적 개념과 용도에서부터 차이가 있다. 건축법령상 오피스텔은 ‘업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물’로서 주택과 달리 일반업무시설에 해당한다(건축법 제2조 제2항 등 참조). 주택법도 주택과 오피스텔을 개념상 구별하고 있다(주택법 제2조 참조).
○ 주택과 오피스텔은 국토계획법령·건축법령·주택법령 등 관련 법령을 바탕으로 한 서로 다른 내용의 법적 규율 대상이라는 점에서도 차이가 있다. 예를 들면 주택과 오피스텔은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따라 건축이 허용되는 용도지역과 규모 등이 상이하다. 주택과 달리 오피스텔의 경우 주거지역에서의 건축이 제한되는 반면 상업지역 등에서의 건축은 폭넓게 허용되며, 비교적 완화된 용적률과 건폐율을 적용받을 수 있다(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조, 제76조 등 참조). 오피스텔은 노대(발코니) 설치가 허용되지 않고, 사무구획별 전용면적이 85제곱미터를 초과하면 바닥난방이 제한되는 등 건축기준이 주택의 그것과 다르다(건축법 시행령 별표 1 제14호 나목 등 참조).
○ 주택과 오피스텔은 그 유지·관리방법과 기준, 공급·분양 방법 및 절차 등에서도 구별된다. 오피스텔 유지·관리는 주로 건축법과 집합건물법 등의 규율 대상인 데 비해, 주택법상 공동주택은 구 주택법(2016. 8. 12. 이전) 또는 공동주택관리법상 관리주체·관리규약·관리비 및 회계운영·분쟁조정 등에 관한 각종 기준에 따른다. 주택법에 따른 주택공급의 경우에는 입주자자격·공급순위 등 주택법령상 비교적 엄격한 기준이 적용되고, 특정 지역에서 일반인에 분양하는 공동주택은 그 분양가격이 제한되는 등 오피스텔을 분양하는 경우와 달리 규율되고 있다(주택법 제54조, 제57조 등 참조).
○ 위와 같은 주택과 오피스텔에 관한 규율의 차이는 주택과 달리 오피스텔의 주기능이 ‘업무’에 있다는 것에 기인한다. 주택과 오피스텔은 그 법적 개념과 주된 용도가 다름으로 말미암아, 건축기준, 관리방법·기준, 공급·분양 절차 등 여러 가지 주요 사항에 관한 규율에서 구별되는 것이다.
아울러 주택과 오피스텔의 취득세율 체계는 우리나라의 주거 현실이나 주거 정책과도 긴밀히 맞물려 있다고 할 수 있다. 오피스텔에 대한 사회적 수요가 꾸준히 이어지고 있다고는 하지만, 국토교통부가 매년 발표하는 ‘주거실태조사’ 통계보고서 등 자료에 따르면 아파트 등 주택법상 주택이 오피스텔과 비교하여 여전히 큰 비율을 차지하고 있음이 확인된다.
○ 그 밖에도 청구인들은 재산세, 양도소득세 등 일부 다른 세목과 관련하여 오피스텔의 사실상 사용 용도를 반영하여 과세가 이루어지는 경우가 있다는 점을 이유로 심판대상조항이 조세평등주의에 위배된다고 다투었다. 그러나 재산세, 양도소득세 등과 심판대상조항이 규정한 취득세는 그 과세목적은 물론 납세의무자, 과세시기 등 구체적 과세요건을 모두 달리하므로, 다른 일부 세목의 과세방법에 터 잡아 곧 심판대상조항의 위헌성을 문제 삼을 수는 없다.
○ 입법자가 오피스텔의 사실상 용도와 관계없이 주택과 오피스텔을 구별하여 그 취득세에 관한 세율 체계를 달리 규정한 것을 두고 비합리적이고 불공정한 조치라 할 수 없으며, 현저히 자의적이라고 보기 어렵다. 심판대상조항이 오피스텔 취득자의 주관적 사용 목적 내지 의사를 고려하지 않았다고 하더라도 그것만을 이유로 조세평등주의에 위배된다는 결론에 이를 수는 없다.

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 전원의 일치된 의견으로, ① 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 하는 것을 금지 및 처벌하는 구 공직선거법 (2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데‘지방의회의원’부분 및 ② 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데‘지방의회의원’부분, 그리고 ③ 선거운동에 이용할 목적으로 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하는 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제230조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에 출마한 김○○ 후보의 등록된 선거사무원이고, △△북도의회 의원이다.
○ 청구인은 2016. 4. 7. △△북도의회의 감사를 받는 단체인 □□체육회 임원들에게, 김○○ 후보가 국회의원에 당선될 수 있도록 도와주면 □□체육회에 예산 등을 지원해줄 것처럼 말함으로써, 선거운동에 이용할 목적으로 재산상 이익 제공의 의사를 표시함과 동시에 △△북도의회 의원이라는 공무원의 지위를 이용하여 김○○ 국회의원 후보를 위하여 선거운동을 하였다는 공직선거법위반 혐의로 기소되어, 2017. 5. 19. 징역 4월 및 집행유예 1년을 선고받았다. 청구인은 항소하였고, 항소가 기각되자 상고하였다.
○ 청구인은 상고심 계속 중, 공직선거법 제230조 제1항 제2호 중 ‘선거운동에 이용할 목적’, ‘재산상의 이익’ 부분, 제85조 제2항 전문 및 제255조 제3항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 12. 22. 상고가 기각됨과 함께 그 신청도 기각되자, 2018. 1. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 위 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘공무원 지위이용 선거운동죄 조항’이라 한다) 및 제230조 제1항 제2호(이하 ‘이해유도죄’ 조항이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것)제85조(공무원 등의 선거관여 등 금지) ② 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다. (후문 생략)공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제230조(매수및이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교, 그 밖에 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체·청년단체·여성단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 등의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자제255조(부정선거운동죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 5년 이하의 징역에 처한다.2. 제85조 제2항을 위반하여 선거운동을 한 사람

□ 결정주문
구 공직선거법(2014. 12. 30. 법률 제12946호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 전문 중 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제255조 제3항 제2호 중 제85조 제2항 전문의 공무원 가운데 ‘지방의회의원’ 부분 및 제230조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
1. 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 대한 판단
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
○ 지방의회의원은 정당을 대표하며, 선거운동의 주체로서 그에게는 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 그는 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하는 공직선거법 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다. 그러나 지방의회의원이 공직선거법 제9조의 공무원에 포함되지 않는다고 해석된다고 하여, 구 공직선거법 제85조 제2항이 지방의회의원에 대한 명시적인 배제규정을 두고 있지 않음에도 불구하고, 지방의회의원이 공무원의 지위를 이용한 선거운동이 금지되는 대상에서 제외된다고 해석할 수 없다.
○ 선거의 공정성은 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 선거운동의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항에 근거를 두고 있다. 한편, 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있다. 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다. 구 공직선거법 제85조 제2항이 확보하고자 하는 선거의 공정성은 정치적 중립성과는 별개의 보호법익으로서 누구든지 준수해야하기 때문이다.
○ 공직선거법은 지방의회의원에 대하여 이미 개별 조항별로 선거의 공정성에 영향을 미치는 행위와 관련하여 금지와 허용 여부를 명확히 구분해놓고 있다. 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제86조 제1항은 적용대상에서 각각 정당의 당원이 될 수 있는 공무원, 지방의회의원을 제외한다는 명문의 규정을 두고 있다. 반면 제85조 제2항은 지방의회의원을 제외한다는 내용을 두고 있지 않다.
○ 구 공직선거법 제85조 제2항의 입법 취지, 공무원의 선거운동 등 금지범위에 관한 공직선거법 조문 체계, 정치적 중립의무와 선거의 공정성 간의 관계 등을 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지하는 구 공직선거법 제85조 제2항에서의 ‘공무원’에 지방의회의원도 포함됨을 알 수 있다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.

● 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 지방의회의원에게는 선거에 있어서는 정무직공무원의 지위와, 부여받은 공적 권한을 주민 전체의 복리추구라는 공익실현을 위하여 사용하여야 하는 국민에 대한 봉사자로서의 지위 간의 균형이 요구되고, 선거의 공정성을 준수하여야 할 의무가 있다. 그런데 지방의회의원이 선거운동을 함에 있어 지방의회의원의 지위를 이용하면, 이는 주민 전체의 복리를 위해 행사하도록 부여된 자원과 권한을 일방적으로 특정 정당과 개인을 위하여 남용하는 것이고, 그로 인해 선거의 공정성을 해칠 우려 뿐 아니라 공직에 대한 국민의 신뢰 실추라는 폐해도 발생한다.
○ 지방의회의원은 위 조항에서 금지하고 있는 것 이외에는 공직선거법 제86조 제1항 등에서 허용하는 바와 같이 정치적 표현의 자유를 폭넓게 누리고 있다. 공무원 지위이용 선거운동을 포괄적으로 금지하는 방식 대신 금지되는 특정 방법이나 태양을 구체적으로 나열하는 방법으로는 입법목적을 달성하기 어렵다.
○ 공직선거법상 공무원이 단순히 그 지위를 가지고 선거운동을 한 경우를 처벌하는 조항의 법정형이 3년 이하 징역 또는 600만원 이하 벌금(제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호)임을 고려하면, 그보다 비난가능성과 선거의 공정에 끼치는 폐해가 더욱 큰 공무원 지위이용 선거운동죄의 법정형이 징역 5년 이하인 것은 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 과중한 형이라 볼 수 없다.
○ 위 조항의 법정형에는 형의 하한이 없으므로, 개별적인 위반행위의 죄질에 따라 개전의 정상을 참작하여 집행유예뿐 아니라 선고유예까지 선고할 수 있다. 위 조항이 비록 법정형에 벌금형을 규정하지 않았다 하더라도 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다거나, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 것이 아니다.
○ 지방의회의원이 공무원 지위이용 선거운동죄로 금고 이상의 형을 선고받으면 지방의회의원직을 상실하게 되는 불이익이 있으나, 이는 피선거권의 제한요건을 규율한 공직선거법 제19조 제2호라는 다른 관련규정에 근거하여 발생하는 것이지, 공무원 지위이용 선거운동죄 조항이 직접 의원직을 상실시키는 것은 아니다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항에 의하여 제한되는 지방의회의원의 정치적 표현의 자유는 선거운동 중에서도 그 지위를 이용한 경우에 국한되므로 크지 않은 반면, 선거의 공정성 보장이라는 공익 달성은 더욱 중대하다.
○ 공무원 지위이용 선거운동죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

2. 이해유도죄 조항에 대한 판단
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
○ ‘선거운동’의 의미에 대해서는 이를 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라고 정의한 공직선거법 제58조 제1항, ‘특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것’이라는 확립된 헌법재판소와 법원의 해석례가 있다. 이에 더하여 법원은 ‘특히 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 사정을 통하여 선거에서 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거로부터 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 선거에서 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다’고 하는 등 더욱 구체화된 해석기준을 제시하고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
○ 무엇이 ‘선거운동에 이용할 목적’이 있는 행위인지 여부는 개별 사안에서 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반사정을 종합하여 통상적인 법해석 또는 법 보충 작용을 통해 판단할 수 있다.
○ 지방의회의원이 심의？확정권을 가진 지방자치단체의 예산의 지원 역시 재산상태의 증가를 가져오는 일체의 이익에 해당하여 ‘재산상의 이익’에 포함됨이 분명하다. 지방의회의원이 어느 공공기관·사회단체 등의 기관·단체·시설에 예산을 지원하겠다는 의사표시가 선거운동에 이용할 목적의 일환이었는지, 아니면 의정활동 등 직무상의 통상적인 권한 행사였는지 등은 개별 사안에서 법관의 법률조항에 대한 보충적 해석·적용을 통해 가려질 수 있다
○ 이해유도죄 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 아니한다.

● 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 이해유도죄 조항에 따라 금지되는 행위는 ‘선거운동에 이용할 목적’의 금전·물품 등 재산상 이익제공 등 행위이다. 위와 같은 목적이 없이 지방의회의원의 직무상의 권한이자 책무인 예산의 심의·확정의 일환으로 공공기관이나 기타 단체에게 재산상 이익을 제공하거나 이를 약속하는 행위는 당연히 위 조항의 금지대상이 아니다. 지방의회의원의 정당한 직무상 권한 행사나, 정당원으로서의 통상적인 활동까지 제한되는 것은 아니다.
○ 금권선거로 인한 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하는 것은 이해유도죄 조항에 의해 달성되는 중요한 공익이다. 제한되는 정치적 표현의 자유에 비하여 선거의 공정성 보장이라는 공익이 더 중대하다.
○ 이해유도죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.