경찰 헌법

헌법재판소는 2020년 3월 26일 재판관 전원일치의 의견으로, 재외국민특별전형 지원자격으로 학생의 부모의 해외체류요건을 정한 2021학년도 대학입학전형기본사항 부분에 관한, 학부모의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 각하하고[각하], 학생의 심판청구는 균등하게 교육받을 권리를 침해하지 않으므로 기각한다[기각]는 결정을 선고하였다.

□ 사건개요
○ 청구인 최○○은, 2016년부터 국제기구에 근무하는 어머니와 함께 해외에 체류하며 고교과정을 이수하고 있고, 청구인 최□□은 청구인 최○○의 아버지로서 국내에 거주 중이다.
○ 청구인들은 2019. 2. 22., 피청구인 한국대학교육협의회가 2018. 8. 30. 공표한 2021학년도 대학입학전형기본사항 중 재외국민 특별전형 지원자격 가운데 부모의 해외체류요건에 관한 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 피청구인이 2018. 8. 30. 공표한 ‘2021학년도 대학입학전형기본사항’ Ⅱ. 3. 다. (6) 재외국민과 외국인 특별전형 중 ‘지원자격에 따른 부모 및 학생의 세부 지원자격’ 가운데 ‘해외근무자의 배우자의 체류’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 전형사항’이라 한다)이 각 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 전형사항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
● 2021학년도 대학입학전형기본사항
Ⅱ. 전형별 기본사항
3. 특별전형의 세부사항
다. 정원 외 특별전형
(6) 재외국민과 외국인 특별전형
□ 지원자격에 따른 부모 및 학생의 세부 지원자격
○ 재외국민 및 외국인(2% 이내)(고등교육법 시행령 제29조 제2항 제2호)
● 해외근무자
- 역년으로 통산 3년(1,095일) 이상의 해외근무/사업/영업을 목적으로 배우자 및 학생과 함께 해외에 체류한 자
● 해외체류일수 조건
- 학생이 학기 개시일부터 해외근무자의 근무지 국가 소재 학교에 재학하였을 경우: 학기 개시일부터 다음 학년도 동일 학기 개시일 전일(약 365일)까지 각각의 1개년 기간마다 학생 본인은 3/4이상을, 해외근무/사업/영업자와 그 배우자는 2/3이상을 해외근무자 근무지 국가에서 체류해야 함
- 학생이 중간에 편입학하여 학기 개시일부터 재학하지 못한 경우: 편입학 일로부터 역년으로 1년(약 365일) 되는 일까지 각각의 1개년 기간마다 학생 본인은 3/4이상을, 해외근무/사업/영업자와 그 배우자는 2/3 이상을 해외근무자 근무지 국가에서 체류해야 함
- 체류일수 산정시, 소수점 절사

[관련조항]
한국대학교육협의회법(2010. 3. 17. 법률 제10078호로 개정된 것)
제2조(설립) ① 대학(사범대학 및 교육대학을 포함하되 대학의 단과대학은 제외한다. 이하 같다)의 장은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한국대학교육협의회(이하 “협의회”라 한다)를 설립한다.
고등교육법(2007. 10. 17. 법률 제8638호로 개정된 것)
제10조(학교협의체) ① 대학·산업대학·교육대학·전문대학 및 원격대학 등은 고등교육의 발전을 위하여 각 학교의 대표자로 구성하는 협의체를 운영할 수 있다.
구 고등교육법(2014. 1. 1. 법률 제12174호로 개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16330호로 개정되기 전의 것)
제34조의5(대학입학 전형계획의 공표) ① 제10조에 따른 학교협의체는 매 입학연도의 2년 전 학년도가 개시되는 날의 6개월 전까지 입학전형에 관한 기본사항(이하 “대학입학전형기본사항”이라 한다)을 공표하여야 한다.
② 제34조 제1항에 따른 대학의 장은 일반전형 및 특별전형을 공정하게 시행하고 응시생에게 입학에 대한 정보를 제공하기 위하여 매 입학연도의 전 학년도가 개시되는 날의 10개월 전까지 대학입학전형시행계획(입학전형자료별 반영비율을 포함한다)을 수립하여 공표하여야 한다. 이 경우 대학의 장은 대학입학전형기본사항을 준수하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 학교협의체와 대학에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 대학입학전형기본사항과 대학입학전형시행계획의 공표시기를 달리 정할 수 있다.
④ 제1항 및 제3항에 따라 대학입학전형기본사항을 공표한 학교협의체와 제2항 및 제3항에 따라 대학입학전형시행계획을 공표한 대학의 장은 공표한 대학입학전형기본사항과 대학입학전형시행계획을 변경하여서는 아니된다. 다만, 관계 법령의 제정·개정 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 대학입학전형기본사항이나 대학입학전형시행계획을 변경할 수 있다.

□ 결정주문
1. 청구인 최□□의 심판청구를 각하한다.
2. 청구인 최○○의 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
● 청구인 최□□의 심판청구의 적법 여부 - 소극
○ 이 사건 전형사항으로 인해 재외국민 특별전형 지원을 제한받는 사람은 청구인 최○○과 같은 각 대학의 2021학년도 재외국민 특별전형 지원(예정)자이다. 청구인 최○○의 아버지인 청구인 최□□의 경우 이 사건 전형사항으로 인한 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으므로 청구인 최□□의 심판청구는 부적법하다.

● 이 사건 전형사항이 청구인 최○○의 균등하게 교육받을 권리 침해하는지 여부 - 소극
○ 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청한다. 피청구인은 고등교육법 제10조에 따른 학교협의체로서 구 고등교육법 제34조의5 제1항에 따라 입학전형에 관한 기본사항을 수립, 공표한 것이므로 이 사건 전형사항은 법률유보원칙에 위반하여 청구인 최○○의 균등하게 교육받을 권리를 침해하지 않는다.
○ 국가는 법률이나 제도의 개폐에 있어서 국민의 신뢰를 보호하여야 한다. 이 사건 전형사항은 재외국민 특별전형의 공정하고 합리적인 운영을 위해 부모의 해외체류 요건을 강화한 것으로, 구 고등교육법 제34조의5 제1항(현행 고등교육법 제34조의5 제3항)에 의하여 대학입학전형기본사항은 매년 수립？공표되는 것이 예정되어 있는 점, 이 사건 전형사항은 2014년 공표된 2017학년도 대학입학전형기본사항에서부터 예고된 점, 청구인 최○○의 경우 해외에서 체류하며 수학하기 이전에 이미 이 사건 전형사항의 규정을 예상하고 준비할 시간이 있었던 점을 종합할 때, 이 사건 전형사항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 최○○의 균등하게 교육받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
○ 재외국민 특별전형은 일반전형의 예외로 창설된 특별전형으로서, 이 사건 전형사항은 일반전형을 통한 진학기회를 전혀 축소하지 않으므로 기존의 교육자원 및 시설의 자유로운 이용에 관한 일반적 제한이나 차별의 문제를 발생시키는 것은 아니다. 이 사건 전형사항은 재외국민 특별전형의 공정하고 합리적인 운영을 위해 각 대학의 자율에 맡겨졌던 지원자격 중 해외체류 요건을 표준화한 것으로, 국내 교육과정 수학 결손이 불가피하여 대학교육의 균등한 기회를 갖기 어려운 때로 지원자격을 한정하고자 한 것이므로 합리적 이유가 있다. 또한 이 사건 전형사항은 그 문언상 해외근무자의 배우자가 없는 한부모 가족에는 적용이 없다고 볼 것이므로 부모가 함께 해외에 체류하는 것이 불가능한 경우의 예외도 인정하고 있다. 결국 이 사건 전형사항은 청구인 최○○을 불합리하게 차별하여 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

헌법재판소는 2020. 2. 27. 도로교통법 제63조 중 긴급자동차가 아닌 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는‘이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다’는 부분에 대한 헌법소원심판청구를 기각하였다. 다만 이 결정에 대하여는 장래에 안전한 교통문화의 형성을 통해 이륜자동차의 운전행태가 개선되면, 단계적으로 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 허용하는 입법적인 개선이 필요하다는 취지의 재판관 1인의 보충의견이 있다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 제2종 소형면허를 취득하여 이륜자동차를 운전할 수 있는 사람으로서, 긴급자동차 아닌 이륜자동차의 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다)의 통행을 금지하는 도로교통법 제63조가 이륜자동차 운전자인 청구인의 행복추구권, 평등권, 거주이전의 자유를 침해한다고 주장하면서, 2019. 2. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제63조 중 긴급자동차가 아닌 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 ‘이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다’ 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
■ 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)
제63조(통행 등의 금지) 자동차(이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.

□ 결정주문
○ 이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
가. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정에서 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제58조가 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있고, 이후 헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정, 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51 결정, 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바378 결정, 헌재 2014. 3. 27. 2013헌바437 결정에서도 이륜자동차의 고속도로 등의 통행을 금지하는 도로교통법 조항에 대하여 선례와 달리 볼 사정변경이 없다고 판단하여 합헌결정을 하여 왔다.
그 이유의 요지는 다음과 같다.
[통행의 자유(일반적 행동의 자유)의 침해 여부]
이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽고, 구조의 특수성으로 인하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이함에 따라 사고발생의 위험성이 높으며 사고가 발생한 경우의 치사율도 매우 높다. 이러한 이륜자동차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜자동차 운전자의 안전 및 고속도로 등에서 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크므로, 심판대상조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 나아가 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜자동차의 구조적 특수성으로 인한 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다. 또한 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반 교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정된다는 점에 비추어 보면 이륜자동차에 대하여 고속도로 등의 통행을 전면적으로 금지함에 따른 기본권 침해의 정도가 심판대상조항이 도모하고자 하는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 침해의 최소성과 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.

[평등권 침해 여부]
이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고발생의 위험성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로 구조적 위험성이 적은 일반자동차와는 다르게 고속통행의 자유가 제한된다고 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.

나. 선례변경의 필요성 여부
○ 교통사고 발생건수와 사망자수의 추이를 고려하여 보면 선례가 제시하는 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 사고발생의 위험성과 사고결과의 중대성에 변화가 있다고 볼 수 없고, 이륜자동차의 운전문화가 개선되었다거나 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되었다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 선례를 변경할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이륜자동차의 고속도로 등 통행금지에 대한 선례의 판단은 현재에도 유효하다.

다. 그 밖의 주장에 대한 판단
○ 청구인은, 경찰용 이륜자동차 등 긴급자동차와 차별하는 것이 부당하다고 주장한다. 그러나 긴급자동차란 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 소방차, 구급차, 혈액공급차량 등으로서 이는 국민의 생명과 신체를 보호하기 위하여 급박한 상황에서의 예외를 규정한 것이다. 따라서 긴급자동차에 대하여만 고속도로 등 통행을 허용한다고 하여 합리적인 이유 없는 차별이라고 볼 수 없다.
○ 또한 청구인은, 심판대상조항이 거주이전의 자유를 제한한다고 주장한다. 그러나 거주이전의 자유는 체류지와 거주지를 자유롭게 설정하고 변경할 수 있는 기본권을 말하는 것인데, 심판대상조항은 고속도로 등에서의 이륜자동차 통행을 금지할 뿐 체류지와 거주지를 자유롭게 설정하고 변경하는 것을 금지하는 것은 아니다. 따라서 거주이전의 자유를 제한하지 아니한다.

□ 재판관 이영진의 보충의견
○ 이륜자동차의 고속도로 등 통행으로 인한 사고는 이륜자동차 운전자의 생명·신체뿐만 아니라 사륜자동차 운전자의 생명·신체의 안전과도 직결되는 중요한 문제이다. 이러한 문제를 엄중히 인식하면서도 이륜자동차 운전자의 통행의 자유를 보장함에 있어서 외국의 경우와 비견하여 소홀함이 없도록 하기 위한 조처가 필요하다. 이륜자동차는 그 배기량에 따라 주행성능과 안전성에 큰 차이가 있고, 특히 260CC 이상의 대형 이륜자동차는 사륜자동차와 동등한 정도의 주행성능을 가지고 있다. 따라서 운전면허제도의 개선, 안전교육의 강화, 도로의 정비와 안전시설의 설치를 통한 위험요소의 제거, 교통안전시스템 및 관련 법·제도의 확충, 이륜자동차 안전장비에 관한 기술의 개선, 이륜자동차의 관리·정비·검사제도의 확대 등의 노력을 통하여 안전한 교통문화가 정착됨에 따라 이륜자동차의 운전행태에 대한 인식 또한 개선되면, 주행성능과 안전성을 갖춘 일정 배기량 이상의 이륜자동차에 대해서는 고속도로 등의 통행을 허용하고, 고속도로와 자동차전용도로의 구체적인 도로환경과 상황을 고려하여 적어도 일정 구간에서는 이륜자동차의 통행을 허용하는 방법, 또는 이륜자동차와 사륜자동차가 이용하는 차로를 분리하거나 제한속도를 달리하는 방법 등을 통하여 전면적·일률적인 통행금지가 가지고 있는 문제점에서 벗어날 수 있는 입법적 개선이 필요하다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정 이후 여러 차례 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 도로교통법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하여 왔고, 이 사건에서도 교통사고 발생건수와 사망자수의 추이를 고려하여 선례가 제시하는 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 사고발생의 위험성 및 사고결과의 중대성에 변화가 있다고 볼 수 없고, 또한 이륜자동차의 운전문화가 개선되었다거나 일반 국민의 이륜자동차 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되었다고 볼 만한 사정도 없다고 판단하여 선례를 유지하였다.

헌법재판소는 2020. 2. 27. 재판관 6:3의 의견으로, 특정공무원범죄의 범인에 대한 추징판결을 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있도록 한‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2는 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항이 적법절차원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 서울중앙지방검찰청 검사는, 이 사건 토지가 전◆◆(전직 대통령 전두환의 아들)이 전두환으로부터 관리를 위임받은 무기명채권으로 타인의 명의로 매수한 것으로서 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’에서 정한 불법재산에 해당하고, 제청신청인이 그러한 정황을 알면서 이를 취득하였음을 이유로, 2013. 8. 19. ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’ 제9조의2, 형사소송법 제477조 제4항을 근거로 전두환 추징 재판의 미납 추징금을 체납액으로 하여 이 사건 토지 중 일부를 압류하였다(이하 ‘이 사건 압류 처분’이라 한다).
○ 제청신청인은 이 사건 압류 처분에 불복하여 2013. 12. 11. 형사소송법 제489조에 따라 재판의 집행에 관한 이의신청을 하였고, 그 재판이 계속 중이던 2014. 9. 24. ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2 및 같은 법 부칙 제2조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 이에 제청법원은 2015. 1. 20. ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’ 제9조의2에 대하여 위헌법률심판을 제청하고, 같은 법 부칙 제2조에 대한 위헌법률심판제청신청은 기각하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
공무원범죄에 관한 몰수 특례법(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것)제9조의2(불법재산 등에 대한 추징) 제6조의 추징은 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있다.
[관련조항]
공무원범죄에 관한 몰수 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9812호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “특정공무원범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄[해당 죄와 다른 죄가 「형법」 제40조에 따른 상상적 경합(想像的 競合) 관계인 경우에는 그 다른 죄를 포함한다]를 말한다.
가. 「형법」 제129조부터 제132조까지의 죄
나. 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조 제1호·제2호 또는 제4호(같은 조 제1호 또는 제2호에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람만 해당한다)에 규정된 사람이 국고(國庫) 또는 지방자치단체에 손실을 입힐 것을 알면서도 그 직무에 관하여 범한 「형법」 제355조의 죄
다. 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조 및 제5조의 죄
2. “불법수익”이란 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산을 말한다.
3. “불법수익에서 유래한 재산”이란 불법수익의 과실(果實)로서 얻은 재산, 불법수익의 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 등 불법수익이 변형되거나 증식되어 형성된 재산(불법수익이 불법수익과 관련 없는 재산과 합하여져 변형되거나 증식된 경우에는 불법수익에서 비롯된 부분으로 한정한다)을 말한다.
4. “불법재산”이란 불법수익과 불법수익에서 유래한 재산을 말한다.
제6조(추징) 불법재산을 몰수할 수 없거나 제3조 제2항에 따라 몰수하지 아니하는 경우에는 그 가액(價額)을 범인에게서 추징(追徵)한다.

□ 결정주문
공무원범죄에 관한 몰수 특례법(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 적법절차원칙 위반 여부 - 소극
○ 심판대상조항의 입법목적은 국가형벌권의 실현을 보장하고 불법재산의 철저한 환수를 통해 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하는 것이다.
○ 심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다. 확정된 형사판결의 집행에 관한 절차를 어떻게 정할 것인지는 입법자의 입법형성권에 속하는 사항이므로, 심판대상조항에 따라 추징판결을 집행함에 있어서 형사소송절차와 같은 엄격한 절차가 요구된다고 보기는 어렵다.
○ 심판대상조항에 따른 추징판결의 집행은 그 성질상 신속성과 밀행성을 요구하는데, 제3자에게 추징판결의 집행사실을 사전에 통지하거나 의견 제출의 기회를 주게 되면 제3자가 또다시 불법재산 등을 처분하는 등으로 인하여 집행의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 높다. 따라서 심판대상조항이 제3자에 대하여 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결을 집행하기에 앞서 제3자에게 통지하거나 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다.
○ 나아가 제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 또한 제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

● 재산권 침해 여부 - 소극
○ 특정공무원범죄의 범인에 대한 공소를 제기할 때 제3자가 그 정황을 알면서 불법재산을 취득한 사실이 밝혀진 경우에는 공무원범죄몰수법에서 정한 바에 따라 제3자에 대한 몰수판결로써 해당 불법재산을 몰수할 수 있으나, 위와 같은 사실을 알 수 없는 경우에는 제3자로부터 불법재산을 몰수하는 것이 불가능하다. 검사는 제3자를 상대로 채권자취소권에 기한 사해행위취소소송을 제기하여 불법재산을 범인의 책임재산으로 회복한 후 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있을 것이나, 채권자취소권을 행사하기 위한 요건을 구비하지 못하여 불법재산을 원상회복할 수 없는 경우가 존재한다. 제3자를 범죄수익은닉규제법 위반 공소사실로 기소하여 해당 형사소송절차에서 제3자로부터 직접 불법재산을 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 있으나, 제3자에 대한 처분이 은밀하게 이루어지는 경우에는 처분사실 자체가 드러나지 아니한 채 제3자에 대한 공소시효가 완성되어 제3자로부터 불법재산을 몰수하거나 추징할 수 없는 상황도 충분히 발생할 수 있다. 결국 현행법상의 다른 절차만으로는 범인이 특정공무원범죄로 취득한 불법재산을 그 정황을 아는 제3자에게 처분함으로써 사실상 불법재산을 그대로 보유하게 되는 위법상태를 시정할 수 없는 부당한 결과가 발생하게 된다.
○ 심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다.
○ 앞서 본 바와 같이 집행의 신속성·밀행성으로 인하여 사전 통지 등의 절차를 마련하기 어려운 부득이한 사유가 존재하는 점, 제3자가 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행을 다툴 수 있는 절차가 보장되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법원의 사전 관여 없이 제3자 귀속재산에 대하여 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있도록 규정한 점만으로 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.
○ 특정공무원범죄로 취득한 불법재산의 철저한 환수를 통하여 국가형벌권의 실현을 보장하고 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 우리 사회에서 매우 중대한 의미를 지닌다. 반면, 심판대상조항으로 인하여 제3자는 그 정황을 알고 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 집행을 받게 되는데, 그 범위는 범인이 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그 재산에서 비롯된 부분으로 한정되고, 제3자는 사후적으로 집행에 관한 법원의 판단을 받을 수 있다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 제3자가 받는 불이익이 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익보다 중대하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
○ 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

□ 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진)
○ 심판대상조항에 의하여 집행을 받는 제3자는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받거나 그 재판절차에 참가할 기회를 가지지 못함은 물론, 제3자의 재산에 추징이 집행되는 단계에 이르러서도 사전에 이를 고지 받거나 청문절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회조차 부여받지 못한다. 범인 외의 제3자가 범죄 후 그 정황을 알면서도 불법재산을 취득한 경우에 있어서 추징이 몰수에 비해 신속한 절차나 밀행성의 요구가 특별히 더 절실하거나, 추징집행의 대상이 된 제3자의 불법성이 몰수의 경우보다 더 크다고 볼 근거를 발견할 수 없음에도 불구하고, 공무원범죄몰수법에 따라 제3자에 대하여 몰수할 경우 제3자에게 인정되는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받을 기회 내지 그 재판절차에 참가하여 진술할 수 있는 기회 등도 심판대상조항에 의한 추징집행에는 전혀 마련되어 있지 않다.
○ 입법자가 제3자의 재산에 대한 추징집행에 맞는 추징보전절차를 따로 마련하면, 사전고지나 청문 등을 보장하면서도 제3자가 집행을 면탈하는 것을 사전에 방지할 수 있다. 따라서 집행의 용이함이나 밀행성의 요구가 사전고지나 청문절차의 부재를 정당화하는 방패가 될 수는 없다.
○ 추징은 몰수에 대신하는 처분이므로 형에 준하여 평가하여야 함에도 불구하고, 제3자는 심판대상조항에 의하여 자신의 재산에 추징집행을 당하기 전에 ‘추징집행이 공무원범죄몰수법의 소정 요건을 충족하여 적법한지 여부’에 대하여 법관으로부터 판단 받을 기회를 전혀 가지지 못하므로, 심판대상조항은 제3자의 재판청구권을 제한한다.
○ 또한 심판대상조항은 제3자에게 범인의 몰수·추징 면탈이나 불법재산 은닉을 용이하게 하고자 하는 고의가 없는 경우에도 추징의 집행을 허용하고, 불법재산으로부터 유래한 재산도 그 집행 대상으로 삼음으로써 제3자의 재산권을 제한한다.
○ 나아가 심판대상조항은 검사에게 광범위한 재량을 부여하고 있어, 검사는 범인이 아닌 제3자에게 먼저 추징을 집행할 수 있고, 복수의 제3자가 범인으로부터 불법재산을 취득한 경우에는 그 제3자들 중 누구에게 먼저 추징집행을 할 것인지도 임의로 정할 수 있다.
○ 재판집행에 대한 이의신청(형사소송법 제489조)은 통상의 재판절차와는 달리 법원이 제3자의 출석을 요구함이 없이 서면으로만 결정할 수 있어 추징의 집행을 당한 제3자에게 의견진술의 기회를 충분하게 보장하지 못한다. 또한 추징의 집행이 종료된 후에는 이의신청이 허용되지 않는데다가, 이의신청에는 집행정지의 효력도 없어, 집행이 신속하게 종결되는 경우에는 구제에 한계가 있다.
○ 결국 ‘범죄 후 그 정황을 알지 못한 채 불법재산 등을 취득한 경우에 불과하여 제3자 추징을 당할 경우가 아님에도 검사가 공무원범죄몰수법 소정의 제3자 추징 요건을 갖춘 경우라고 자의적으로 판단하여 추징집행을 한 경우’에는 불측의 피해를 입는 선의의 제3자가 발생할 수 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

헌법재판소는 2020년 2월 27일 재판관 전원일치 의견으로, 외교부장관의 허가 없이 여행금지국가를 방문한 사람을 처벌하는 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것) 제26조 제3호가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 국제구호개발 비정부기구인 ○○(이하 ‘이 사건 국제 비정부기구’라 한다)에 ‘긴급구호 아동보호자문관’(Child Protection in Emergencies Advisor)으로 채용된 자로서 2016. 9. 26. 이라크 지역에 파견을 지시받았다. 외교부장관은 2016. 7. 25. 외교부고시 제2016-3호로 이라크에 대한 여권의 사용제한 또는 방문·체류 금지 기간을 2016. 8. 1.부터 2017. 1. 31.까지 연장하였다.
○ 청구인은 2016. 10. 7. 외교부에 2016. 10. 15.부터 2016. 12. 20.까지 이 사건 국제 비정부기구의 긴급구호 아동보호자문관으로서 ‘이라크 시리아 난민 긴급구호 인도적 지원’ 활동을 수행하기 위해 예외적 여권사용 등 허가 신청을 하였다. 그러나 외교부는 2016. 10. 12. 이 사건 국제 비정부기구가 여권법 시행령 제29조 제1항 제4호의 국제기구에 해당하지 않는다는 이유로 위 허가신청을 반려하였다.
○ 이에 청구인은, 여권법 제26조 제3호와 여권법 시행령 제29조 제1항이 청구인의 직업선택의 자유, 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하며, 2016. 11. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것) 제26조 제3호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)와 여권법 시행령(2016. 5. 13. 대통령령 제27166호로 개정된 것) 제29조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]
여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것)
제26조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제17조 제1항 본문 및 제2항에 따라 방문 및 체류가 금지된 국가나 지역으로 고시된 사정을 알면서도 같은 조 제1항 단서에 따른 허가(제14조 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 받지 아니하고 해당 국가나 지역에서 여권 등을 사용하거나 해당 국가나 지역을 방문하거나 체류한 사람
여권법 시행령(2016. 5. 13. 대통령령 제27166호로 개정된 것)
제29조(예외적 여권 사용 등의 허가) ① 외교부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 여행의 경우에는 법 제17조 제1항 단서(법 제14조 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 여권의 사용과 방문·체류(이하 “예외적 여권사용등”이라 한다)를 허가할 수 있다.
1. 법 제17조 제1항 본문에 따른 여권의 사용제한 등(이하 “여권사용제한 등”이라 한다)의 조치 당시 대상 국가나 지역의 영주권 또는 이에 준하는 권리를 취득한 사람으로서 그 대상 국가나 지역을 생활근거지로 하여 계속 영주하기 위함이 명백히 인정되는 경우
2. 공공이익을 위한 취재나 보도를 위한 경우
3. 국외에 체류하고 있는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람의 사망 또는 이에 준하는 중대한 질병이나 사고로 인하여 긴급하게 출국하여야 할 필요가 있는 경우
가. 배우자
나. 본인의 직계존비속 또는 형제자매
다. 배우자의 직계존비속 또는 형제자매
4. 외교·안보임무나 재외국민보호 등을 수행하는 국가기관 또는 국제기구의 공무 활동을 위한 경우
5. 소관 중앙행정기관의 장의 추천(임무의 목적과 내용을 특정하여 추천한 것을 말한다)을 받아 국가 이익이나 기업 활동에 관련된 임무를 수행하기 위한 경우
6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 준하는 경우로서 외교부장관이 특히 필요하다고 인정하는 경우

□ 결정주문
1. 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정된 것) 제26조 제3호에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 시행령조항에 대한 판단 - 각하
○ 청구인이 주장하는 기본권침해는 예외적 여권사용 등 허가 신청에 대해 외교부장관이 이 사건 시행령조항에 따른 거부처분이라는 구체적인 집행행위를 하였을 때 비로소 발생한다. 또한 예외적으로 직접성이 인정되는 경우에 해당하지도 않는다. 따라서 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다.

● 이 사건 처벌조항에 대한 판단 - 거주·이전의 자유 침해 여부(기각)
○ 천재지변·전쟁·내란·폭동·테러 등 국외 위난상황에서 국민의 생명·신체나 재산에 대한 피해에 사후적으로 대응하는 데에는 한계가 있고, 우리나라의 주권이 미치지 않는 국외에서 발생하는 상황을 사전에 예방하기도 어렵다. 또한 국외 위난상황의 종류나 내용에 따라 외교적 분쟁, 재난이나 감염병의 확산 등 국가·사회에 큰 영향을 미칠 수 있다.
따라서 이 사건 처벌조항의 입법목적은 국외 위난상황으로부터 국민의 생명·신체나 재산을 보호하고 국외 위난상황으로 인해 국가·사회에 미칠 수 있는 파급 효과를 사전에 예방하는 것이다. 이와 같은 이 사건 처벌조항의 입법목적은 정당하고, 여행금지국가를 방문한 사람을 형사처벌하도록 하여 이를 사전에 억지하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이다.
○ 이 사건 처벌조항은 다음과 같은 이유로 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다.
- 해외여행이 증가하고 국제 테러리즘이 심각한 국제문제로 대두되면서 재외국민 보호를 위한 사후적 대처만으로 그 피해를 줄일 수 없게 되었다. 특히 2007년에는 아프가니스탄에서 우리나라 국민 23명이 탈레반 무장세력에 납치되어 억류 도중에 2명이 살해당하고 나머지 21명은 42일 만에 석방되는 사건이 발생하였는데, 당시에도 국외 위난상황을 알리는 제도가 있었지만 위와 같은 사건을 예방할 수 없었다. 이를 계기로 여권법에 이 사건 처벌조항을 도입하여 여행금지제도의 실효성을 강화하고자 하였다.
- 이 사건 처벌조항은 국민의 생명·신체나 재산에 위험이 발생할 것이 예상되는 경우 이를 사전에 예방하기 위해 형벌을 수단으로 사용하여 그 경고 기능을 강화하려는 것이다. 또한 국외 위난상황으로 인해 발생한 개인의 피해와 국가·사회에 미친 영향을 고려해보면 소수의 일탈이나 다른 국민들의 모방을 방지할 수 있는 수준의 수단이 필요하다. 따라서 형벌 외의 방법으로는 이 사건 처벌조항과 동일한 수준의 입법목적을 달성할 수 없다.
- 외교부장관으로부터 허가를 받은 경우에는 이 사건 처벌조항으로 형사처벌되지 않도록 가벌성이 제한되어 있고, 이를 위반한 경우에도 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌수준이 비교적 경미하다. 따라서 이 사건 처벌조항으로 인하여 거주·이전의 자유가 제한되는 것을 최소화하고 있다.
○ 국외 위난상황이 우리나라의 국민 개인이나 국가·사회에 미칠 수 있는 피해는 매우 중대한 반면, 이 사건 처벌조항으로 인한 불이익은 완화되어 있으므로, 이 사건 처벌조항이 법익의 균형성원칙에 반하지 않는다.
○ 그러므로 이 사건 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 1995년 여행허가제가 폐지된 이후 해외여행의 자유가 전면적으로 인정되었지만, 2000년대 들어서 국제 테러리즘이 대두되고 실제 국민이 희생되는 사건이 발생하면서, 이에 대한 선제적인 예방을 위해 여행금지제도·예외적인 여행허가제도·이 사건 처벌조항 등 관련 제도가 도입되었다. 특히 2007년에 아프가니스탄 한국인 납치 사건이 발생하면서 관련 제도를 도입해야 한다는 여론이 높았다.
○ 거주·이전의 자유의 한 부분으로서 해외여행의 자유도 중요한 기본권에 해당한다. 그러나 국외 위난상황은 개인의 생명·신체나 재산뿐만 아니라, 경우에 따라 국가와 사회에도 중대한 파급 효과를 미칠 수 있다는 점에서 해외여행의 자유를 일부 제한할 필요가 있다. 해외여행의 자유를 제한 없이 인정한 결과 외교적 분쟁, 재난이나 감염병의 확산 등 국가·사회적 혼란이 발생한다면 돌이킬 수 없는 피해가 발생할 수 있기 때문이다.
○ 헌법재판소는 위와 같은 사정과 이 사건 처벌조항이 제한적으로만 적용되고 있는 점을 고려하여, 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 2월 27일 재판관 전원의 일치된 의견으로, 전동킥보드의 최고속도는 25km/h를 넘지 않아야 한다고 규정한 구‘안전확인대상생활용품의 안전기준’부속서 32 제2부 5.3.2.는 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다는 이유로 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 사용하던 전동킥보드가 고장 나 새로운 진동킥보드를 구입하고자 하는 자이다.
○ 기존에 사용하던 전동킥보드는 최고속도 제한기준이 없던 당시 제조된 것이어서 시속 45km까지도 주행 가능한 반면, 2017. 8. 1.부터 시행된 ‘안전확인대상생활용품의 안전기준’(국가기술표준원 고시 제2017-20호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 부속서 32(스케이트보드) 제2부 전동킥보드 5.3. 성능 중 “5.3.2. 전동킥보드는 최고속도가 25km/h를 넘지 않아야 한다.”의 신설로, 청구인은 전동기가 최고속도 시속 25km 이하로 작동하는 전동킥보드만 구입할 수 있게 되었다.
○ 청구인은 이 사건 고시 때문에 제한속도 없이 전동킥보드를 사용할 일반적 행동자유권이 침해되고, 차도에서 다른 차량보다 느린 속도로 주행함에 따른 위험성 증대로 인하여 신체의 자유가 침해되며, 최고속도 제한기준이 다르거나 존재하지 않는 오토바이나 전기자전거, 전동모터보드, 해외제조 전동킥보드에 비추어 평등권이 침해된다고 주장하며 이 사건 고시 중 전동킥보드의 최고속도 제한을 규정한 부속서 32 제2부 5.3.2.에 대한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 구 ‘안전확인대상생활용품의 안전기준’(2017. 1. 31. 국가기술표준원 고시 제2017-20호로 개정되고, 2019. 11. 15. 국가기술표준원 고시 제2019-387호로 개정되기 전의 것) 부속서 32 제2부 5.3.2. (이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 안전확인대상생활용품의 안전기준(2017. 1. 31. 국가기술표준원 고시 제2017-20호로 개정되고, 2019. 11. 15. 국가기술표준원 고시 제2019-387호로 개정되기 전의 것)부속서 32 스케이트보드 제2부 전동킥보드 5.3.2. 최고 속도 최고속도가 25 km/h를 넘지 않아야 한다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
● 제한되는 기본권
○ 심판대상조항은 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 제품을 선택하는 것을 제약함으로써 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 소비자의 자기결정권을 제한하고, 나아가 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권도 함께 제한한다.
○ 심판대상조항은 청구인의 신체의 자유를 제한하는 것은 아니다. 심판대상조항은 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐이다.
○ ① 2018. 3. 19. 개정고시 이후에는 전기자전거의 최고속도 제한 기준이 전동킥보드와 동일해짐에 따라 전기자전거와의 차별취급 문제는 더 이상 존재하지 않는다. ② 전동킥보드는 배기량 125cc 이하의 이륜자동차와 성능이나 이용행태가 전혀 다르므로 제품 제조·수입상의 안전기준 수립 문제에 관한 한, 둘은 동일하게 취급되어야 하는 비교집단이라 볼 수 없다. ③ 전동모터보드와 같은 새로운 개인형 이동수단(스마트 모빌리티)과 전동킥보드는 이 사건 고시 부속서 32에서 각각 동일한 최고속도 제한기준을 두고 있으므로, 어떠한 차별취급이 존재하지 않는다. ④ 심판대상조항이 해외제조 모델에 대하여 최고속도 제한을 적용하지 않는 것으로 인해 국내 전동킥보드 제조자의 평등권이 문제될 수는 있을지언정, 소비자인 청구인의 입장에서 최고속도 제한이 없거나 더 빠른 전동킥보드를 구입하려면 해외에서 제조되어 정식 수입이 아닌 구매대행 경로만을 이용하여야 하는 불편을 이유로 그의 평등권이 침해되었다고 볼 수 없다.
○ 심판대상조항은 청구인의 소비자로서의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐, 그 외에 신체의 자유와 평등권을 침해할 여지는 없다.

● 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권 침해 여부 - 소극
○ 2017. 1. 31. 국가기술표준원고시 제2017-020호로 개정된 부속서 32에서는 전동킥보드의 안전기준을 최초로 마련하였고, 그 중 하나로 최고속도 제한이 신설되었다. 심판대상조항이 전동킥보드의 안전기준으로 시속 25km 이내의 최고속도 제한기준을 둔 취지는 소비자의 생명·신체에 대한 위해를 방지함과 동시에 도로교통상의 안전을 확보하기 위함이므로, 그러한 입법목적은 정당하다.
○ 전동킥보드와 같은 소형·경량의 새로운 교통수단의 출현에 맞추어 기존 법제의 수정·보완의 필요성도 증대되고 있다. 입법자는 전동킥보드·전동이륜평행차·전동보드류가 향후 전기자전거처럼 도로교통법 개정으로 자전거도로로 통행가능할 경우에 대비하여 시속 25km 이내라는 통일된 최고속도 제한 기준을 도입하였다.
○ 전동킥보드의 자전거도로 통행을 허용하는 조치를 실시하기 위해서는 제조·수입되는 전동킥보드가 일정 속도 이상으로는 동작하지 않도록 제한하는 것이 선행되어야 한다. 소비자가 아직 전동킥보드의 자전거도로 통행이 가능하지 않음에도 불구하고 최고속도 제한기준을 준수한 제품만을 구입하여 이용할 수밖에 없는 불편함이 있다고 하여 전동킥보드의 최고속도를 제한하는 안전기준의 도입이 입법목적 달성을 위한 수단으로서의 적합성을 잃었다고 볼 수는 없다.
○ 전동킥보드가 낼 수 있는 최고속도가 시속 25km 이내일 때에는, 청구인 주장과 같이 차도로 주행 중인 다른 자동차 및 원동기장치자전거(이하 ‘자동차등’ 이라 한다)의 주행속도와 차이가 커서 교통흐름을 방해하고 뒷차로부터 추월당함에 따라 도로교통상 안전을 위협할 수 있다. 그러나 차도로 주행하는 전동킥보드의 최고속도가 시속 25km보다 빨라지면 다른 자동차등과의 주행속도 차이는 줄어들지만 대신 전동킥보드 운행자의 낙상가능성, 사고 발생 시 결과의 중대성도 높아진다. 이 둘을 비교하면, 최고속도 제한을 두지 않는 방식이 이를 두는 방식에 비해 확실히 더 안전한 조치라고 볼 근거가 희박하다.
○ 전동킥보드가 낼 수 있는 최고속도가 시속 25km라는 것은, 자전거보다 빨라 출근통행의 수요를 일정 부분 흡수할 수 있는 반면, 자전거도로에서 통행하는 다른 자전거보다 속도가 더 높아질수록 사고위험이 증가할 수 있는 측면을 고려한 기준 설정으로서, 전동킥보드 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 박탈할 정도로 지나치게 느린 정도라고 보기 어렵다.
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
도로교통법상 자전거로 취급됨에 따라 자전거도로 주행이 가능한 전기자전거와 달리, 아직 도로교통법상 원동기장치자전거로 분류됨에 따라 전기자전거와 달리 차도로 주행하여야 하는 전동킥보드에 대하여 제조·수입 가능한 전동킥보드의 최고속도를 시속 25km로 정한 국가기술표준원 고시에 대하여 소비자가 최고속도 제한의 폐지 또는 완화를 주장한 사안에서, 헌법재판소는 최고속도 제한을 둔 것은 소비자의 생명·신체에 대한 위해를 방지함과 동시에 도로교통상의 안전 확보라는 공익 달성을 위하여 필요한 최소한도의 조치로서 소비자의 기본권을 침해하지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2019년 2월 27일 재판관 전원일치 의견으로 다음과 같은 결정을 선고하였다.
1. 정당의 지역위원장인 청구인의 심판청구를 각하한다. [각하]
2. 투표용지의 후보자 게재순위를 국회에서의 다수의석순에 의하여 정하도록 규정한 공직선거법 제150조 제3항 전단, 제5항 제1호 본문과 투표용지의 후보자 기호를 위 순위에 따라 “1, 2, 3”등의 아라비아 숫자로 표시하도록 규정한 공직선거법 제150조 제2항 본문 전단에 대한 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인들은 이 사건 심판청구 당시 ‘바른미래당’ 소속으로, 청구인 박○○은 바른미래당 부산광역시 북구·강서구(을) 지역위원장이고, 청구인 이□□은 2018. 6. 13. 시행되었던 국회의원보궐선거 ‘부산광역시 해운대구을’ 선거에 출마하기 위하여 2018. 2. 22. 중앙선거관리위원회에 예비후보자로 등록했던 사람이며, 청구인 이△△은 2018. 6. 13. 시행되었던 제7회 전국동시지방선거 부산시장 선거에 출마하기 위하여 2018. 2. 27. 중앙선거관리위원회에 예비후보자로 등록했던 사람이다.
○ 청구인들은, 투표용지에 표시할 정당 또는 후보자의 기호를 후보자등록마감일 현재 국회에서의 다수의석순에 의하여 “1, 2, 3” 등으로 표시하도록 정하고 있는 공직선거법 제150조 제3항으로 인하여 청구인들 소속 정당과 청구인 이□□, 이△△의 후보자 기호가 3번이 되는 불이익을 받아 평등권과 공무담임권이 침해된다고 주장하면서, 2018. 5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 그 후 2018. 5. 21. 심판청구조항을 공직선거법 제150조 제2항, 제5항 제1호로 변경 청구하였다.

□ 심판대상
○ 청구인들 주장과 같이 원내 제3정당 추천 후보자들에게 기호 3번이 부여되는 것은, 후보자 게재순위를 정함에 있어 국회에 의석을 보유한 정당 추천 후보자, 의석을 보유하지 아니한 정당 추천 후보자, 무소속 후보자 순으로 규정한 공직선거법 제150조 제3항 전단과, 국회에 의석을 보유한 정당 추천 후보자 사이의 게재순위는 국회에서의 다수의석순에 따라 정하도록 규정한 공직선거법 제150조 제5항 제1호 본문 및 이와 같이 정해진 후보자 게재순위에 대하여 아라비아 숫자의 기호를 부여하도록 규정한 공직선거법 제150조 제2항 본문 전단에 의해 비로소 가능한 것이므로, 이 사건 심판대상은 위 조항들로 확정한다.
○ 이 사건 심판대상은 공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제150조 제2항 본문 전단(이하 ‘이 사건 기호조항’이라 한다)과 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조 제3항 전단 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제150조 제5항 제1호 본문(이하 위 두 조항을 ‘이 사건 순위조항’이라 하고, 모두를 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
공직선거법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ② 기호는 투표용지에 게재할 정당 또는 후보자의 순위에 의하여 “1, 2, 3” 등으로 표시하여야 하며, 정당명과 후보자의 성명은 한글로 기재한다. 다만, 한글로 표시된 성명이 같은 후보자가 있는 경우에는 괄호 속에 한자를 함께 기재한다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ③ 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 하고, 정당의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있는 정당, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당의 순으로 한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ⑤ 제3항 및 제4항에 따라 관할선거구선거관리위원회가 정당 또는 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 다음 각 호에 따른다.
1. 후보자등록마감일 현재 국회에 의석을 가지고 있는 정당이나 그 정당의 추천을 받은 후보자 사이의 게재순위는 국회에서의 다수의석순. 다만, 같은 의석을 가진 정당이 둘 이상인 때에는 최근에 실시된 비례대표국회의원선거에서의 득표수 순

□ 결정주문
○ 청구인 박○○의 심판청구를 각하한다.
○ 청구인 이□□, 이△△의 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지
● 청구인 박○○의 심판청구의 적법 여부(소극)
○ 심판대상조항에 의하여 자기의 기본권이 직접 침해되었다고 주장할 수 있는 자는 투표용지에 게재순위에 의하여 기호가 표시될 정당 또는 후보자이므로, 선거에 출마할 예정이 없는 자는 심판대상조항에 의하여 자기의 기본권을 직접 침해받는 자라 할 수 없고, 정당의 지역위원장이 심판대상조항에 대하여 갖는 이해관계는 단지 간접적이고 사실적인 것으로, 직접적이고 법적인 이해관계라 할 수 없다. 따라서 청구인 박○○은 심판대상조항에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여, 청구인 박○○의 심판청구는 부적법하다.

● 청구인 이□□, 이△△의 심판청구의 인용 여부(소극)
가. 이 사건 순위조항에 대한 판단
: 선례(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등) 및 선례 변경의 필요 여부
○ 헌법재판소는 이 사건 순위조항과 실질적으로 동일한 내용의 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것) 제150조 제3항 내지 제5항에 대한 위헌확인 사건에서, 국회의원 선거 등 공직선거에 있어서 투표용지의 후보자 게재순위를 정함에 있어서 정당·의석수를 기준으로 한 기호배정 방법이 소수 의석을 가진 정당이나 의석이 없는 정당 후보자 및 무소속 후보자에게 상대적으로 불리하여 차별을 두었다고 할 수는 있으나, 이는 정당의 존재 의의 등에 비추어 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 정당·의석을 우선함에 있어서도 당적 유무, 의석순, 정당명 또는 후보자 성명의 ‘가, 나, 다’ 순 등 합리적 기준에 의하고 있으므로, 평등권을 침해하지 아니한다고 결정하였다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등).
○ 이후 헌법재판소는 헌재 1997. 10. 30. 96헌마94 결정, 헌재 2004. 2. 26. 2003헌마601 결정, 헌재 2007. 10. 4. 2006헌마364등 결정, 헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286 결정, 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마673 결정 및 헌재 2013. 11. 28. 2013헌마17 결정 등에서 공직선거 후보자의 정당·의석수를 기준으로 한 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법이 소수의석을 가진 정당이나 의석이 없는 정당 후보자 및 무소속 후보자의 평등권을 침해하지 아니한다는 판시를 그대로 유지하여 왔다.
○ 헌법재판소의 종전 선례에 법리상 중요한 잘못이 있다거나, 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 만한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건에서도 이 사건 순위조항에 관하여 위 판시취지를 그대로 유지하기로 한다.
나. 이 사건 기호조항에 대한 판단
○ 공직선거에서 후보자 기호에 관해서는, 1947. 3. 18. 국회의원선거법 제정 당시 “1획, 2획, 3획” 등으로 표시하도록 규정하고, 1950. 4. 12. 국회의원선거법 개정과 1952. 7. 18. 대통령선거법 제정으로 “Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ” 등의 로마자 숫자를 기호로 표시하도록 규정했으며, 1969. 1. 23. 위 각 법률의 개정을 통해 아라비아 숫자를 기호로 표시하도록 규정한 것이 이 사건 기호조항까지 이어진 것이다.
○ 이는 보다 가독성 높은 기호를 사용하도록 함으로써 유권자의 혼동을 방지하고, 선거의 원활한 운영을 도모하기 위한 것으로 그 목적이 정당하다 할 것이고, 아라비아 숫자는 현재 가장 보편적으로 쓰이는 형태의 숫자로 다른 형태의 기호에 비하여 가독성이 매우 높아 이를 기호로 채택한 것이 다른 기호 사용에 비하여 현저히 합리성을 상실한 기호 채택이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 기호조항 역시 청구인 이□□, 이△△의 평등권을 침해할 정도로 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 공직선거 후보자의 정당·의석수를 기준으로 한 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법이 소수의석을 가진 정당 후보자 등의 평등권을 침해하지 아니한다는 종전의 판시를 그대로 유지하였다.
○ 나아가 헌법재판소는 투표용지의 후보자 기호가 “1, 2, 3” 등의 아라비아 숫자로 표시되도록 한 것이 가독성 높은 숫자 기호를 활용하여 유권자의 혼동을 방지하고, 선거의 원활한 운영을 도모하기 위한 것으로 평등권을 침해하지 아니한다는 점을 최초로 명확히 하였다.

헌법재판소는 2020. 2. 27. 재판관 전원일치의 의견으로 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 4순위 법정상속인으로 규정한 민법 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ ▣▣기금은 제청법원에 망 고○○(2017. 1. 10. 사망, 이하 ‘망인’이라고 한다)를 상대로 구상금청구의 소를 제기하였는데, 소 제기 전에 망인이 사망하였고, 1순위 법정상속인인 망인의 배우자와 직계비속이 상속을 포기하였으며, 2순위 법정상속인인 망인의 부모가 사망한 사실을 알게 되자, 당사자표시정정신청을 통해 3순위 법정상속인인 망인의 형제 고□□로 피고를 정정하였다.
○ 그러나 이후 고□□ 또한 소 제기 전에 상속을 포기하였고, 4순위 법정상속인인 망인의 4촌 이내의 방계혈족 중 3촌 이내의 혈족은 모두 사망하였다는 사실이 밝혀졌다. 이에 ▣▣기금은 제청법원에 망인의 4촌 9인으로 피고를 정정해 달라는 당사자표시정정신청을 하였다.
○ 제청법원은 2018. 5. 16. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 4순위 법정상속인으로 규정하고 있는 민법 제1000조 제1항 제4호에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)제1000조(상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
[관련조항]
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)제1000조(상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.1. 피상속인의 직계비속2. 피상속인의 직계존속3. 피상속인의 형제자매② 전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.제1005조(상속과 포괄적 권리의무의 승계) 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.제1019조(승인, 포기의 기간) ① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것)제1019조(승인, 포기의 기간) ③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.제1026조(법정단순승인) 다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때민법(2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 것)제1020조(제한능력자의 승인·포기의 기간) 상속인이 제한능력자인 경우에는 제1019조 제1항의 기간은 그의 친권자 또는 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 기산(起算)한다.민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)제1021조(승인, 포기기간의 계산에 관한 특칙) 상속인이 승인이나 포기를 하지 아니하고 제1019조 제1항의 기간 내에 사망한 때에는 그의 상속인이 그 자기의 상속개시있음을 안 날로부터 제1019조 제1항의 기간을 기산한다.민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)제1058조(상속재산의 국가귀속) ① 제1057조의2의 규정에 의하여 분여(分與)되지 아니한 때에는 상속재산은 국가에 귀속한다.

□ 결정주문
민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 제1000조 제1항 제4호는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 재산권 및 사적 자치권 침해 여부 - 소극
○ 심판대상조항은 상속 순위에 관한 법률적 분쟁을 사전에 예방하고자 하는 규정인 동시에 우리 민법이 취하고 있는 혈족상속의 원칙을 입법한 것으로 볼 수 있다. 혈족상속의 전통은 혈족들이 경제적으로 상호부조하고 깊은 정서적 유대감을 공유하던 과거의 혈족사회에서 유래한 것이기는 하나, 오늘날 변화된 사회상을 고려하더라도 그 의미를 현저히 상실하여 상속권 부여의 기준이 되지 못할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다(헌재 2018. 5. 31. 2015헌바78 참조).
○ 심판대상조항은 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 일률적으로 4순위 법정상속인으로 규정함으로써, 경우에 따라서는 피상속인의 채무를 승계하도록 하거나 상속 포기, 소송 대응 등 상속에 관한 법률관계를 형성하도록 강제한다.
그러나 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족 자신의 개인적 사정이나 피상속인과의 친소(親疏)관계 등 주관적 요소를 일일이 고려하여 상속인의 기준을 법률에 규정하기 어렵고, 이러한 요소를 고려하여 상속인의 기준을 정할 경우 상속을 둘러싼 법적 분쟁을 사전에 예방한다는 입법취지를 달성하기 어렵게 될 우려가 있다. 또한, 오늘날 1인 가구가 늘어나는 등 가족 형태가 다양화됨에 따라 피상속인이 자녀나 배우자, 형제자매 없이 사망하는 경우도 있을 수 있는데, 상속인이 없는 재산의 경우 법정의 절차를 거쳐 최종적으로는 국가에 귀속된다는 점을 고려하면(민법 제1058조 제1항 참조), 심판대상조항은 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 상속인에 포함시켜 혈족 상속을 최대한 보장하고 상속에 대한 국가의 개입을 최소화하기 위한 것으로도 볼 수 있다.
○ 심판대상조항은 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 상속인의 범위에 포함시키되 그 순위를 피상속인의 직계비속·직계존속 및 형제자매에 이어 4순위로 정하고 있을 뿐, 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족에게 상속의 효과를 확정적으로 귀속시키지는 아니한다. 민법은 제1019조 내지 제1021조에서 상속인으로 하여금 법정의 고려기간 내에 상속을 단순승인 또는 한정승인하거나 상속을 포기할 수 있도록 하는 한편 상속인의 구체적 상황에 따라 고려기간의 기산점을 달리 하거나 특별한정승인을 할 수 있도록 규정함으로써, 상속의 효과를 귀속 받을지 여부에 관한 상속인의 선택권을 보장하고 상속인에게 불측의 부담이 부과되는 것을 막는 법적 장치를 마련하고 있다.
○ 그렇다면 입법자가 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 일률적으로 4순위 법정상속인으로 규정한 것이 자의적인 입법형성권의 행사라고 보기 어렵고, 구체적 사안에서 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족이 개인적 사정으로 고려기간 내에 상속포기를 하지 못하여 피상속인의 채무를 변제하게 되는 경우가 발생할 수 있다는 이유만으로 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수도 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족의 재산권 및 사적 자치권을 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항이 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족의 재산권 및 사적 자치권을 침해하지 아니한다고 판단하였다.
○ 헌법재판소는 2018. 5. 31. 2015헌바78 결정(판례집 30-1하, 114)에서 심판대상조항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있다. 다만, 위 선례는 상속인에 포함되지 않은 ‘상속인의 특별연고자로서 상속재산분여청구로 나아갈 수 있는 자’가 심판대상조항이 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 4순위 법정상속인으로 규정한 것이 자신의 재산권을 침해한다고 다투었던 사안에 대한 것이나, 이 사건은 제청법원이 상속인에 포함된 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족의 재산권 침해 등을 지적하며 위헌법률심판을 제청한 사안에 대한 것이라는 점에서 차이가 있다.

헌법재판소는 2020. 10. 29. 재판관 전원일치 의견으로, ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’의 약국 개설을 금지하고 위반 시 형사처벌하는, 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 및 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 약사로서, 약사 또는 한약사가 아닌 윤○○에게 고용되어 급여를 받기로 하고 약국 개설등록을 하였다. 이후 윤○○은 청구인을 비롯한 약국 직원 채용·관리, 급여지급, 자금관리 등을, 청구인은 의약품 조제·판매를 하였다. 청구인은 윤○○과 공모하여 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설금지 규정을 위반하였다는 약사법 위반 사실로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고, 항소하지 않아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
○ 청구인은 당해 사건 재판 계속 중 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정한 약사법 제20조 제1항과 이에 위반한 자를 처벌하는 약사법 제93조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 모두 기각되자, 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 및 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것)
제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.
약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것)
제93조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설한 자
[관련조항]
약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정된 것)
제21조(약국의 관리의무) ① 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.

□ 결정주문
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 및 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(소극)
○ ‘개설’의 사전적 의미와 약사법상 약국 개설 관련 조항들의 규정 내용, 이에 관한 법원의 해석 등을 종합하면, 심판대상조항의 ‘개설’이란 ‘약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 약사업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다고 예측할 수 있다.
○ 청구인은, 약사가 약국 개설등록 및 의약품 조제·판매를 담당하고 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’(이하 ‘비약사’라 한다)가 약국 개설비용을 부담하는 방식으로 동업을 하는 경우 심판대상조항에 위반되는지 여부가 불분명하다고 주장하나, 이는 구체적 사안에서 법원이 동업관계의 내용과 태양, 실제 약국의 개설에 관여한 정도, 약국의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 약국의 개설 업무를 처리해 왔는지 여부로 판단할 사항이다.
○ 심판대상조항에서 ‘비약사의 약국 개설’을 금지하는 취지와 약사법 제21조 제1항에서 ‘약사의 약국 중복 개설’을 금지하는 취지는 본질적으로 다르므로, 각각의 의미 역시 그 취지에 비추어 개별적으로 파악되어야 한다. 약사법 제21조 제1항은 약사가 하나의 약국에서만 의약품 조제·판매행위에 전념하도록 하는 데에 입법취지가 있으므로, 이미 자신의 명의로 약국을 개설한 약사가 다른 약사 명의의 약국을 운영하는 데 있어 주도적인 역할을 하였다고 하더라도, 각각의 약국에서 개설등록 명의인인 약사에 의해 의약품 조제·판매가 이루어지고 있는 경우라면 위 취지에 반하지 않는다. 반면, 심판대상조항의 입법취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립하려는 것에 있으므로, 비약사가 약국의 운영을 주도하는 것만으로도 위 취지에 반할 수 있다. 따라서 비약사가 의약품 조제？판매를 하지 않은 경우에도 ‘비약사의 약국 개설’에는 해당할 수 있음이 명확하다.
○ 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니한다.

● 직업의 자유 침해 여부(소극)
○ 심판대상조항이 규율하는 보건의료 분야는 내재된 위험이 현실화되기 전까지 그 위험의 존재와 정도가 불확실한 반면, 현실화되고 나서는 회복하기 어려운 성격을 지닌다. 따라서 입법자로서는 예측판단에 기초하여 가능한 한 위험의 현실화를 최소화시키는 조치를 취할 수 있고, 이러한 점은 과잉금지원칙 위반 여부 심사 과정에서도 고려되어야 한다.
○ 심판대상조항은 일정한 교육과 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 약국을 개설할 수 있도록 하여, 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 궁극적으로는 국민 보건 향상에 기여하려는 것이므로, 입법목적이 정당하다. 약국의 개설단계부터 의약품에 관한 전문성이 결여되고 영리 목적이 강한 비약사의 개입을 사전에 차단하고 위반 시 형사처벌하는 것은, 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다.
○ 비약사의 약국 개설이 허용되면, 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대할 가능성이 높고, 대규모 자본이 약국시장에 유입됨으로써 의약품 유통체계 및 판매질서를 위협할 수 있다. 그동안 비약사가 개설한 약국들은 무자격자 조제·판매, 의료기관에 특정 제품의 집중적 처방 유도, 부당한 의약품 마진 취득 등 각종 위법행위의 온상이 되어 왔으므로, 비약사의 약국 개설을 금지함으로써 이러한 위법행위를 사전에 예방할 필요가 있다. 따라서 비약사의 약국 개설을 허용하되 관리약사를 반드시 두도록 하고 의약품의 조제·판매는 해당 관리약사만이 할 수 있도록 하는 등의 대안만으로는, 심판대상조항과 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 없다.
한편, 비약사의 약국 개설은 엄격한 법 집행 및 자율적인 정화 노력 등에도 불구하고 근절되고 있지 않으며, 약국 개설등록 취소나 약사의 자격정지, 부당이득 보험급여 징수 등 행정제재만으로는 이를 예방하기에 미흡하다. 따라서 행정질서벌 등 보다 완화된 제재수단이 아니라 형사처벌을 택하였다고 하여 과도한 기본권 제한이라고 보기는 어렵다. 약국 개설등록 시 신청인이 진정한 약사라는 점이 확인되어야 하므로, 비약사의 약국 개설 행위 대부분이 이에 가담한 약사의 명의로 개설등록을 한 경우일 수밖에 없으며, 이와 같이 가담한 약사를 형사처벌 대상에서 제외할 특별한 사정이 있다고 할 수 없다.
이상과 같은 사정을 종합해 볼 때, 심판대상조항은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.
○ 약국에서 취급하는 의약품은 일반 재화와 달리 공급자와 소비자 사이에 상당한 정보비대칭이 존재하며, 의약품이 불필요하고 부정확하게 사용될 경우 소비자가 인지하지 못한 상태에서 생명이나 건강에 심각한 해를 끼칠 수 있으므로, 일반 국민들에 대해 의약품 공급의 신뢰성과 질을 확보하는 것은 매우 중요하다. 이러한 관점에서 약사에게만 약국 개설을 허용하는 심판대상조항은 공공성을 지닌 공중보건 제도의 근간을 이루는 조항에 해당한다고 할 수 있으며, 이로부터 달성되는 공익은 매우 중대하다. 심판대상조항으로 인해 비약사가 약국 개설의 형태로 직업을 선택할 자유가 전면적으로 제한되기는 하나, 약국 개설은 전 국민의 건강과 보건, 나아가 생명과도 직결된다는 점에서 심판대상조항으로 달성되는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 수 없다.
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 2002년 ‘약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.’라고 규정한 ‘구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 제16조 제1항’에 대하여, ‘약사들만으로 구성된 법인’에게도 약국 개설을 금지하는 것은 헌법에 위반된다는 취지의 잠정적용 헌법불합치결정을 선고한 바 있다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84). 이후 2007년 약사법이 전부개정되었으나, 조문의 위치만 달리하여 동일한 내용의 조항이 계속 존재해 오고 있다.
○ 현행 약사법 제20조 제1항 및 제93조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자’에는, ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’과 ‘약사 또는 한약사가 아닌 법인’이 있고, 이 결정은 이 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분에 한정하여 헌법에 위반되지 아니한다는 판단을 한 것이다.

헌법재판소는 2020년 10월 29일 재판관 전원일치 의견으로, ① 변호사시험의 응시자격을 법학전문대학원 석사학위 취득자로 제한한 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문, ② 사법시험법을 폐지한다고 규정한 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조, 각각 판사와 검사의 임용자격에 관한 ③ 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것) 제42조 제2항 및 ④ 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조 제2호, ⑤ 입학자격으로 대학교 학사학위 또는 이와 동등 이상의 학력을 요구하는 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것) 제22조, ⑥ 입학전형자료로 활용할 필수기준에 관한 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것) 제23조 제2항에 대한 심판청구를 모두 기각하고, 나머지 심판청구를 모두 각하한다는 결정을 선고하였다. [기각, 각하]

□ 사건개요
○ 청구인들은 사법시험을 준비하여 왔던 자들로 변호사, 판사, 검사 등 법조인의 자격을 취득하고자 하는 자들이나, 대학교 학사 학위가 없거나 경제적 어려움 등으로 법학전문대학원에 진학하지 못한다고 주장한다.
○ 청구인들은 변호사시험법 제5조 제1항, 같은 법 부칙 제2조, 제4조, 법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 제2호, ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’ 제18조 제1항, 제22조, 제23조 제1항, 제2항이 직업선택의 자유, 공무담임권 및 평등권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건의 심판대상은 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문(이하 ‘응시자격제한조항’이라 한다), 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조(이하 ‘사법시험폐지조항’이라 한다), 제4조, 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것) 제42조 제2항, 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조 제2호(이하 위 법원조직법 제42조 제2항과 통칭하여 ‘임용자격조항’이라 한다), ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것, 이하 ‘법학전문대학원법’이라 한다) 제18조 제1항, 제22조, 제23조 제1항, 제2항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
○ 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.
○ 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호)
제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다.
제4조(사법시험과의 병행실시) ① 이 법에 따른 시험과 별도로 「사법시험법」에 따른 사법시험을 2017년까지 실시한다. 다만, 2017년에는 2016년에 실시한 제1차시험에 합격한 사람 중 2016년에 제3차시험까지 합격하지 못한 사람을 대상으로 제2차시험 또는 제3차시험을 실시한다.
②「사법시험법」제5조에도 불구하고 법학전문대학원의 석사학위과정에 재학 또는 휴학 중인 사람과 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 사람은 사법시험에 응시할 수 없다.
③ 제2항에도 불구하고 법학전문대학원의 석사학위과정에 재학 또는 휴학 중인 사람은 이 법 시행일이 속하는 연도에 실시하는 사법시험의 제1차시험에 합격하거나 시행일 이전의 연도에 실시한 사법시험의 제1차시험 또는 제2차시험에 합격한 경우에 한하여「사법시험법」제7조 제2항 및 제10조에 따라 일부 시험이 면제되는 회까지 사법시험(그 면제되는 차수의 다음 단계의 시험에 응시하는 경우에 한한다)에 응시할 수 있다. 이 경우 제7조 제1항을 적용할 때에는 그 입학일 이후에 응시한 사법시험을 이 법에 따른 시험에 응시한 것으로 보아 응시횟수에 포함한다.
○ 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것)
제42조(임용자격) ② 판사는 10년 이상 제1항 각 호의 직에 있던 사람 중에서 임용한다.
○ 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것)
제29조(검사의 임명자격) 검사는 다음 각 호의 사람 중에서 임명한다.
2. 변호사 자격이 있는 사람
○ 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것)
제18조(학위과정 및 수업연한) ① 법학전문대학원에 석사학위과정을 두며, 학칙으로 정하는 바에 따라 박사학위과정을 둘 수 있다.
제22조(입학자격) 법학전문대학원에 입학할 수 있는 자는 학사학위를 가지고 있거나 법령에 따라 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 자(이하 “학사학위를 취득한 자”라 한다)로 한다.
제23조(학생선발) ① 법학전문대학원은 제22조에 따른 입학자격이 있는 자 중에서 일반전형 또는 특별전형에 의하여 학생을 선발한다.
② 법학전문대학원은 지원자의 학사학위과정에서의 성적, 법조인이 될 수 있는 자질에 관한 적성을 측정하기 위한 시험(이하 “적성시험”이라 한다)의 결과 및 외국어능력을 입학전형자료로 활용하여야 하며, 그 밖에 사회활동 및 봉사활동에 대한 경력 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다. 이 경우 법학에 관한 지식을 평가하기 위한 시험을 실시하여 그 결과를 입학전형자료로 활용하여서는 아니 된다.

□ 결정주문
1. 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문, 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조, 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것) 제42조 제2항, 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조 제2호, 법학전문대학원 설치？운영에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8544호로 제정된 것) 제22조, 제23조 제2항에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지
1. 적법요건에 대한 판단
○ 변호사시험법 부칙 제4조에 대한 심판청구 - 부적법
변호사시험법 부칙 제4조는 개정 변호사시험법이 공포된 2009. 5. 28. 시행되었다(부칙 제1조). 청구인들은 모두 2009년 이전부터 사법시험에 응시하여 왔던 자들로서, 변호사시험법 부칙 제4조에 의한 기본권 침해사유는 해당조항 시행과 동시에 발생하였다. 위 조항 시행일인 2009. 5. 28.로부터 1년이 지난 2017. 10. 10.에 제기된 위 조항에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.

○ 법학전문대학원법 제18조 제1항, 제23조 제1항에 대한 심판청구 - 부적법
이들 조항은 법학전문대학원 설치 및 운영자들이 준수할 법학전문대학원의 학위과정, 학생선발에 관한 규정일 뿐이어서 청구인들이 주장하는 기본권 침해와 직접적인 관련이 없다. 따라서 청구인들은 위 조항들로 인한 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으므로 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다.

2. 본안에 대한 판단
○ 변호사시험법 제5조 제1항 본문(응시자격제한조항)에 의하여 제한되는 기본권
- 응시자격제한조항은 법전원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하고 있으므로 그로 인해 청구인들은 직업선택의 자유를 제한받게 된다.
- 판·검사 임용에 변호사자격이 필요하더라도 이러한 자격요건을 정하고 있는 것은 별도의 다른 법률조항이므로 응시자격제한조항이 청구인들의 공무담임권 제한과 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다.
- 특별전형 선발의 비율을 매년 법전원 입학자 중 7퍼센트 이상으로 하여야 한다는 제한(법학전문대학원법 시행령 제14조 제3항 신설), 법전원 등록금에 대한 정부 및 법학전문대학원의 지원(교육부 2019. 2. 28.자 보도자료 ‘법학전문대학원 취약계층 학생 등록금 전액 지원’ 참조) 등을 고려해 볼 때, 법전원의 석사학위라는 변호사시험 응시자격의 취득에 있어서 규범적인 차별은 존재하지 않는다.

○ 변호사시험법 제5조 제1항 본문(응시자격제한조항)의 직업선택의 자유 침해 여부 - 소극
- 헌법재판소는 2012. 3. 29. 2009헌마754, 2012. 4. 24. 2009헌마608등, 2018. 2. 22. 2016헌마713등 사건에서 다음과 같은 이유로 위 조항이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있다.
『이 사건 법률조항은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목적을 변호사시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 사법시험 병행제도하에서는 영어대체시험제도, 법학과목이수제도 등을 통해 사법시험에 응시할 수 있어 법조인 선발ㆍ양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않고 예비시험제도 역시 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 시험을 통하여 일정한 지식을 검증받게 하는 것에 그치므로, 이로써는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다.
또한 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’은 특별 전형제도, 장학금제도 등을 통해 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여하고 있다.』
- 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
- 따라서 응시자격제한조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

○ 변호사시험법 부칙 제2조(사법시험폐지조항)의 직업선택의 자유 침해 여부 - 소극
- 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2012헌마1002등, 2017. 12. 28. 2016헌마1152등 사건에서 재판관 5(기각):4(인용)의 의견으로 사법시험폐지조항이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『사법시험폐지조항은 법조인 양성 방식을 ‘시험을 통한 선발’에서 ‘교육을 통한 양성’으로 전환함으로써 법학교육을 정상화하고 전문성과 국제 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하며 국가인력을 적재적소에 효율적으로 배치하기 위한 것이다. 사법시험은 대학에서의 법학교육과 제도적으로 충분히 연계되어 있지 않아 이를 존치할 경우 위와 같은 입법목적 달성이 어려워질 수 있다. 법학전문대학원제도를 도입함에 따라 대학원 진학이 어려운 경제적 약자가 법조인이 되기 어려워진 것은 사실이나, 이 문제를 해결하기 위해 법학전문대학원법은 장학금제도를 비롯하여 다양한 재정적·경제적 지원방안 등에 관한 규정을 두고 있다.
또한, 사법시험법을 폐지하고 법학전문대학원을 도입하는 과정에서 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위하여 8년간의 유예기간을 두었다. 나아가 사법시험법이 폐지된다고 하더라도 법학전문대학원에 입학하여 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하는 경우 변호사시험에 응시하여 법조인이 되는 데 아무런 제한이 없다.』
- 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
- 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

○ 법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 제2호(임용자격조항)의 공무담임권 침해 여부 - 소극
- 헌법 제25조의 공무담임권은 ‘모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함’을 내용으로 한다. 임용자격조항이 판사 또는 검사 임용의 전제로 변호사 자격을 요구하는 것 자체로는 직무수행능력과 무관한 요소에 의한 공직취임의 기회 차단이라 할 수 없다. 다만 변호사 자격이 없는 경우 다른 경로를 통해서는 판·검사로 임용될 수 없도록 한 것이 공무담임권을 침해하는지가 문제된다.
- 2011. 7. 18. 법원조직법 개정으로 판사로 임용되기 위해서는 변호사자격을 요구하되, 판사임용자격에 10년 이상의 법조경력을 요구한 취지(법원조직법 제42조 제2항)는 법원이 국민으로부터 신뢰와 존경을 받을 수 있도록 사법제도의 개혁이 필요하다는 사회적 요청에 부응하여 사법부의 인사제도를 개선할 필요에 따라 판사의 임용자격을 강화하여 충분한 사회적 경험과 연륜을 갖춘 판사가 재판할 수 있도록 하기 위함이다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마786등 참조).
- 검찰청법 제29조 제2호가 검사 임용 시 변호사자격을 요구하고 변호사자격 없는 자들을 위한 별도의 교육후보생 선발시험을 도입하지 않은 이유는 법률가로서의 기본소양 및 자질은 지속적인 교육과정 이수를 통하여 배양하여야 한다는 입법자의 정책적 판단에 의한 것이다.
- 그런데 별도의 선발시험을 거쳐 국가가 실시하는 교육과정을 거치면 판사 또는 검사로 즉시 임용하는 것은 위와 같은 새로운 법조인 양성제도의 취지에 부합한다고 보기 어렵다.
- 따라서 임용자격조항이 변호사시험과 별도로 판·검사 교육후보자로 선발하는 시험을 거쳐 국가가 실시하는 교육과정을 거치면 판·검사로 임용되는 별개의 제도를 도입하지 않았다 하여 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.

○ 법학전문대학원법 제22조의 직업선택의 자유 침해 여부 - 소극
- 헌법재판소는 2016. 3. 31. 2014헌마1046 선고한 사건에서 법학전문대학원법 제22조에 대하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항은 다양한 전공과 풍부한 교양을 바탕으로 하여 법학 교육이 효율적으로 이루어지게 하고, 학부 전공과 법학을 접목시킴으로써 현대사회의 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적으로 해결할 수 있는 법조인을 양성한다는 법학전문대학원의 교육이념을 실현하기 위하여 학사학위 취득을 법학전문대학원 입학자격으로 규정한 것이다. 기존 법과대학 학사과정의 교육기간을 연장하는 대안으로는 다양한 전공을 갖춘 자들을 대상으로 한 법조인 양성에 한계가 있는 점, 학사학위 수여기관과 전공에 제한이 없으므로 고등교육법상 대학에서 학사학위를 취득하지 않더라도 독학사, 학점인정 등을 통하여 입학자격을 갖출 수 있다.』
- 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
- 따라서 법학전문대학원법 제22조는 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

○ 법학전문대학원법 제23조 제2항의 직업선택의 자유 침해 여부 - 소극
- 헌법재판소는 2016. 12. 29. 선고한 2016헌마550 사건에서 법학전문대학원법 제23조 제2항 중 ‘외국어능력’을 법전원의 입학전형자료로 활용하도록 한 부분에 대하여 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항의 목적은 법조계의 국제화 및 개방화 추세를 감안하여, 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 능력과 국제적인 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하기 위한 것이다. 오늘날 최소한의 외국어능력을 갖추지 못한 경우 현대사회의 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결하기 위한 특화된 전문지식을 쌓는 데 어려움이 있을 수밖에 없다. 또한, 외국어능력의 구체적인 반영 방법 내지 그 비율 등은 각 법학전문대학원이 자율적으로 결정하고 있으므로, 지원자로서는 각 대학원의 입학전형을 살펴보고 자신에게 가장 유리한 외국어나 공인시험 등을 선택하여 입학전형자료로 제출할 수 있다.』
- 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
- 그리고 학사학위 성적과 적성시험 결과를 법전원의 입학전형자료로 활용하도록 하는 반면 법학지식의 측정을 금지한 부분은, 법학지식의 측정을 금지한다고 하여 사법시험 준비를 하였던 등 법학공부를 일정기간 이상 하였던 자들만 입학전형에 있어 일방적으로 불리하게 취급하였다고 볼 수 없고, 다양한 전공에 기반한 이해를 갖추고, 학업성취도 높은 학생들을 선발하여 전문적인 법률교육을 시켜 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 법조인을 양성하려는 공익이 중대하므로, 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
- 따라서 법학전문대학원법 제23조 제2항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
- 헌법재판소는 이 사건에서 변호사시험법 제5조 제1항 본문, 부칙 제2조 및 ‘법학전문대학원 설치？운영에 관한 법률’ 제22조, 제23조 제2항 중 ‘외국어능력’ 부분에 대한 합헌 선례의 입장을 유지하였다.
- 그 외에 법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 제2호, ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’ 제23조 제2항 중 다른 입학전형자료 필수활용기준에 대하여는 이 사건에서 최초로 본안판단하면서, 직업선택의 자유라는 기본권을 침해하지 않는다는 결정을 선고하였다.

헌법재판소는 2020년 10월 29일 피청구인 도로교통공단 이사장이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에 청구인의 제2종 소형 운전면허 취득을 위한 기능시험 응시에 사용할 수 있는 특수제작·승인된 이륜자동차를 마련하지 않은 부작위에 대하여, 청구인의 평등권을 침해하는 위헌적인 공권력의 불행사라는 재판관 5인의 위헌의견과, 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이라는 재판관 4인의 각하의견으로 나뉜 결과, 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 오른쪽 다리를 무릎관절 이상 부위에서 잃었는데 운전면허 취득이 허용되는 도로교통법 시행규칙 [별표 20] 가.의 11.목에 해당하는 신체장애인으로서, 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에 갔는데, 그곳에서 도로교통법 제83조 제1항 제4호에 따른 ‘자동차등의 운전에 필요한 기능에 관한 시험’ 응시에 사용할 수 있도록 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차가 제공되지 않아 기능시험에 응시할 수 없었다.
○ 이에 청구인은 2016. 2. 1. 위와 같이 기능시험 응시에 사용가능한 이륜자동차를 제공받지 못한 것이 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 피청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지
[재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견]
● 적법요건에 대한 판단(행정부작위에 대한 헌법소원)
○ 인간으로서의 존엄과 가치에 관한 헌법 제10조와 인간다운 생활을 할 권리에 관한 제34조의 규율 내용과 취지에 비추어 보면, 국가에게는 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 일반적 의무가 인정된다고 볼 수 있다. 또한 헌법 제11조는 모든 국민은 법 앞에 평등하다고 규정하고 있는데, 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 것으로 해석되므로, 신체장애인을 그러한 장애가 없는 사람과 자의적으로 다르게 취급하는 때에는 신체장애인의 평등권 침해가 문제 될 수 있다. 헌법 제11조에 따른 평등원칙은 입법작용과 사법작용만이 아니라 행정작용까지 구속하는 원칙이므로 도로교통공단이 운전면허시험 관리의 일환으로 예산을 투입하여 응시자들에게 기능시험용 자동차를 제공하는 급부작용을 함에 있어서 합리적 이유 없이 신체장애인을 비장애인과 차별해서는 안 된다.

○ ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)은 헌법 제10조, 제11조, 제34조에 기초한 법률로, 운전면허시험과 관련하여 제19조 제6항에서 “국가 및 지방자치단체는 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 모든 과정에서 정당한 사유 없이 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 안 된다.”, 제19조 제7항에서 “국가 및 지방자치단체는 장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애인 아닌 사람과 동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
그러므로 국가와 지방자치단체에게는 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청·응시·합격할 수 있도록 인적·물적 제반 수단을 제공하고 이와 관련된 조치를 취할 의무가 인정되고, 이러한 의무는 도로교통공단도 부담한다.

○ 특히 도로교통공단이 기능시험용 이륜자동차를 제공하는 것은 예산에 근거한 것으로, 이러한 급부작용의 제공에 있어서 모든 국민은 합리적인 이유 없이 그 제공 또는 사용으로부터 배제되거나 혹은 그 제공 또는 사용이 거부되어서는 안 된다. 도로교통법 시행규칙 [별표 20]이 신체장애인의 장애 유형을 14가지로 구분하여 그 유형별로 취득할 수 있는 운전면허에 관하여 규정하고 있고, 청구인은 [별표 20] 가.의 11.목에 해당하여 운전면허 취득이 허용된다. 도로교통공단이 운전면허시험의 관리를 위하여 예산을 투입하여 운전면허 기능시험 응시자에게 차량제공 급부작용을 함에 있어서는 비장애인을 위해 기능시험용 차량이 제공되는 것과 동등하게 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애인에게도 그들이 취득할 수 있는 운전면허와 관련한 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 차량을 제공할 구체적 작위의무를 부담한다.

○ 그렇다면 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 한다. 이것이 헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, 이를 이어받은 장애인차별금지법 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항과 운전면허제도를 형성하고 있는 도로교통법 제80조, 도로교통법 제83조의 내용에 부합하며, 단지 시행령에 명문의 규정이 없다는 점을 이유로 이 사건 구체적 작위의무를 부인하는 것은 타당하지 않다.

● 본안판단
○ 도로교통공단이 운전면허시험의 관리를 위하여 예산을 투입하여 운전면허 기능시험 응시자에게 차량제공 급부작용을 함에 있어서는 비장애인을 위해 기능시험용 차량이 제공되는 것과 동등하게 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애인에게도 그들이 취득할 수 있는 운전면허와 관련한 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 차량을 제공할 구체적 작위의무를 부담하고 있음에도 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않았다(이하, ‘이 사건 작위의무 불이행’이라고 한다). 피청구인의 이 사건 작위의무 불이행에 있어서 이를 헌법상 정당화 할 수 있는 사유가 없는 경우에는 이 사건 부작위는 헌법에 위반된다고 할 것이다.

○ 피청구인은 모든 신체장애 정도에 맞추어 특수제작·승인된 이륜자동차를 비치하는 것은 한정된 재원에 비추어 사실상 불가능하다고 한다. 그러나 사실상 예산이 한정되어 있다고 해도 그 한정된 범위 내에서 비장애인과 신체장애인 사이에 자의적인 차별이 발생하지 않도록 적절하게 예산을 분배하여 집행하면 되고, 피청구인의 운전면허시험의 관리에 관한 지출예산액 규모에 비추어, 청구인이 기능시험 응시에 사용할 수 있는 이륜자동차를 구비하도록 하는 것이 과도한 부담을 지우는 것으로 보기는 어렵다.

○ 신체장애인의 장애 유형과 정도, 자동차의 기능 등을 종합하여 도로교통상의 위험과 장해를 발생시키지 않는 범위에서 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은, 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 되는 것이다. 그러므로 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하려는 수요가 적다거나, 신체장애인의 이동권이나 취업 지원과의 관련성이 적다는 사정이 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유가 될 수 없다.

○ 또한 피청구인은 청구인이 소유하거나 그가 타고 온 차를 이용하여 기능시험을 응시할 수 있다고 한다. 그러나 관련 도로교통법 시행규칙 조항은 운전면허시험의 관리가 피청구인의 책임 하에 있음을 전제로 신체장애인의 경우 그가 소유하거나 또는 타고 온 차를 이용하여 기능시험에 응시할 수 있도록 혜택을 부여하는 것에 불과하다. 그러나, 자신의 차량이 없는 경우이거나 자신의 차량이 있더라도 임시운전면허증을 받지 않는 한 무면허상태에서 자신의 차량을 자신이 직접 가지고 오는 것이 현실적으로 불가능하여 제3자의 도움을 받아야만 이를 시험장에 가지고 올 수 있는 점을 감안한다면 위와 같은 혜택만으로 신체장애인에게 기능시험 응시의 기회가 실질적으로 보장되어 있다고 볼 수 없다.

○ 피청구인이 주장하는 사유들은 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화해주는 사유라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화할 다른 사정을 발견할 수 없다. 따라서, 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다.

□ 결론
이 사건 심판청구는 적법하고 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해한다는 것이 재판관 5인의 의견이나, 이는 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 헌법소원에 관한 인용결정의 정족수에 미달하므로 이 사건 심판청구를 기각한다.

[재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견]
○ 국가에게 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 의무가 인정된다고 하더라도, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활에 필요한 정도를 넘어서는 권리에 관하여서는 국가의 재정, 다른 국가과제와의 조화, 우선순위결정을 통하여 그에 관한 의무의 존재와 범위를 구체화하여야 한다.
장애인차별금지법도 그와 같은 정책적 결정의 소산이며, 신체장애인에 대한 정당한 편의제공의무는 결국 법률에 의하여 구체화 된 것이므로 그 의무와 존재를 결정함에 있어서는 법률에 관한 일반적인 해석론에 따라 이를 판단하여야 한다.

○ 그런데 장애인차별금지법 제19조 제8항은 제19조 제6항, 제7항을 적용함에 있어 “그 적용대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 이에 따른 장애인차별금지법 시행령 제13조 제3항은 “도로교통법 제83조 제1항 및 제2항에 따른 운전면허시험기관의 장은 장애인이 운전면허 기능시험이나 도로주행시험에 출장시험을 요청할 경우 이를 지원할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 이 시행령조항에 규정된 의무를 넘어서는 구체적 작위의무를 법률 차원에서 직접 도출할 수는 없다고 보아야 하고, 이 사건 부작위에 관하여서도 법령에서 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수는 없다.

○ 또한, 도로교통법령은 피청구인에게 청구인과 같은 신체장애인에 대하여 그 장애의 정도에 적합하게 제작·승인된 이륜자동차로 기능시험에 응시하게 할 수 있도록 하면서, 신체장애인이 소유하거나 타고 온 이륜자동차 등을 이용하여 기능시험을 응시할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이지, 나아가 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적이고 개별적인 작위의무를 부과하고 있지는 않다.

○ 한편, 도로교통법 시행규칙 [별표 20]에 규정되어 있는 조건 부과의 기준은 ‘특수제작·승인차’와 같이 신체장애의 상태와 정도에 적합하게 제작되어야 하는 경우도 다수이고, 장애 상태와 정도에 맞는 시험용 차량을 제작하고 운전면허시험장에 이를 비치하는 비용이 어느 정도의 재정부담을 수반할 것인지 예측하기 어렵다.
따라서 도로교통법령이 장애 정도에 적합하게 제작·승인된 자동차 또는 관계행정기관으로부터 형식·구조·장치의 변경승인을 받은 차로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 자동차를 이용하여 기능시험을 치를 수 있도록 한 것이 현저히 자의적이라고 보기 어렵다.

○ 그러므로, 이 사건 부작위에 대한 청구인의 심판청구는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 보아야 한다.