경찰 헌법

행정심판의 연혁

1. 소원법 제정(1951년)

행정심판제도는 1951년에 소원법의 제정에 의하여 도입된다. 하지만 소원법은 하위법령이 제정되지 않아서 그 시행이 사실상 10년 이상 유보된다. 1964년 소원심의회 규정을 시행함으로써 국무총리 소원심의회 및 각 부처의 소원심의회가 설치․운영되어 실질적으로 국민의 권리구제수단으로 기능을 발휘하게 된다. 소원법은 그 내용이 전문 14조로 내용이 간략했다. 현행 행정심판기관이 의결기관이 아닌 단순 자문기관에 불과하여 기속력이 없었다. 또한 위원전원이 공무원으로 이루어져 객관성과 공정성을 확보하기 어려웠다.

2. 행정심판법의 제정(1984년)

1984년 제정된 행정심판법을 통하여 개선된다. 당시 행정심판법의 특징을 살펴보면 다음과 같다. ① 의무이행심판제도를 신설했다. 종전에 행정관청에 허가신청을 했음에도 아무런 조치를 하지 않아도 이를 청구할 방법이 없었으나 부작위에 대하여 행정심판을 청구할 수 있게 된 것이다. ② 소원심의회가 자문기관에 불과했던 것과는 달리 행정심판위원회를 의결기관으로 규정했다. 이로써 행정심판의 객관성과 독립성을 보장했다. ③ 고지제도를 신설했다. 그래서 행정관청이 행정처분을 할 때 국민에게 동처분에 대하여 불복이 있는 경우에는 행정심판청구 할 수 있음을 알려주도록 했다. 이외에도 사정재결제도의 신설, 행정심판청구기간의 연장, 불이익변경금지원칙 등이 개선된다.

3. 행정심판법 개정사항(1995년)

1995년 행정심판법 개정으로 다음과 같은 사항이 개정된다. ① 행정심판위원회의 위원 중 민간인 위원을 과반수로 함으로써 행정심판기관의 객관성을 제고했으며, ② 행정심판청구는 재결청에 직접 제기할 수 있도록 규정했다. ③ 행정심판의 심리는 구술심리 및 서면심리로 하도록 규정하며, ④ 행정청이 의무이행심판의 인용재결에 따르지 아니할 경우에는 재결청이 직접 처분을 할 수 있도록 함으로써 행정심판재결의 실효성을 제고했다.

4. 행정심판법 개정사항(1997년)

1997년 행정심판법 개정으로 행정심판위원회 위원정원을 증원하며, 시정요청제도를 도입함으로써 국민권익 보호제도로서 행정심판기능을 강화했다.

5. 행정심판법 개정사항(2008년)

2008년 정부조직법을 개편하여 정부조직을 축소조정하면서 법제처 소속의 행정심판위원회를 국민권익위원회 소속으로 변경한다. 그리고 기존의 재결청 기능을 없애고 행정심판위원회에서 곧바로 재결하도록 개정한다. 이로써 행정심판위원회가 의결기능과 재결기능이 통합된 심판기관이 된다.

행정심판위원회와 재결청의 통합에 따라 심판절차는 ① 심판청구서의 제출(청구인), ② 답변서의 작성 및 심판청구서류의 행정심판위원회에로의 송부(처분청), ③ 심판청구사건의 심리․재결과 재결서의 작성 및 송달의 3단계로 간소화된다.

6. 행정심판법 개정사항(2010년)

2010년 행정심판법의 전부개정으로 임시처분, 이의신청, 전자정보처리조직을 통한 행정심판제도 등 당사자의 절차적 권리를 강화하기 위한 제도를 도입한다. 그리고 국무총리행정심판위원회의 명칭을 중앙행정심판위원회로 변경한다. 특별행정심판 신설 등을 위한 협의 의무화했다. 상임위원의 수를 늘리며, 자동차운전면허 관련 사건은 소위원회가 심리·의결할 수 있도록 개선한다.

행정심판의 성격과 기능 및 법적 지위

1. 행정심판의 성격

행정심판은 두 가지 성격을 갖는다. 즉 행정심판은 권리 침해를 구제하기 위한 「사법작용 성격」과 행정의 적정한 운영을 위한 「행정작용 성격」을 갖는다.

(1) 사법작용 성격을 강조한 측면

사법작용 성격의 행정심판은 행정법관계의 사실을 인정하고 법을 해석 및 적용함으로써 행정법관계의 분쟁을 심리 및 판단한다는 점에서 재판에 준하는 성격을 가진다. 사법작용 성격이 강조되는 경우에는 심판기관의 독립성·객관성이 강하게 보장된다. 그리고 심리절차에서 사법절차가 광범위하게 도입된다.

행정심판 절차의 준사법화, 심판기관의 제3기관화 등을 규정한 점으로 고려해서 행정심판의 기능이 국민의 권익구제가 우선한다는 견해로 귀결된다.

이를 위해서는 구술심리의 확대로 당사자가 심판과정에 직접 참여하여 자신의 권리에 대해 주장할 기회를 주어야한다. 구술심리가 충분히 보장되지 못한 경우에는 심판위원의 입장에서는 판단의 기초가 되는 사실관계의 확인이 어려울 뿐만 아니라 당사자의 입장에서도 결과에 쉽게 승복할 수 없는 것이다. 그리고 중앙행정심판위원회와 시ㆍ도행정심판위원회에 대한 행정적 지원기관을 설치해서 독립행정심판위원회의 독립성 확보 등이 필요하다.

종전에 우리나라 행정심판제도의 개혁에 있어서도 행정심판의 사법적 성격 강화가 중요한 쟁점이 되었다. 행정심판위원회의 독립성 보장, 위원의 법적 지위 보장과 전문성 강화 등이 주장되었다. 또한 심판절차에서의 대심주의, 심리에서의 청구인의 절차적 권리보장 등이 강조된 바 있다. 하지만 현재의 각종 특별행정심판은 종래 행정심판이 가지고 있던 불합리한 요소를 그대로 가지고 있다고 할 수 있다.

(2) 행정작용 성격을 강조한 측면

행정심판을 행정작용으로서의 성격이 강조되는 경우에는 행정기관이 심판기관이 되는 사례가 많다. 그리고 광범위하게 약식절차가 지배하게 된다.

우리의 행정심판제도가 일방적으로 권리구제적 기능으로 기울어져 있었기 때문에 앞으로는 자기통제적 기능을 회복하거나 강화를 주장하는 견해, 더 나아가서 행정심판의 합목적성통제를 강조하면서 행정소송의 전심절차에서 근본적으로 벗어남을 강조하는 견해도 제기된다.

2. 행정심판 기능

행정심판의 목적이 어느 것이 우선하는가에 대해서는 논쟁이 있다. 행정심판의 존재이유로 일반적으로 권력분립·자율적 행정통제(행정청의 전문지식의 활용, 행정의 자율적 통제), 사법기능의 보충(간이·신속한 구제), 법원의 부담경감, 행정능률의 보장 등을 든다.

(1) 권익구제 범위의 확대

사법부 소속의 법원은 처분의 적법성 여부만을 판단하는 소극적인 기능에 머무른다. 반면 행정심판은 행정의 적법성 여부는 물론 합목적적인 판단인 부당의 문제까지 판단한다. 그리고 행정청에 대하여 적극적인 행위를 할 것을 요구하는 의무이행심판도 할 수 있다. 이러한 이유에서 행정심판은 국민의 권익보호차원에서 보다 더 효율적인 권리구제 기능을 수행할 수 있다.

(2) 소송경제의 확보

사법절차는 심리절차의 공정과 신중을 기하여 권익구제에 충실 할 수 있다. 하지만 행정소송이 법원에 계류 중인 동안 행정법관계는 불안정한 상태에 빠진다. 뿐만 아니라 이해관계인에게 막대한 노력과 비용 뿐 아니라 오랜 시간이 걸린다. 이에 비해 행정심판은 약식절차로 비용과 시간이 크게 절감되며 행정소송 제기 이전에 쟁점사항이 정리되어 불필요한 행정소송의 제기를 방지해주는 역할을 한다.

(3) 자율적 행정통제

오늘날 국민의 권리구제와 행정의 적정성확보는 궁극적으로 사법부에 의하여 보장될 수 있다. 그럼에도 행정심판제도를 두는 것은 권력분립주의에 따라 행정작용에 대한 통제는 행정권에 의하여 자율적으로 먼저 행하도록 하는 것이 보다 합리적이고 효율적이라는 사고에서 출발한다. 행정법관계의 법적 분쟁에 대하여 행정기관이 스스로 심판기관이 되어 심리 및 판단하는 행정심판은 행정부 스스로 국민의 권익을 구제하는 제도로서 의의를 갖는다. 행정부 스스로 행정의 적법성과 합목적성을 확보하려는 자율적 행정통제로서의 의의를 갖는다.

(4) 행정능률의 보장

현대산업사회에서 나타나고 있는 새로운 사회적 문제는 고도의 전문성과 기술적인 성격을 지닌다. 사법부는 이러한 전문적 문제의 해결에 적합하지 않은 경우가 있다. 행정부는 전문적 문제의 처리에 적합하게 조직되었으며 충분한 경험과 지식을 갖추고 있는 것이 일반적이다. 그래서 현대행정의 복잡성과 다양성을 감안하여 전문성과 기술성을 지닌 행정사건에 대한 쟁송의 경우 전문기관인 행정청이 먼저 심판하는 것이 바람직 할 수 있다. 행정심판을 통하여 행정청의 전문지식을 활용하는 것은 법원의 사법적 기능의 결함을 보충해준다. 이것은 사법의 기능을 보완하고 아울러 법원의 부담을 완화시켜 준다.

3. 헌법원리와 행정심판

행정심판의 헌법 토대는 민주국가, 법치국가, 복지국가, 평화국가원리이다. 그리고 기능적 권력분립인 수직적 권력분립과도 밀접한 연관을 가진다.

(1) 법치국가

법치국가원리에서 실질적 법치주의는 국민의 대표기관인 의회가 제정하는 법률에 의하여 국가활동은 기속된다. 동시에 법률의 적용을 보장하는 재판제도를 가짐으로써 인권보장의 목적을 달성하려는 제도이다. 행정과 법과의 관계에서 법치국가원리의 실질적 목적은 행정권의 작용을 법에 종속시켜 그 자의성을 통제함으로써 개인의 자유와 권리를 보장하는 것이다. 행정심판은 헌법과 법률에 따른 권리구제를 도모하고 기본권의 보장과 관련되므로 법치국가원리 내지 실질적 법치주의와 밀접한 관련이 있다.

(2) 민주국가

민주국가원리는 국가과제를 부여 받은 국가기관 및 공직자에 대해 국민으로부터 민주적 정당성이라는 고리를 요구한다. 행정심판을 통한 통제는 국가작용의 정당성을 확보하는 중요한 도구이다. 특히 재량행정의 영역에서 민주국가에서의 권력의 제한에도 이바지한다. 행정심판은 민주적인 법률에 대한 행정의 구속 및 소수자 보호만을 보장하는 것이 아이 아니다. 행정심판을 통해서 공개된 여론의 의사형성 및 논의과정에서 민주적인 국민의사가 형성될 수 있도록 기여한다.

(3) 복지국가

행정심판은 사회보장행정을 통제한다. 이는 사회보장실무에 대해서뿐만 아니라 전체행정활동 및 그 절차에 대해서도 적용된다. 행정심판제도를 통해 복지국가 및 인간존엄에 의해 요청된 사회적 최저생계의 유지를 위한 실효성을 제고할 수 있다. 그리고 행정심판비용 자체는 소송당사자의 최저생계비 및 소송상 기회균등을 위태롭게 해서는 안 된다. 복지국가에서는 개인의 자유는 국가의 급부나 공적인 제도에의 접근이 쉬워야한다. 사회적 취약계층이 행정심판제도를 통해서 그들의 사회권을 보장받아야한다.

(4) 평화국가

행정심판은 행정소송에 비해서 청구인 적격의 완화 및 처분의 대상성 확대가 가능하다. 그리고 부당성 심사를 통해서 적법성 심사가 완화되어있다. 이러한 이유로 행정소송보다는 소가 부적법해서 각하되는 사유가 적은 것이 이치에 맞다. 본안 심사를 통해서 평화적인 법적 분쟁해결이 이바지된다. 만약 본안에 들어가지 못해서 자신의 주장 이유에 대한 설명이 없다면 분쟁의 결과에 대해서 신뢰하지 못하거나 승복하기 어려울 수 있다.

(5) 권력분립

행정심판은 행정소송과는 다르게 행정심판위원회에 행정행위 거부에 대한 의무이행심판이 가능하다. 행정의 자기통제기능은 탄력적으로 이해된 권력분립의 의미에서 견제와 균형의 제도적 요소가 반영된 것이다. 행정심판은 기능적 권력분립의 성격을 지닌 수직적 권력분립의 유형으로 파악된다.

4. 헌법 제107조 제3항의 근거 -사법절차 준용의 의미-

행정심판에 관해서는 1980년 제8차 개정헌법에서는 제108조 제3항에 「재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다」고 신설된다. 이 헌법 조항이 현행헌법에도 그대로 반영되었다. 현행 헌법 제107조 제3항은 행정심판에 사법절차의 준용을 요구하고 있다. 사법절차를 준용하도록 한 헌법적 의미에 관해 헌법재판소는 「행정심판절차가 불필요하고 형식적인 전심절차가 되지 않도록 이를 사법절차에 준하는 절차로서 형성해야 할 의무를 입법자에게 부과하고 있는 것이다. 행정심판제도는 재판의 전심절차로서 인정되는 것이지만, 공정성과 객관성 등 사법절차의 본질적인 요소가 배제되는 경우에는 국민들에게 무의미한 권리구제절차를 밟을 것을 강요하는 것이 되어 국민의 권리구제에 있어서 오히려 장애요인으로 작용할 수 있다. 그러므로 헌법 제107조 제3항은 사법절차에 준하는 객관성과 공정성을 갖춘 행정심판절차의 보장을 통하여 행정심판제도의 실효성을 어느 정도 확보하고자 하는 것」로 파악하고 있다.

헌법 제107조 제3항에서 말하는 사법절차의 준용 의미는 다음과 같이 해석된다. 행정심판이 사법절차와 같은 수준의 국민의 권리보호 기능을 하도록 요청하는 것으로 읽을 수 있다. 따라서 행정심판기관의 독립성, 절차적 권리보장, 위원회 구성의 공정성 등이 필수적인 요소이다.

행정지도에 관한 사후적 권리구제 방안

현대사회에선 시민의 권익침해에 대한 구제수단이 마련되어야 한다는 것은 당연한 요청이며 실질적 법치국가주의를 뒷받침하는데 전제가 된다.

위법ㆍ부당한 행정지도로 말미암아 개인의 권익침해가 발생한 경우의 권리구제에 관한 문제는 첫째로 행정쟁송, 둘째로 행정상의 손해배상과 손실보상의 측면에서 고찰된다. 행정지도가 비권력적인 권고·조언 따위의 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어선 경우에는 헌법소원을 통한 통제도 가능하다. 행정지도처럼 비권력작용의 외관을 띠고 행해지는 공행정작용의 본질 및 그러한 작용에 대한 권리 침해에 대한 효과적인 권리구제수단에 관한 논의가 필요하다.

1. 행정지도와 행정쟁송

행정청의 처분에 관해서는 행정쟁송(취소심판․취소소송)을 제기 할 수 있다(행정심판법 제1조, 행정소송법 제1조). 그러나 학설․판례에서 말하는 처분은 사인의 법적 이익에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 해석되어 왔다. 이러한 해석에 따르면 행정지도는 그 자체로서는 법적 구속력을 가지지 않는다. 국민의 권리·의무에 법적 효과를 발생하지 않는 사실행위임으로 처분성을 인정할 수 없기 때문에 행정쟁송의 대상이 될 수 없다는 학설이 다수설이다. 또한 판례도 이에 대하여 취소소송을 인정한 사례는 없다.

행정지도는 현대행정의 질과 양에서 중요한 부분을 차지하고 있고 현실적으로 사실상의 지배력을 가지고 있다. 행정지도에 대하여 적어도 형식적인 법적 효과의 부정에 의하여 처분성을 부인하기보다는 행정지도의 유형에 따라 처분성 유무를 논의하는 것이 바람직할 것으로 판단된다.

2. 행정지도와 국가배상

국가배상법에 의한 손해배상의 청구에는 「공무원이 그 직무를 집행함에 당하여」 행하여진 위법한 행위에 해당하여야 한다. 국가배상법 제2조 1항의 직무에는 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함된다는 것이 판례의 입장이다. 행정지도는 비권력적 공행정작용이므로 국가배상법상의 직무행위에 해당한다. 또한 규제적 행정지도의 경우 작용법적 근거 없이 행해졌거나 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙과 같은 법원칙을 위반하면 위법하다.

상대방이 그의 자유로운 판단에 따라 손해발생의 가능성을 인식하면서 위법성 있는 행정지도에 따랐을 경우에는 원칙적으로 손해배상청구가 사실상 성립되기 어렵다. 행정지도가 강제성을 띠고 있어 상대방이 행정지도를 따를 수밖에 없는 경우에는 행정지도와 손해발생 사이의 인과관계를 인정하여야 한다. 우리나라에서 행정지도의 권리구제수단의 한계로서 국가배상청구소송에서 상대방의 임의성을 중시한 나머지 위법성과 인과관계 입증이 용이하지 않음으로 인해 소극적이라는 한계도 지니고 있다. 손해배상청구소송에서는 행정행위의 위법성의 입증, 공무원의 고의ㆍ과실의 입증, 손해와의 사이의 인과관계의 입증 등을 필요로 하고, 이러한 입증이 쉬운 것이 아니다. 그러므로 승소에 이르기까지는 많은 어려움이 있다.

3. 행정지도와 손실보상

적법한 행정지도에 의하여 특별한 손실을 입은 상대방은 그 손실이 피해자 자신의 임의적인 동의의 결과이기 때문에 특별한 규정이 없는 한 손실보상의 대상이 되지 않는다는 것이 종래의 입장이다. 행정상 손실보상은 공권력의 행사로 인하여 입은 손실의 보상으로 본다. 따라서 비권력적인 행정지도로 입은 손실에 대해서는 보상을 청구할 수 없다고 보는 견해이다.

그러나 행정지도가 행정기관의 시행착오ㆍ기술지도의 부족 등으로 상대방에게 특별한 희생이 발생한 경우에는 손실보상 가능성이 논의되어야한다. 오늘날 행정지도는 행정주체의 우월성을 배경으로 한 적극적인 의사로 성립된다. 상대방 국민이 행정기관을 믿고 행정지도에 순응하였기 때문에 특별히 입은 불측의 손실에 대해서는 국가가 적정한 보상을 하는 것이 행정지도에 대한 국민의 신뢰를 보호하는 길이다. 상대방의 임의적 동의가 있기만 하면 국가는 그 보상의무를 면하게 된다는 것은 타당하다고 볼 수 없다.