글
행정심판의 대상
행정심판의 대상은 행정심판을 청구할 수 있는 사항을 말한다. 따라서 행정심판은 행정청의 처분(부작위 포함)을 대상으로 한다. 청구인이 행정청의 행위에 대하여 행정심판을 제기하고 본안판단을 받기 위해서는 다투고자하는 행정청의 행위가 행정심판법상 처분의 요건을 충족해야 한다. 행정심판의 대상을 어디까지로 정하여야 하는가의 문제는 행정청의 행위가 위법․부당한가라는 본안판단에 앞서 행정청의 행위를 행정심판의 대상으로 삼을 수 있는지의 여부를 결정짓는 선결조건이다.
행정심판법 제2조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있으며, 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것으로 되어 있다.
1. 처분개념에 관한 학설의 대립
행정쟁송법상 처분을 학문상의 행정행위 개념과 동일하게 파악할 것인가에 대하여 학설의 대립이 있다.
(1) 실체법적 개념설(일원설)
행정쟁송법상의 처분개념을 학문상의 행정행위의 개념과 동일하다고 보는 견해이다. 따라서 이 학설은 실체법적으로 행정행위의 개념에 해당하는 행정청의 행위에 대해서만 쟁송의 대상이 되는 처분으로 인정한다. 이 견해는 처분의 개념에는 법률행위적 행정행위 외에 준법률행위적 행정행위 및 권력적 사실행위가 포함된다고 한다. 일원설은 행정쟁송의 대상을 공정력이 있는 행정행위에 한정함으로써 국민의 권익구제 폭을 좁히는 결과가 된다는 비판이 있다. 그러나 이에 대하여 실체법적 개념설은 행정의 기능확대에 따른 행정청의 행위형식의 다양성을 그대로 인정하고 처분과 다른 행정작용과의 구별의 징표를 철저히 탐구함으로써 그에 상응하는 행정구제방법을 모색할 수 있다는 반론이 있다.
(2) 쟁송법적 개념설(이원설)
처분개념을 확대하려는 견해이다. 공권력행사로서의 실체성은 없으나 국민의 권리․이익에 계속적으로 사실상의 지배력을 미치는 일정 행정작용에 대하여 민사소송에 의한 적절한 구제수단이 없는 경우에는 처분성을 인정하려는 견해이다. 처분의 개념을 실체법상 행정행위에 해당하지는 않지만 사실상 지배력을 미치고 있는 행위에 대하여는 다른 적당한 불복절차가 없는 현실을 감안하여 이들 행위를 취소심판의 대상으로 삼아서 권리구제를 할 수 있도록 하자는 것이다. 형식적 행정행위 예로 권력적 사실행위, 일반적 기준설정행위, 사회보장적 급부결정, 보조금 교부결정, 유해공공시설 설치행위, 행정지도, 비권력적 행정조사 등을 제시하고 있다.
(3) 소결
행정심판의 대상이 되는 처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리․의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 할 것이다.
행정청의 어떤 행위가 행정심판의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없다. 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두어야 한다. 행정처분의 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
2. 심판대상으로서 처분의 요건
현행 행정심판법 제2조 제2항 제1호에서는 처분은 ｢행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용｣이라고 규정한다. 제2조 제1항 제1호에서는 부작위는 ｢행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것｣으로 규정하고 있다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
(1) 행정청
｢행정청｣ 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 행정심판법상의 행정청은 반드시 행정조직법상의 행정청과 일치되는 것은 아니다.
(2) 처분
1) 구체적 사실에 관한 법집행
｢구체적 사실｣이란 개별적이고 규율대상이 구체적인 것을 의미한다. 구체적인 규율대상을 상대로 개별적으로 이루어지는 경우를 일반처분이라 하는데 이는 당연히 행정심판의 대상이 된다.
2) 공권력의 행사와 그 거부
｢공권력의 행사｣는 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 행정행위이다. 따라서 비록 행정청의 행위라 하더라도 사인과 대등한 관계에서 이루어지는 물품계약 등은 공권력의 행사가 아니다. ｢거부｣는 사인의 공권력 행사의 신청에 대하여 행정청이 이를 거부하는 의사를 표시하는 행위를 말한다(예를 들어 반려, 불허가, 불수리, 각하 등). 거부행위는 소극적 내용이기는 하지만 행정청의 일정한 행위가 존재한다는 점에서 부작위와는 구별된다. 거부행위의 처분성이 인정되기 위해서는 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.
3) 이에 준하는 행정작용
｢이에 준하는 행정작용｣은 오늘날 행정수단의 다양화에 따라 엄격한 의미의 공권력의 행사 또는 그 거부에는 해당하지 않지만 행정심판의 대상에 포함시키는 것이 사인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되어 성립된 개념이다. 어떠한 행정작용이 ｢이에 준하는 행정작용｣에 해당되는가는 학설과 판례에 의하여 검토되어 지고 있는데 주로 사실행위, 행정지도, 행정입법 등에서 문제가 되고 있다.
(3) 부작위
부작위는 행정청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무 것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 할 것이다. 즉, 부작위가 성립요건은 다음과 같다. ① 적법한 신청의 존재, ② 상당한 기간의 경과, ③ 처분하여야 할 의무의 존재, ④ 아무런 처분도 하지 않을 것의 4가지 요건이다.
1) 당사자의 신청
당사자의 신청부작위는 ｢당사자의 신청｣이 있어야 한다. 당사자의 신청은 행정청에 대한 법령 또는 조리상의 신청권이 인정되어야 한다. 그러므로 당사자의 신청이 신청권도 없이 단순히 행정청의 직권발동을 촉구하는데 불과한 경우에는 부작위가 인정되지 않는다.
2) 상당한 기간
부작위가 성립하기 위한 조건은 당사자의 신청이 있은 후 상당한 기간이 지나도 행정청의 조치가 없는 상태에 있어야 한다. ｢상당한 기간｣은 일반적으로 정할 수는 없고 법령의 취지나 처분의 성질 등을 고려하여 일반적으로 사회통념상 당해 신청을 처리하는데 소요될 것으로 인정되는 기간을 말한다. 처분을 지연시킨 객관적 정당화사유외에 단순히 행정청 내의 사무처리 폭주 또는 직원의 휴가 등과 같은 주관적 사정만으로는 참작될 수 없다.
3) 처분을 할 법률상 의무
｢처분을 할 법률상 의무｣는 법령이 일정한 요건을 갖춘 때에는 일정한 처분을 할 것을 의미한다.
4) 처분을 하지 아니할 것
｢처분을 하지 아니할 것｣이라 함은 행정청이 신청에 따른 인용처분이나 거부처분도 하지 아니하여 처분으로 볼 만한 외관이 존재하지 않은 상태를 말한다. 따라서 단순히 신청에 따른 조사 착수와 준비시작 등으로는 부작위상태가 해결되지 않는다.
3. 행정심판대상의 확대
(1) 권력적 사실행위
행정심판법에는 행정청의 사실행위에 대한 행정심판을 인정하는 명문규정이 없다. 사실행위는 원칙적으로 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 예로 공공시설(도로, 공공건물)등의 설치･유지행위, 예방접종행위, 행정조사, 보고, 경고, 행정지도, 관용차의 운전 등이다. 하지만 계속적 성질을 가지는 권력적 사실행위는 행정심판의 대상인 처분으로서의 행정청의 공권력 행사에 해당한다. 예를 들면 서신 검열행위, 대집행실행행위, 전염병환자의 강제격리 등이다. 우리 주변에서 발생하는 ｢압류｣, ｢유치｣ 등의 행정행위에 대해서는 행정심판법상 명문으로 규정함으로써 행정권의 남용으로 야기되는 국민의 기본권 등을 보장해주는 것이 바람직 할 것이다.
(2) 행정지도
국민의 복지를 위하여 국가는 적극적인 기능을 수행하는데 종래의 전형적인 행정수단으로는 부족하여 이에 여러 가지 행정수단이 고려되어, 이 중 하나로 발전한 것이 행정지도이다. 행정지도는 과학기술, 경제활동처럼 법에 의하여 오히려 탄력성을 해치는 경우와 같이 법령에 의한 규제가 친숙하지 않는 경우라도, 행정임무는 행정목적에 비추어 대응하여야할 필요가 있는 경우에 유용하다. 이와 같은 행정지도는 법치행정부문에 있어 논란이 있고, 행정지도 행사에 따른 행정행위의 위법ㆍ부당ㆍ권리남용의 가능성이 있어 이로부터 국민의 권리보호를 위하여 행정지도의 법적 근거와 한계를 명백히 할 필요가 있다.
1) 알선･권고･경고･통지･질의회신 등
행정청의 알선･권고･경고･통지･질의회신･호의적 중재･조정･희망의 표시･지도 등과 같은 행위는 개인에 대해서 직접적으로 법적 효과를 발생시키지 않기 때문에 처분성이 인정되지 아니한다. 예를 들면 세무당국이 회사에 대하여 특정인과 주류거래를 일정한 기간 중지해 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위로 행정심판의 대상이 아니라고 본다. 하지만 행정작용의 외관보다는 당해 행정작용으로 인해 당사자가 입는 불이익이 직접적이고 구체적인지의 여부에 따라 처분성을 판단하고 있다. 행정지도의 외관을 가지고 있더라도 사실상 당사자의 권리의무에 영향을 미치는 행정작용의 경우는 처분성을 인정할 여지가 있다. 최근의 재결례는 다소 탄력적으로 해석하고 있는 추세이다.
2) 장부 등에의 등재･등록
대법원은 토지대장에의 등재, 임야도에의 등록, 가옥대장에의 등재･말소 등의 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명에의 자료로 삼기 위한 것으로 본다. 그래서 그 등재로 권리변동이 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있다. 행정심판위원회는 건설기술관리법령의 규정에 의한 부실벌점부과는 상대방에게 건설공사의 입찰 등과 관련하여 장래에 구체적이고 직접적인 불이익을 발생시키는 것이라고 하여 처분성을 긍정한 사례가 있다.
3) 행정입법
행정입법은 구체적 사실에 관한 법집행행위가 아니므로 처분에 해당되지 않는다. 하지만 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리․재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령․총리령․부령․훈령․예규․고시․조례․규칙 등)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정․폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다. 그리고 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다(제59조). 이는 중앙행정심판위원회가 재결을 통한 통제가 아닌 시정조치권으로 파악된다.
4) 일반처분･고시･공고
일반처분은 구체적인 사실에 관하여 불특정 다수인을 대상으로 하는 하나의 구체적인 명령을 내용으로 하는 것으로서 법의 집행이라는 점에서 처분의 일종이다. 또한 물적 행정행위라도 그것이 바로 국민의 법률상 이익을 구체적으로 규제하는 효과가 있다면 행정심판의 대상이 된다. 예를 들면 도로통행금지, 입산금지, 도로의 공공개시 및 공용폐지이다. 고시･공고는 행정청이 그가 결정한 사항 기타 일정한 사항을 일반에게 알리는 것인데, 원칙적으로 일반국민을 구속하는 것은 아니므로 행정심판의 대상이 되지 않는다.
그러나 고시의 형식으로 일반처분의 성질을 가진 행위가 있을 경우에는 행정심판의 대상이 될 수 있다. 예를 들면 도로법의 규정에 의한 도로구역결정의 고시, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률의 규정에 의한 개별지가공시 등이다.
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행정심판 사례 - 행정심판의 대상 |
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2011-15218 표준지공시지가 취소청구 등(재결일 : 2012. 1. 17.) |
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【사건의 쟁점】 표준지공시지가 결정을 다투는 경우 행정심판의 대상인지 여부 【재결의 요지】 청구인은 2010년 9월 국토해양부장관이 표준지로 선정한 토지를 매수하였고, 위 토지의 공시 지가가 실제 거래가격 보다 높게 결정되자 심판청구를 하였는데 위원회는 국토해양부장관이 청구인의 토지에 대해 결정한 표준지공시지가 처분의 내용은 위법⋅부당하지 않다고 결정 【재결의 의미】 지금까지 표준지공시지가를 다투는 행정심판에 대해 ｢부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률｣에 규정된 이의신청을 통해 불복할 수 있으므로 행정심판의 대상이 아니라고 결정해 왔으나, 행정심판을 통해 다툴 수 있는 것으로 재결례를 변경 |
5) 행정계획
일반적으로 행정계획은 행정기관의 구상 또는 행정지침에 불과하며, 대외적으로 국민에 대하여 혹은 대내적으로 행정기관에 대하여 법적 구속력을 갖지 아니한다. 예를 들면 도시기본계획, 종합계획 등 청사진적 계획이다.
하지만 행정계획 중에는 행정행위의 성격을 띠어 법적 구속력을 갖는 것이 있다. 이를 ｢구속적 행정계획｣이라 한다. 이러한 구속적 행정계획의 수립에 대해서는 처분성을 인정하여 행정쟁송을 할 수 있다.
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행정심판 사례 : 행정심판의 대상이 되는 처분 |
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2011-18881 외국인근로자 취업활동기간 연장거부 취소청구(재결일 : 2012. 1. 3.) |
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【사건의 쟁점】 고용노동부장관이 수립한 ‘2011년도 외국인력 도입계획’이 일반처분에 해당하는지 여부 【재결의 요지】 고용노동부장관의 ‘2011년도 외국인력 도입계획’ 공고가 불특정 다수인을 대상으로 하여 구체적인 사실에 대한 법집행행위로서의 일반처분이라 보기 어렵고, 일반처분 형식이라 하더라도 그 내용이 행정청의 우월적인 의사의 발동을 내포하고 있다고 보기 어려움 【재결의 의미】 불특정 다수인의 귄리의무를 권력적으로 정하는 처분(임산금지, 도로통행금지 등)이 아닌 경우에는 일반처분으로서의 처분성을 인정하기 어렵다고 판단함 |
6) 공법상 계약
공법상 계약은 원칙적으로 행정심판의 대상이 되지 않는다. 공무원 임용에 관하여 계약직 공무원을 일반직 공무원과 달리 보아 계약직공무원에 대한 임용거부는 처분이 아닌 공법상의 계약에 기한 행위로 보고 있다. 그리고 피청구인이 청구인과 상호대등한 지위에서 체결한 공법상 계약에 기초하여 청구인에게 운영약정을 해지한다는 의사를 표시한 것은 행정청이 고권적 지위에서 행한 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용에 해당하지 아니하여 행정심판의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 부적법한 청구가 된다.
하지만 공법상 계약의 체결 등과 관련한 행정청의 일방적인 결정, 예컨대 입찰참가자격제한, 낙찰자결정 등은 취소심판의 대상이 된다. 그리고 공법상 계약이 체결된 후 행정청이 일방적으로 계약자 지위의 변동을 초래하는 계약해제 또는 계약해지도 공법적 효과를 초래하는 경우에는 행정처분으로 볼 것이므로, 이에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다고 할 것이다.
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행정심판 사례 : 행정심판의 대상이 되는 처분 |
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2011-12056 서울특별시 시간제계약직공무원 임용거부통보 취소청구 (재결일 : 2011.10.18.) |
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【사건의 쟁점】 계약직공무원에 대한 임용거부통보가 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하는지 【재결요지】 피청구인은 청구인을 계약직 공무원으로 채용하는 과정에서 서울시 인사위원회의 의결 결과, 청구인을 임용하지 않기로 결정하였다는 이유로 이 사건 통보를 하였는바, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 통보는 피청구인이 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위 에서 청구인에게 한 의사표시에 불과하고, 행정청이 국민에게 우월한 지위에서 법집행 으로서의 공권력을 행사한 것이라 볼 수 없어 ｢행정심판법｣상의 행정처분에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구임 【재결의 의미】 공무원 임용에 관하여 계약직 공무원을 일반직 공무원과 달리 보아 계약직공무원에 대한 임용거부는 ‘처분’이 아닌 ‘공법상의 계약에 기한 행위’로 보아야 한다는 점을 재확인 |
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