경찰 헌법

심리의 의의 및 절차

1. 의의

심리란 재결의 기초가 될 사실관계 및 법률관계를 명백히 하기 위하여 행정심판위원회가 당사자 및 관계인의 주장과 반박을 듣고 증거 기타의 자료를 수집·조사하는 일련의 절차를 의미한다. 심리절차는 관계인의 충분한 의견 및 자료제출과 당사자 사이의 자유로운 변론의 기회가 보장되어야한다.

2. 심리의 내용

(1) 요건심리

요건심리란 행정심판청구가 제기요건을 갖춘 적법한 심판청구인지를 심리하는 것을 의미한다. 형식적 심리 또는 본안전 심리로도 불린다. 행정심판의 요건을 갖추지 못하면 부적법한 청구로 행정심판위원회는 각하한다. 행정심판의 청구요건은 ① 청구인 적격, ② 행정심판의 대상(처분․부작위), ③ 위원회의 관할(권한), ④ 필요한 절차의 경유, ⑤ 행정심판 청구기간, ⑥ 심판청구서의 기재사항 등이다. 다만 행정심판위원회가 ① 상당한 기간을 정하여 보정하도록 요구하거나(보정서제출), ② 보정사항이 경미한 경우는 직권보정 할 수 있다(행정심판법 제32조 제1항). 청구인은 보정 요구를 받으면 서면으로 보정해야한다. 이 경우 다른 당사자의 수만큼 보정서 부본을 함께 제출 한다(제32조 제2항). 위원회는 보정서 부본을 지체 없이 다른 당사자에게 송달하고(제32조 제3항), 보정을 한 경우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청구된 것으로 본다(제32조 제4항). 그리고 보정기간은 재결 기간에 산입하지 않는다(제32조 제5항).

(2) 본안심리

행정심판의 본안에 대한 심리는 본안에서 처분이나 부작위의 위법 또는 부당여부를 심리하는 것을 의미한다. 본안심리의 결과 심판청구의 취지를 인용하거나 기각하는 재결을 한다.

3. 심리의 범위와 의결

(1) 불고불리의 원칙과 불이익변경 금지의 원칙

재결의 범위에 관해서는 불고불리원칙과 불이익변경금지원칙이 적용된다. 행정심판위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다(제47조 1항). 그리고 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다(제47조 1항).

불이익변경금지의 원칙이란 청구인에게 현재의 판정보다 불이익한 판정을 할 수 없다는 내용으로 민사소송법상으로는 상소심이 원심판결을 상소인에게 불이익하게 변경하지 않는 원칙을 말한다. 형사소송법상으로는 상소사건을 심판함에 있어서 항소 또는 상고가 피고인에 의하여 또는 피고인을 위하여 제기된 경우 원심판결보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 불고불리의 원칙은 법원은 소의 제기가 없는 때 및 당사자의 청구의 범위를 넘어서 심리와 판단을 하지 못하는 소송법상의 원칙이다.

주로 소송법상 논의되어온 불이익변경금지와 불고불리의 원칙은 행정심판에도 적용된다. 그래서 행정심판위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다. 그리고 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다. 이것은 행정심판의 목적을 행정의 합법성 및 합목적성 보다는 국민의 권리구제에 더 중점을 두고 있는 것이라고 볼 수 있다.

(2) 법률관계와 사실관계

행정심판의 심리에서 행정심판의 대상인 처분이나 부작위에 관한 적법·위법의 판단인 법률문제를 판단한다. 뿐만 아니라 행정행위의 당·부당의 판단인 재량문제, 그리고 사실문제까지 심리할 수 있다.

(3) 의결

위원회는 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다(제8조 7항).

4. 심리절차의 원칙

법률상의 분쟁해결제도는 그 어느 경우든지 이미 발생한 사실관계의 확인을 한다. 그리고 이에 대한 법률적용을 통한 해결이 그 순서가 된다. 그러나 문제는 이미 과거에 발생한 사실관계를 어떠한 방법으로 그리고 누구의 주장내용에 의하여 확정하는가 하는 점이다.

(1) 변론주의

변론주의는 분쟁해결의 기초가 되는 사실관계와 증거의 수집 및 제출책임을 당사자에게 일임하고, 당사자가 수집·제출한 자료만을 해결내용의 기초로 삼는 원칙을 말한다. 이 원칙에 따르면 해결내용의 기초가 되는 사실관계의 제출은 당사자에게, 이에 기초한 법적용은 분쟁해결주체에게 맡겨진다. 법률상의 분쟁해결수단은 그 주된 기능이 당사자의 권리구제에 있다. 그러므로 원칙적으로 사실관계의 확정은 당사자의 주장내용에 따른다. 이러한 변론주의는 민사소송에 원칙적으로 적용된다.

(2) 처분권주의

처분권주의는 행정심판 절차의 개시와 심판의 대상 및 절차의 종결을 당사자의 의사에 일임하는 것이다. 행정심판법에 따르면 행정심판은 청구인의 심판청구에 의하여 개시되고, 청구인이 심판대상과 범위를 결정한다. 청구인이 심판청구를 취하함으로써 심판절차를 종료시킬 수 있다. 청구인은 심판청구에 대하여는 서면으로 심판청구를 취하할 수 있다(제47조 1항).

(3) 구술심리주의와 서면심리주의

행정심판의 심리방법에서 서면심리주의와 구술심리주의가 있다. 이들은 각각 장단점이 있다. 서면심리주의는 심리자료가 모두 서면에 기재되므로 ① 명료하고 확실하며, ② 심리를 간이·신속하게 할 수 있으며, ③ 행정심판위원회가 원격지에 있는 경우에 청구인의 시간과 비용을 절약할 수 있다는 등의 장점이 있다. 단점으로서는 ① 인상이 간접적이며, ② 석명에 의하여 의문점을 명확하게 할 수 없고, ③ 진실이 정확하게 서면에 기재되어 있는지 여부를 알기 어렵다는 점이다. 구술심리주의의 장점으로서는 ① 당사자의 진의를 파악하기가 편리한 점, ② 진술에 모순 또는 부족이 있는 경우에 설명을 통하여 보완할 수 있는 점, ③ 쟁점의 정리가 용이하다는 점이다. 단점으로는 ① 심리가 지연될 가능성, ② 진술자의 진술누락가능성 및 청취자의 청취누락의 가능성 등이 있다.

행정심판법은 서면심리주의와 구술심리주의를 함께 채택하여 어느 방식을 취할 것인지는 행정심판위원회의 판단에 맡기고 있다(제 40조 제1항). 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정하는 경우 외에는 구술심리를 하도록 하고 있다(제 40조 제1항). 이를 통해서 심판청구인이 자신의 주장을 행할 기회를 부여하고 있다.

(4) 직권심리주의

직권심리주의는 분쟁해결절차에서의 사실관계의 조사에 관한 책임을 전적으로 당사자가 아닌 분쟁해결주체만이 부담하는 원칙이다. 따라서 사실관계의 수집과 평가에 관하여 분쟁해결주체는 독점적이며 다른 주체로부터 영향을 받지 않는다. 이를 위해 분쟁해결주체는 당사자의 제출자료에 구속받음이 없이 직권으로 사실관계와 증거를 조사한다. 그리고 사실관계의 해명을 당사자에게 맡기지 않고 스스로 행하여야 한다. 이 원칙은 객관적인 진실발견이 특히 강조되는 분야인 가사소송, 선거소송, 헌법재판 등에서 인정되고 있다.

행정심판은 변론주의를 원칙으로 하면서도 직권심리주의를 보완하고 있다. 행정심판위원회는 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다(제39조 1항). 뿐만 아니라 사건의 심리를 위해서 직권으로 증거조사를 할 수 있다(제36조 1항). 또한, 행정심판위원회는 사건 심리에 필요하면 관계 행정기관이 보관 중인 관련 문서, 장부, 그 밖에 필요한 자료를 제출할 것을 요구할 수 있다(제35조 1항). 이러한 점을 살펴보면 행정심판은 행정소송에 비해서 직권심리주의 요소를 상당 부분 반영하였다.

행정심판은 다른 분쟁과 달리 국가를 상대로 제한된 정보원을 지닌 국민이 하는 분쟁이다. 헌법상 보장된 재판청구권이 제대로 기능하기 위해서는 무기대등의 원칙에 따라 당사자인 국민을 지원해주는 제도가 필요하다. 이것이 역사적으로 제도화된 것이 바로 행정심판에서의 행정심판위원회의 사실관계의 규명에 대한 책임이라고 볼 수 있다.

행정심판의 심리과정에서서 직권심리주의를 채택하여 행정심판위원회가 주도적인 역할을 하는 이유는 ① 법치행정의 실현, ② 공권력에 대한 효과적인 권리보호, ③ 실질적 진실의 발견, ④ 심판절차에 있어서 무기평등의 원칙, ⑤ 행정작용의 공익성에서 찾고 있다.

다만 행정심판위원회의 직권심리도 불고불리의 원칙에 따라 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에는 미칠 수 없다. 행정심판에서 직권심리주의는 행정심판에서 요구되는 다른 일반원칙(특히 변론주의와 처분권주의 원칙)과의 적정한 조화를 지녀야한다. 그래서 직권심리주의는 당사자의 권리구제 및 행정작용의 적정성확보라는 측면에서 운영되어야 하는 그 한계가 있다.

(5) 공개주의와 비공개주의

심리와 재결과정을 일반에게 공개하는 원칙을 공개주의라고 한다. 행정심판법은 이에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않다.

소송에서 재판의 객관적인 공정성을 확보하고 심판기관과 절차에 대한 신뢰를 높이기 위해 공개주의가 원칙이다. 행정심판법이 구술심리를 우선시키고 있는 점에 비추어 심리공개의 원칙을 취한다는 견해가 있다. 하지만 정식쟁송절차인 행정소송에서 재판의 객관적인 공정성을 원칙으로 하나 약식쟁송절차인 행정심판에 있어서는 심리의 능률을 도모하는 관점에서 심판청구의 심리와 의결은 일반인에게 공개하지 않는 비공개주의에 의하는 것이 원칙이다. 다만, 구술심리가 행하여지는 경우에는 당사자가 심판의 공개를 요구하면 위원회가 심판을 비공개로 할 필요가 있다고 인정하는 경우 이외에는 심판을 공개할 수 있는 것으로 해석된다.

행정심판법은 위원회에서 위원이 발언한 내용 기타 공개할 경우 위원회의 심리․의결이 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서 대통령령이 정하는 사항은 이를 공개하지 아니한다(제41조)고 규정하고 있다. 그리고 행정심판법 시행령에서는 위원회의 회의에서 위원이 발언한 내용이 기재된 문서와 심리 중에 있는 심판청구사건의 의결에 참여할 위원의 명단 등을 비공개하도록 하고 있다(행정심판법 시행령 제29조). 이는 간접적으로 비공개주의를 규정하고 있는 것으로 해석된다.

심리에 있어서의 이러한 비공개주의는 재결의 공정성과 객관성의 확보라는 측면에서 볼 때 불공정한 재결결과를 초래 할 우려가 있다. 당사자가 원할 경우에는 자유로운 구술심리의 활성화를 통해서 행정심판의 공개를 통한 재결의 투명성과 신뢰성을 제고할 필요가 있다.

5. 당사자의 절차적 권리

헌법 제107조 제3항은 재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다고 규정하고 있다. 행정심판절차가 준사법절차라고 할 수 있기 위해서는 최소한 당사자가 행정심판위원회가 심리․재결의 기초로 삼고 있는 자료에 접근이 허용되어야한다. 그리고 그 자료에 대하여 어떠한 형식으로든 당사자가 공방을 거칠 수 있는 방법이 보장되는 것이라고 할 것이다.

행정심판법은 직권심리주의의 자의성을 억제하기 위해서 당사자의 절차적 권리를 보장하고 있다. 당사자의 절차적 권리로서는 ① 위원․직원에 대한 기피신청, ② 구술심리 신청권, ③ 보충서면 제출권, ④ 증거서류 등의 제출과 자료의 제출 요구 등이 인정되고 있다.

(1) 위원․직원의 기피 신청권

행정심판이 분쟁해결절차라는 점에서 절차적 정당성을 확보하기 위한 노력이 필요하다. 그래서 청구인의 이해관계와 직결될 수 있는 제척과 기피에 관한 중요사항은 법률에서 직접 규정하고 있다.

당사자는 행정심판위원회의 위원이나 직원에게 공정한 심리와 재결을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 그 위원이나 직원에 대한 기피신청권을 가진다. 위원과 직원의 기피사유는 제척제도를 보충하는 의미를 지닌다. 그래서 당해사건에서 공정한 심리와 재결이 이루어지기 어렵다는 추측이 객관적으로 성립될 수 있으면 기피사유가 된다. 기피는 위원장의 결정으로 효과가 발생한다(제10조 제2항).

(2) 행정심판위원회 결정에 대한 이의신청제도

행정심판위원회의 절차적 결정에 대해 다시 불복절차를 마련할 것인지에 대하여는 당사자의 절차적 권리를 보장하는 측면과 신청의 남용을 방지하여 심판절차상의 경제성을 확보하는 문제가 있다. 그래서 이를 조화해서 적절한 균형점을 찾는 것이 중요한 문제이다

행정심판위원회 결정에 대한 이의신청제도를 두고 있다. ① 청구인의 지위승계(제16조), ② 피청구인의 경정(제17조), ③ 제3자의 심판참가(제20조), ④ 청구의 변경신청(제29조) 등에 대한 행정심판위원회의 불허가 결정에 대해서는 이의신청제도를 두고 있다.

당사자의 절차적 권리를 보장하기 위해서는 원칙적으로 모든 위원회의 결정에 대하여 불복절차를 허용하는 방안도 검토할 수 있다. 하지만 간이한 권리구제절차인 행정심판에서 모든 결정에 대하여 불복절차를 허용할 경우 당사자가 심판절차를 지연시키는 역기능이 있다. 자칫 위원회 운영의 효율성과 심판절차의 안정성을 저해할 우려도 있다. 그러므로 당사자의 절차상 권리에 중요한 영향을 미치는 사항에 대하여 제한적으로 이의신청제도를 도입하는 것이 합리적이다.

(3) 구술심리 신청권

당사자가 구술심리를 신청한 경우에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 하여야 한다. 위원회는 구술심리 신청을 받으면 그 허가 여부를 결정하여 신청인에게 알려야 한다. 이 통지는 간이통지방법으로 할 수 있다(제40조).

서면으로 심리하게 되는 경우에는 심판위원이 쟁점사항 또는 의문점을 명확히 알지 못할 수 있다. 그리고 서면심리를 위한 자료작성은 사안에 따라 고도의 전문성이 요구되어 전문가에게 자료작성 등을 의뢰하게 됨에 따라 청구인에게 경제적인 부담으로 작용한다.

구술심리의 신청사유는 서면 방식만으로는 자기의 주장을 충분히 개진할 수 없고, 효과적인 공격·방어를 위하여 구술심리가 바람직하다고 인정될 때 인정된다.

(4) 보충서면 제출권

당사자는 심판청구서․답변서․보정서 또는 참가신청서를 제출한 후에 이미 제출한 주장사실을 보충하거나 상대방의 주장을 다시 반박하기 위하여 필요한 보충서면을 제출할 수 있다( 제33조 제1항). 위원회는 필요하다고 인정하면 보충서면의 제출기한을 정할 수 있다(제33조 제2항). 그리고 위원회는 보충서면을 받으면 지체 없이 다른 당사자에게 그 부본을 송달한다(제33조 제3항).

(5) 증거서류 등의 제출권과 자료의 제출 요구권

증거서류 등의 제출과 관련해서는 당사자는 심판청구서·보정서·답변서·참가신청서·보충서면 등에 덧붙여 그 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을 제출할 수 있다(제34조 1항). 증거서류에는 다른 당사자의 수만큼 증거서류 부본을 함께 제출 한다(제34조 2항). 위원회는 당사자가 제출한 증거서류의 부본을 지체 없이 다른 당사자에게 송달 한다(제34조 3항).

그리고 당사자는 위원회에 당사자 또는 참고인의 신문(訊問), 당사자 또는 관계인이 소지하는 문서 등의 위원회의 제출 요구, 감정·검증의 요구 등 증거조사를 신청할 수 있는 권리를 가진다(제36조 1항). 심판청구에서 직권에 의한 증거조사 즉 직권심리주의를 기조로 하면서도 당사자의 증거제출권을 인정하고 있다. 이러한 당사자의 증거조사신청권을 인정함으로써 직권심리주의의 자의성을 억제함과 동시에 심리의 적정을 도모한 것이다.

6. 심리의 병합과 분리

행정심판법은 심판청구사건에 대한 심리의 신속성과 경제성을 도모하기 위하여 심리의 병합과 분리를 규정하고 있다.

(1) 심리의 병합

수개의 심판청구사건이 동일하거나 관련된 사안에 대하여 제기된 경우가 있을 수 있다. 또는 동일한 행정청이 행한 비슷한 내용의 처분이 관련된 경우가 있을 수 있다. 이 경우에는 심리의 경제적이고 신속한 진행을 위하여 이들을 병합하여 심리할 필요가 있다. 그래서 행정심판위원회가 필요하다고 인정할 때에는 관련되는 심판청구를 병합하여 심리할 수 있다(제37조). 병합심리의 필요성 및 관련성의 유무는 행정심판위원회가 구체적·개별적으로 결정한다. 병합심리는 심리절차의 병합에만 그치고 재결은 병합된 심판청구별로 각각 행한다.

(2) 심리의 분리

행정심판위원회는 이미 병합된 심판청구사건을 필요에 따라 직권으로 분리하여 심리할 수 있다(제37조). 심리의 분리 역시 심리의 신속성과 능률성을 위하여 인정된 것이다.

임시처분

2010년 행정심판법 개정으로 제30조에 임시처분제도가 도입되었다. 임시처분제도는 청구인의 임시지위를 정하여야할 필요가 있을 때 청구인에게 임시지위의 효력이 주어지는 것을 의미한다. 임시처분의 요건은 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우이다. 그리고 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있어야한다. 임시처분의 신청은 심판청구서 제출과 동시에 하거나 심판청구서 제출 후에도 할 수 있다. 다만 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용이 안 된다. 임시처분 신청이 받아들여지게 되면 행정심판의 재결이 있을 때까지 임시지위의 효력이 주어진다.

1. 의의

행정심판법은 행정소송법과는 달리 의무이행심판을 인정하면서도 이에 대응되는 적극적인 임시처분제도를 인정하고 있지 않았다. 그래서 의무이행심판의 실효성이 미흡한 문제점이 지적되어 왔다. 그러한 이유에서 2010년 개정 행정심판법에서는 행정청의 거부처분이나 부작위 때문에 발생할 수 있는 당사자의 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위하여 당사자에게 임시지위를 부여할 수 있는 임시처분제도를 도입하였다. 예를 들면 국가시험 1차 시험에서 불합격된 자가 행정심판을 청구한 경우 일단 2차 시험을 볼 수 있는 자격을 임시로 부여한 후 1차시험 불합격처분의 위법 여부를 판단하는 것이다. 또한 행정청의 거부처분에 대하여 효력을 정지한다 하더라도 신청인의 법적 지위는 거부처분이 없던 상태, 즉 허가신청을 한 상태로 돌아갈 뿐이다. 그래서 거부처분의 집행정지로는 청구인이 거부처분으로 입게 될 피해를 방지하는데 도움이 되지 않는다. 이러한 이유 때문에 거부처분 또는 부작위에 대한 임시구제제도로서 임시처분(가처분)제도 도입에 대해 논의된 것이다.

임시처분제도가 도입되면서 그동안 거부처분이나 부작위에 대한 임시적 구제의 제도적 공백상태가 해소된다. 이를 통해서 청구인의 권리를 더욱 두텁게 보호할 수 있을 것이다. 향후 집행정지제도를 보충하여 권익구제의 사각지대에 있는 당사자들의 절차적 권리를 보호하는 데 기여할 것으로 기대된다. 특히 사회보장행정법의 영역에서 자신의 권리를 주장한자가 행정부에서 거부한 경우 임시처분제도를 통한 권리 구제에 의미있는 역할을 하게 될 것으로 예상된다.

2. 임시처분결정의 요건

(1) 적극적 요건

위원회가 임시처분결정을 하기 위해서는 ① 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심될 것, ② 행정심판청구의 계속, ③ 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험이 존재할 것 ④ 이를 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있어야 한다. 이러한 요건을 설정한 이유는 임시처분제도의 남용을 방지하기 위한 것이다. 중대한 불이익은 사후에 금전적인 배상으로도 충분히 회복될 수 없는 기회의 상실과 같은 유형의 손해를 의미한다. 집행정지결정 대상인 중대한 손해와 임시처분에서의 중대한 불이익은 같은 개념으로 이해할 수 있다. 그리고 급박한 위험은 처분이나 부작위로 야기된 생명, 신체, 재산 등의 위협으로부터 보호하기 위한 요건이다. 중대한 불이익 또는 급박한 위험의 존재는 향후 행정심판의 실무를 통하여 보다 구체화될 것으로 보인다.

(2) 소극적 요건

집행행정지제도와 마찬가지로 임시처분은 적극적 요건이 충족된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 허용되지 않는다(제30조 3항, 제31조 2항). 여기서는 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험과 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려를 비교형량해서 신중하게 판단해야한다.

3. 임시처분의 보충성

임시처분은 제30조 제2항에 의한 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다(제31조 3항). 임시처분은 집행정지로 손해의 발생을 막을 수 없는 경우에만 허용되는 수단으로 본다.

4. 임시처분결정의 절차

임시처분결정의 절차에는 집행정지결정의 절차에 관한 규정이 준용 된다(제31조 2항, 제30조 5항·6항·7항). 그러므로 임시처분 신청의 취지와 원인을 기재한 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 임시처분 신청을 할 때에는 심판청구서 사본 및 접수증명서를 함께 제출하여야 한다. 위원회의 심리와 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 위원회의 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지에 관한 결정을 취소하여야 한다. 여기서 제30조 제6항 전단 중 중대한 손해가 생길 우려는 중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려로 본다.

5. 임시처분결정의 취소

위원회는 임시처분결정을 한 후에 임시처분이 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분결정을 취소할 수 있다(법 31조 2항, 30조 4항).

집행부정지원칙과 집행정지

행정심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. 다만 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지 하는 집행정지를 결정할 수 있다.

1. 집행부정지의 원칙

행정심판판 제30조에서 행정심판에서 집행부정지(執行不停止)의 원칙을 채택하고 있다. 집행부정지 원칙은 심판청구를 하여도 원칙적으로 심판의 대상이 된 처분의 효력과 집행이나 절차의 속행은 계속 되는 것을 의미한다. 집행부정지 원칙을 도입한 이유는 다음과 같다. 심판청구 남발의 폐단을 방지한다. 그리고 행정운영의 부당한 지체를 예방하기 위한 정책적인 필요성 때문에 채택되었다고 설명된다.

2. 집행정지 제도

(1) 집행정지의 의의

집행정지제도는 권리구제의 실효성을 보장하기 위한 제도로서 평가된다. 우리의 행정심판법은 행정의 능률 및 행정목적의 신속한 달성에 보다 비중을 두어 집행부정지의 원칙을 채택하고 있다. 하지만 일정한 요건을 갖춘 경우에 예외적으로 집행정지결정을 할 수 있도록 규정하고 있다.

집행부정지와 집행정지는 원칙과 예외의 관계라는 일률적을오 해석해서는 안된다. 집행정지결정은 극히 제한적으로만 인정된다는 결론이 도출될 수 있는 것은 아니다. 집행정지결정을 위한 요건은 그 자체 독자적인 기준에 따라 판단되어야한다. 집행부정지의 원칙을 강조하여 집행정지의 요건을 해석․적용함에 있어서 엄격한 기준을 제시한다면 그것은 결과적으로 집행정지제도가 국민의 권리구제수단으로서의 기능을 발휘하지 못하게 되는 요인이 될 것이다.

집행정지제도의 이념은 실질적인 국민의 권리보호와 행정의 원활한 운영을 확보하고 조정하는 데 있다고 할 것이다. 결국 집행정지제도의 본질은 공익과 사익의 조화를 꾀하는 것이라 할 수 있으며, 따라서 행정심판에서의 집행정지는 공익(공공복리)과 사익(중대한 손해)의 형량의 문제로 귀결된다고 볼 것이다. 물론 제3자효 행정처분에 있어서 제3자가 집행정지를 신청하는 경우처럼 다극적 법률관계에서의 이익충돌은 상황은 다양하다. 제3자효 행정처분에 있어서는 집행정지에 관한 신청자의 이익과 즉시 집행에 관한 행정의 이익 및 행정처분의 효과를 실현하고자 하는 수익자의 이익이 대립하게 된다. 서로 대립하는 법적 지위는 적어도 형식적으로는 동가치의 관계에 있는 것이다. 따라서 집행정지의 원칙 또는 집행부정지의 원칙을 채택하는 것이 실체법적으로 서로 대립되는 법적 지위에 대한 우위를 나누는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

(2) 집행정지의 요건

행정심판법은 집행정지를 할 수 있는 경우를 규정하고 있으나 지나치게 그 요건을 제한하고 있다는 점에 문제가 있다. 집행정지결정의 요건을 구체화한 행정심판법도 집행정지결정시 집행정지결정은 하나의 잠정적 조치임에도 불구하고 위원회는 법원과는 달리 청구내용 자체가 이유 있다고 인정하는 경우가 아니면 집행정지결정을 하지 않으려는 성향이 강하다. 2010년 법 개정으로 행정심판법상 집행정지요건이 완화되었으며, 앞으로는 집행정지제도의 활성화가 기대된다.

1) 집행정지대상인 처분의 존재

집행정지를 신청하려면 집행정지의 대상인 처분 등이 존재하여야 한다. 부작위의 경우나 처분 등이 이미 집행종료 또는 목적달성 등으로 집행정지할 실체가 없게 된 때에는 집행정지의 실익이 없으므로 각하된다.

2) 심판청구의 계속

집행정지는 본안청구의 계속을 그 요건으로 하는 것이므로 본안청구의 취하로 집행정지의 효력도 당연히 소멸한다.

3) 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성

2010년 개정전에는 현행 행정소송법(제23조)처럼 회복하기 어려운 손해로 규정되었지만 지금은 중대한 손해로 개정되었다. 회복하기 어려운 손해에 대한 판례의 입장은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로 보고 있다. 그래서 집행정지를 인정하는데 오히려 제약요인으로 작용하고 있다. 회복하기 어려운 손해보다는 요건이 완화된 중대한 손해의 개념 역시 손쉽게 정의될 수 있는 것은 아니다. 하지만 종전의 회복할 수 없는 손해의 개념보다는 다소 용이하게 인정될 수 있는 요건으로 해석해야 한다. 앞으로는 금전으로 보상할 수 없는 손해에 국한하지 않고 다소 폭넗은 집행정지의 운영이 기대된다. 이것은 집행정지요건 완화를 통해 임시적 구제를 확대해서 청구인의 권리를 더욱 두텁게 보호하기 위한 입법취지에 부합한다.

4) 긴급한 필요의 존재

긴급한 필요란 회복하기 어려운 손해가 발생될 가능성이 절박하여 본안에 대한 재결결과를 기다릴 여유가 없는 경우를 의미한다.

5) 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

신청인이 입게 될 손해보다 공공복리에 미칠 영향이 중대한 경우 된다. 이에 대한 주장 및 소명책임은 행정청에게 있다. 하지만 공공복리라는 개념은 지극히 불확정적인 개념으로 남용의 소지가 있다. 그리고 그에 대한 판단을 심판기관에 전적으로 맡기고 있는 것은 그 판단의 객관적 신뢰도 또한 우려된다.

(3) 집행정지결정의 대상

집행정지결정의 대상은 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행이다(법 30조 2항). 집행정지는 종전의 상태를 유지시키는 소극적인 것이므로 종전의 상태를 변경시키는 적극적인 조치로 활용될 수 없다. 이에 따라 거부처분에 대하여는 원칙적으로 집행정지가 허용되지 않는다. 집행정지결정의 내용을 효력정지, 집행정지, 절차의 속행정지의 세 가지 유형으로 나누어 규정하고 있다.

1) 처분의 효력정지

처분의 효력정지란 처분의 내용에 따르는 공정력·구속력·집행력 등을 잠정적으로 정지시킴으로써, 이후부터 처분이 존재하지 않는 상태에 두는 것을 말한다. 예를 들어 영업허가취소처분에 대한 정지결정이 있으면 이러한 처분이 없는 것과 같은 상태에서 영업 내지는 사업을 계속할 수 있게 된다.

2) 처분의 집행정지

처분의 집행정지는 처분의 내용을 강제적으로 실현하는 집행력의 행사를 정지시키는 것으로서 처분의 내용이 실현되지 않은 상태로 두는 것이다. 예를 들어 철거명령의 대상이 된 건축물의 대집행에 의한 강제철거를 할 수 없게 만드는 것이다.

3) 절차의 속행정지

절차의 속행정지는 심판대상인 처분에 따르는 후속처분을 정지시키는 것을 말한다. 예컨대 대집행절차에 있어서 계고처분이 행정심판의 대상이 되는 경우에 대집행영장의 통지, 대집행의 실시 등 절차의 속행을 정지시키는 것을 의미한다.

(4) 집행정지결정의 절차

집행정지결정은 행정심판위원회가 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 심리를 거쳐 행한다. 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 의결이 있기 전까지 할 수 있다. 신청의 취지와 원인을 기재한 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본 및 접수증명서를 함께 제출하여야 한다(제30조 5항). 위원회의 심리와 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 위원회의 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지에 관한 결정을 취소하여야 한다(제30조 6항). 위원회는 집행정지에 관하여 심리·결정한 때에는 지체없이 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다(제30조 7항).

(5) 집행정지결정의 취소

행정심판위원회는 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나, 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 집행정지결정을 취소할 수 있다(제30조 4항). 공공복리에 미칠 중대한 영향의 존부여부는 사익과의 비교형량을 통하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 여기서 공공복리에 영향을 이유로 집행정지결정의 취소신청을 할 수 있는 당사자는 처분청이 된다. 집행정지결정의 취소신청은 심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출한다(제30조 5항).

(6) 집행정지결정의 효력

처분의 효력정지는 행정행위의 효력을 일시 정지시킴으로서 당해 처분이 없었던 것과 같은 상태를 실현시키는 것이다. 그리고 행정행위의 집행력을 박탈함으로써 그 내용의 실현을 저지하는 것이므로 집행정지결정에 어긋나는 내용의 처분은 중대하고 명백한 하자이므로 무효다. 시간적 효력은 당해 결정의 주문에 정하여진 시기까지 존속한다. 집행정지 상태에서 본안기각재결이 된다면 재결과 동시에 당연히 집행정지 결정의 효력은 상실된다. 그리고 이와 동시에 당초의 처분효력이 부활된다.