경찰 헌법

재결에 대한 불복

1. 재심판청구의 금지

행정심판법은 심판청구에 대한 재결이 있는 경우에는 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구를 제기할 수 없다(제51조).

기판력이 인정되는 근거는 법적 안정성에서 찾을 수 있다. 재결이 확정된 이후에도 당사자가 거듭하여 이를 다툴 수 있다면 법적 안정성이 심각하게 침해될 우려가 있다. 분쟁의 조속한 해결과 재결의 모순 저촉을 방지하여 법적 안정성을 도모하고자 인정된 것이 기판력이다. 기속력의 존재근거를 법적 안정성과 더불어 절차보장에서 그 근거를 구하고자 하는 견해도 있다. 소송절차에서 당사자로서의 권능과 기회가 충분히 보장되었음에도 소송의 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본다.

재심판청구에 해당되는 심판청구는 부적법한 것으로 각하된다. 그리고 시･도 행정심판위원회의 재결에 대하여 중앙행정심판위원회에 재심판을 청구하는 것도 재심판청구 금지규정에 저촉되어 부적법 각하된다.

2. 재결에 대한 행정소송

행정심판의 재결자체도 처분이다. 그러므로 재결자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 그 취소․변경을 요구할 수 있다. 그리고 그 재결자체에 무효사유가 있음을 이유로 무효확인을 요구하는 행정소송을 제기 할 수 있다(행정소송법 제19조).

(1) 행정심판의 청구인

행정심판의 청구인은 각하재결, 기각재결, 일부인용재결(일부취소재결·변경재결·변경명령재결)에 불복하려는 경우 항고소송을 제기할 수 있다.

(2) 행정심판의 제3자

행정행위의 상대방에게는 이익을 주고 제3자에게는 불이익을 주거나 그 반대의 경우인 행정행위를 제3자효 행정행위라고 한다. 제3자효 행정행위에서 처분의 상대방인 행정심판의 제3자는 인용재결에 불복할 경우 항고소송을 제기할 수 있다.

(3) 행정청의 행정소송의 제기 가능 여부

행정심판의 피청구인인 처분청이 인용재결에 대하여 항고소송을 제기할 수 있는지에 관하여 다툼이 있다. 부정설은 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속한다고 규정하고 있는 행정심판법 제49조에 근거하여 처분청은 행정심판의 재결에 대해 불복할 수 없다는 입장이다. 제한적 긍정설은 행정심판의 재결이 자치사무에 속한 처분에 대한 행정심판의 인용재결에 대하여는 지방자치단체장이 지방자치단체를 대표하여 항고소송을 제기할 수 있다는 입장이다. 판례는 처분행정청은 재결에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 항고소송을 제기할 수 없다고 하여 부정설의 입장이다.

3. 원처분주의와 재결주의

행정심판의 재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우에 원처분을 대상으로 하여야 하는지 아니면 재결을 대상으로 하여야 하는지 견해의 대립이 있다. ① 원처분주의는 원처분과 재결 중 어느 것에 대하여도 소를 제기할 수 있다고 본다. ② 재결주의는 원처분에 대하여는 소송을 제기할 수 없고, 재결에 대하여만 소송을 제기할 수 있다고 본다.

행정소송법 제19조는 취소소송의 대상을 원칙적으로 원처분만 규정하고 있다. 재결에 대하여는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 제소를 허용한다. 이는 해석상 원처분주의를 취하고 있다고 본다.

재결주의는 위법한 처분으로 인하여 권리를 침해받았음에도 불구하고 그에 대하여 바로 제소하지 못하는 것은 당사자의 권리구제에 충실하지 못하다. 또한 행정심판법상 행정심판위원회는 처분청으로부터 독립된 제3의 행정기관이다. 그러므로 행정심판의 재결이 원처분을 대체하였다고 보기도 어렵다. 그러므로 원칙적으로 원처분을 소송의 대상으로 삼는 원처분주의가 타당하다.

재결주의는 재결의 효력을 배제하는 것이 효율적인 권리구제와 판결의 적정성을 위해 원처분주의 보다 나은 경우에만 채택된다. 그래서 개별 법률에서 재결주의를 취하고 있다. 대표적으로 중앙토지수용위원회의 이의재결, 감사원의 재심의판정, 특허심판원의 심결, 노동위원회의 처분에 대한 중앙노동위원회의 재심판정 등이다.

4. 재결 자체의 고유한 위법 사유

행정소송법 제19조에서 말하는 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻한다. 그 중 내용의 위법에는 위법·부당하게 인용재결을 한 경우가 해당한다. 한편 청구인용재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있다. 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 항고소송의 대상이 된다고 판시하고 있다.

재결 자체에 고유한 위법은 원처분에는 없고 재결에만 있는 흠을 말한다. ① 재결청의 권한 또는 구성의 위법이다. 예를 든다면 권한이 없는 기관이 재결하거나 행정심판위원회 구성원에 결격사유가 있는 경우 등이다. ② 재결의 절차나 형식의 위법이다. 예를 든다면 서면에 의하지 아니한 재결이나 재결서에 주요기재 사항이 누락된 경우이다. 그리고 ③ 내용의 위법도 포함된다. 예를 든다면 행정심판청구가 적법함에도 실체심리를 하지 않고 각하한 경우이다.

재결의 효력

1. 기속력

재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. 기속력은 피청구인인 행정청과 관계행정청을 기속하는 효력이다(제49조 제1항).

기속력은 소송당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청이 판결의 취지에 따라 행동해야 하는 의무를 발생시키는 효력을 말한다. 재결의 기속력의 근거는 ① 심판청구인의 권리구제를 위해서는 처분이 취소되는 것만으로는 충분하지 않고 다시 동일한 과오가 장래 행정청의 행위를 통하여 반복되지 않도록 하는 것이다. ② 행정기관 내부에서 어떠한 처분이 비판과 수정된 경우에는 그 이전의 원처분에 대하여는 집행을 허용할 수 없다는 점이다.

재결의 기속력에 따라서 재결에 반하는 처분을 동일인에게 발급할 수 없다. 그리고 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체 없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 한 처분을 하여야 한다.

기속력에 따라서 행정청은 ① 반복금지효, ② 재처분의무, ③ 원상회복의무를 진다.

(1) 반복금지의무

기속력에 따라서 행정청에게는 재결에 반하는 처분을 동일인에게 발급할 수 없는 반복금지의무가 발생한다. 반복금지의무는 판결을 통해 취소된 처분에서 행한 것과 동일한 과오를 범해서는 안 된다는 것이다.

(2) 재처분의무

당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 처분청은 지체 없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처

분을 하여야 한다(제 49조 2항). 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소된 경우에도, 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 처분을 하여야 한다(제49조 3항).

만약 행정청이 위원회의 재결에 따른 행정행위를 하지 않을 경우가 문제가 있다. 이 경우에는 재결청의 직접처분도 가능하지만 그 실효성에 의문이 있다. 그래서 재결의 기속력을 담보하기 위해서는 간접강제의 도입이 필요하다. 행정소송법은 간접강제의 방법으로 지연기간에 따른 일정한 지체배상금뿐만 아니라 손해배상도 인정하고 있다. 행정심판의 운영실정을 고려한 간접강제도의 도입이 필요하다.

(3) 원상회복의무

당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다(제49조 제2항). 원상회복의무는 재결을 통해 취소된 처분의 효력이 제거된 후에도 남아있는 위법상태를 취소된 처분이 있기 이전으로 회복시키는 것을 내용으로 한다. 결과제거의무라고도 한다.

(4) 기속력의 주관적·객관적 범위

기속력이 미치는 주관적 범위는 피청구인인 행정청뿐만 아니라 그 밖의 모든 관계행정청이다(제49조 1항). 기속력의 객관적 범위는 재결의 주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 효력의 판단에 미친다. 재결의 결론과 직접 관계없는 방론이든가 간접사실에 대한 판단까지는 미치지 않는다.

2. 형성력

재결의 형성력은 인용재결에 따라서 원처분이 취소되고 새로운 효력이 발생한다. 재결의 대상인 행정 처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸된다. 이 경우에는 재결의 내용에 따라 행정법관계에 직접적인 변동이 생긴다.

예를 들어 건축허가취소처분이 재결로서 취소되면 취소라는 법률행위의 논리적 귀결로서 당연히 처음부터 허가취소가 없었던 것으로 된다. 그래서 처분청에서 별도의 허가취소의 취소라는 처분은 불필요하다.

운전면허취소 처분이 재결에 의해서 취소된다면 원처분으로 취소된 경우에는 행정청은 청구인의 자동차운전면허대장 등 운전면허 취소처분기록 말소하고 회수한 자동차운전면허증을 청구인에게 반환해야한다.

3. 불가쟁력

재결에 대하여는 다시 심판청구를 제기하지 못하며(제51조), 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 행정소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제19조 단서). 그러나 이 경우에도 제소기간이 경과하면 누구든지 그 효력을 다툴 수 없는 효력을 가진다. 이를 재결의 불가쟁력이라고 한다.

4. 불가변력

재결은 국가기관이 분쟁을 해결하기 위하여 당사자 기타 이해관계인을 절차에 참여시켜 신중한 절차를 거쳐 행하는 분쟁의 심판행위이다. 그러므로 재결은 일단 분쟁을 종결시키는 효과를 가져야 한다. 따라서 일단 재결이 행하여지면 설령 그것이 위법·부당하게 생각된다고 하더라도 행정심판위원회는 스스로 이를 취소 또는 변경하는 것이 허용되지 않는다. 이러한 효력을 불가변력이라고 한다.

그러나 소송에 있어서 단순한 표기의 착오 등의 경우에 그 경정이 인정되는 경우처럼 재결에 있어서도 재결에 오기･계산착오 기타 이와 비슷한 잘못이 있는 것이 명백한 때에는 위원장은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정을 할 수 있다(행정심판법 시행령 제31조).

5. 행정심판위원회의 직접처분

(1) 의의 및 취지

행정심판위원회의 처분명령재결에도 불구하고 처분청이 처분을 하지 않을 때는 청구인은 위원회에 직접처분을 신청할 수 있다. 청구인의 신청을 받은 위원회는 피청구인에게 일정한 기간을 정하여 서면으로 시정명령을 내리고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 않는 경우 직접 당해 처분을 할 수 있다(제50조).

행정소송의 경우 권력분립원칙상 법원이 행정청을 대신하여 처분할 수 없으므로 처분의 이행을 강제하기 위하여 금전적 부담을 지우는 간접강제제도를 둘 수밖에 없다(행정소송법 제34조). 하지만 행정심판은 행정부 내의 자기통제제도라는 특성상 처분청을 대신하여 위원회가 직접 처분을 할 수 있도록 한 것이다.

직접처분제도는 행정심판재결의 집행력을 확보함으로써 재결의 실효성을 도모하고 국민의 권익구제라는 행정심판의 목적을 달성하기 위하여 도입된 제도이다. 의무이행심판청구에 대한 이행재결의 경우는 심판청구가 인용되어도 행정청의 적극적인 작위를 필요로 하기 때문에 재결의 기속력이 있다. 하지만 행정청이 재결의 취지에 따라 적극적인 처분을 하지 않을 경우, 청구인의 권리보호를 위한 제도적 장치가 없으면 재결의 실효성을 담보할 수 없게 된다. 이에 따라 국민의 권리구제, 사법부의 업무경감, 재결청의 처분에 대한 감독기능 강화 측면에서 직접처분제도를 두게 된 것이다.

2008년 행정심판법 개정으로 상급 행정기관이 아닌 행정심판위원회가 재결청이 되었지만, 처분권한이 없어 위원회의 처분에 대해 처분청이 반발하거나 비협조시 직접처분 이후의 사후관리가 사실상 불가능하거나 과도한 예산이 수반되는 이주대책 수립 시행등과 같은 처분의 경우 행정심판 인용재결이 있어도 원천적으로 직접처분 곤란한 문제가 있다.

(2) 요 건

1) 의무이행심판의 인용재결로서 처분명령재결을 받을 것

직접처분은 당사자의 신청에 대한 거부처분이나 부작위에 대하여 처분의 이행을 명하는 재결에 대하여 처분청이 이를 이행하지 않는 경우에 하도록 하고 있다(제49조 제2항, 제50조 제1항).

2) 피청구인인 행정청이 처분을 하지 아니할 것

처분명령재결이 나온 경우 피청구인인 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따른 처분을 하여야 한다. 이를 이행하지 않은 경우 직접처분을 신청할 수 있다.

3) 청구인이 위원회에 직접처분을 신청할 것

당사자의 신청이 없이 위원회가 직권으로 직접처분을 할 수는 없다.

4) 위원회가 피청구인에게 일정한 기간을 정하여 시정명령을 내렸으나 피청구인이 이를 이행하지 않을 것

(3) 한 계

행정심판위원회는 처분청의 상급기관이 아니기에 처분권한이 없거나 직접처분에 따른 후속조치의 어려움이 있다. 그래서 행정심판법은 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 직접처분을 하지 아니하도록 규정하고 있고 있다(제50조 1항 단서). 처분의 성질상 직접처분이 불가능한 경우는 ‘재량권 행사’, ‘자치사무’, ‘정보공개’, ‘예산이 수반되는 경우’등으로, 그 밖의 불가피한 사유로 직접 처분이 불가능한 경우는 ‘처분당시의 특수한 상황인 민원의 발생’, ‘사업기간의 재설정 필요’, ‘의무이행재결 이후에 사정변경 –법적상황 또는 사실적 상황의 변경- 이 생긴 경우’ 등으로 정리될 수 있다. 하지만 이는 지나치게 직접처분의 예외를 인정하는 문제점이 있다.

(4) 효 과

직접처분의 요건이 갖추어진 경우에 위원회는 피청구인에 갈음하여 재결의 취지에 따른 처분을 직접 행할 수 있다. 이 경우 위원회가 직접처분을 할 수 있는 범위는 재결의 기속력이 미치는 범위내로서 재결의 주문에 기재된 내용에 한정된다. 직접처분을 한 때에는 그 사실을 당해 행정청에 통보하여야 한다. 그 통보를 받은 행정청은 행정심판위원회가 행한 처분을 당해 행정청이 행한 처분으로 보아 관계법령에 따라 관리․감독 등 필요한 조치를 하여야 한다(제50조 2항).

재결의 실효성을 확보하기 위해서는 우선 직접처분제도를 활성화 하는 데 초점을 두어야 할 것이다. 이를 위해서는 직접처분이 가능한 경우와 그렇지 않은 경우를 비교적 명확하고 상세하게 구분할 필요가 있을 것이다. 재결의 실효성 확보를 위하여 의무이행 재결에 따르지 않을 경우 처분의 지연기간에 따라 배상할 것을 명하는 간접강제제도를 도입을 검토해 볼 만하다. 이 경우 간접강제 제도의 시행에 신중을 기하기 위해 배상명령 전에 행정청의 의견을 듣도록 하는 방안이 검토된다.

그밖에도 각종 평가제도ㆍ감사제도ㆍ징계제도 등과의 연계 등의 수단을 행정심판위원회가 선택할 수 있도록 함으로써 직접처분의 한계를 보완할 수 있도록 하는 것이 중요하리라 판단된다.

재결의 종류와 범위

1. 각하재결

(1) 각하재결의 의미

각하재결은 청구인이 제출한 행정심판청구서를 중심으로 요건심리이다. 심판청구요건을 충족하지 못한 심판청구에 대하여 부적법하다고 판단하여 본안의 심리를 거절하는 재결이다(제43조 제1항). 단순한 요건 불비에 대하여는 보정제도가 있다. 각하재결의 주문은 「이 건 심판청구를 각하한다.」는 형식으로 재결한다.

(2) 각하사유

각하사유는 다음과 같다. ① 청구인 적격, ② 행정심판의 대상(처분․부작위), ③ 위원회의 관할(권한), ④ 필요한 절차의 경유, ⑤ 행정심판 청구기간, ⑥ 심판청구서의 기재사항 등이다. 이러한 청구요건을 흠결한 경우에는 부적법하다고 각하된다. 그리고 심판청구의 기재사항이 불비하거나 기타의 사유로 부적법하여 그 보정을 명하였음에도 소정의 기간 내에 보정하지 않은 때도 각하된다.

2. 기각재결

기각재결은 청구인의 청구가 요건심리를 지나서 본안심리 후에 심판청구가 이유없다고 인정하는 것이다. 청구인의 주장을 배척하고 행정청의 원처분을 지지하는 재결이다(제43조 제2항). 기각재결 후에도 처분청은 직권으로 처분의 취소변경은 가능하다. 기각재결의 주문은 「청구인의 청구를 기각한다.」는 형식으로 재결한다.

3. 사정재결

사정재결은 심판청구에 대한 본안심리의 결과이다. 청구인의 심판청구가 이유있다고 인정하는 경우이다. 하지만 청구인의 주장을 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않을 경우에는 위원회의 의결로 심판청구를 기각하는 재결이다(제44조 제1항). 이는 취소심판과 의무이행확인심판에만 인정된다(제44조 제3항).

행정처분이 위법하면 법치행정의 원리상 당연히 취소함이 마땅함에도 불구하고 당사자의 취소심판을 기각할 수 있는 사정재결은 왜 필요한가? 첫째, 기성사실의 존중에서 찾는 것이다. 둘째로 장차 발생할 혼란의 방지에서 사정재결의 존재이유를 찾는다. 또한 사정재결은 경미한 하자있는 처분 등의 효력을 유지하는 기능을 수행한다. 그리고 판결후의 혼란을 방지함으로써 분쟁의 화해적 해결기능을 수행한다고 보고 있다. 하지만 사정재결의 핵심적 요건은 공공복리의 개념의 추상성과 포괄성 등으로 자의적으로 해석될 여지가 있다. 사정재결의 부작용이나 역기능을 감안하여 사정재결을 사전에 차단 방지하기 위해서는 계정처분에 대한 행정상 집행정지나 효력정지와 임시처분 등의 활성화가 필요하다.

사정재결의 요건을 살펴보면, ① 청구인의 청구가 이유 있다고 인정된 것 ② 청구인용의 재결을 하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 것이다. 이 경우에는 비례의 원칙이 엄격히 적용되어 공공복리의 침해가 월등히 큰 경우에 한하여 가능하다. 사정재결은 원래 인용되어야 할 심판청구임에도 불구하고 공익의 보호를 위해 기각하는 예외적인 재결이다. 그러므로 청구인이 입을 손해에 대하여 적절한 구제방법이 강구되어야 한다. 그래서 재결로서 손해배상 등의 구제방법을 직접 강구 할 수도 있다. 그리고 일정한 구제방법을 취하도록 처분청이나 부작위청에 명할 수도 있다(제44조 제2항).

주문의 형식은 「청구인의 청구를 기각한다. 다만, 피청구인이 몇년 몇월 몇일 청구인에 대하여 한 ○○○처분은 위법하다.」고 재결한다.

4. 인용재결

인용재결은 본안심리 결과 심판청구가 이유 있는 경우이다. 원처분이나 부작위가 위법 또는 부당하다고 인정하여 청구의 취지를 받아들이는 내용의 재결이다. 인용재결을 하는 경우에는 재결로써 직접 심판청구의 취지에 따라 당해 처분을 취소․변경하거나 필요한 처분을 할 수도 있다. 처분청에 대하여 당해 처분의 취소․변경 또는 필요한 처분을 할 것을 명할 수도 있다(제43조 제3항).

(1) 취소재결과 변경재결

취소·변경재결이란 취소심판의 청구가 이유있다고 인정할 때에 행정심판위원회가 내리는 재결이다. 이 경우에는 스스로 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나, 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 변경할 것을 피청구인에게 명하는 재결을 한다(제43조 3항). 이러한 취소·변경재결에는 ① 처분취소재결, ② 처분변경재결, ③ 처분변경명령재결이 있다.

(2) 무효등확인재결

무효등확인재결은 무효등확인심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때 당해 처분의 효력의 유무 또는 존재 여부를 확인하는 재결이다. 유형으로는 처분무효확인재결․처분실효확인재결․처분유효확인재결․처분존재확인재결․처분부존재확인재결 등이 있다(제43조 제4항).

(3) 의무이행재결

의무이행재결은 의무이행심판청구가 이유 있다고 인정한 경우이다. 행정심판위원회가 부작위의 바탕이 된 신청에 따른 처분을 직접 하거나 부작위행정청에게 하도록 명하는 재결이다. 의무이행재결에는 처분재결과 처분명령재결이 있다(제43조 제5항).

5. 재결의 범위

재결의 범위는 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다(제47조 1항). 그리고 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다(제47조 1항). 이처럼 재결의 범위에 관해서는 불고불리원칙과 불이익변경금지원칙이 적용된다.

불이익변경금지의 원칙이란 청구인에게 현재의 판정보다 불이익한 판정을 할 수 없다는 내용이다. 민사소송법상으로는 상소심이 원심판결을 상소인에게 불이익하게 변경하지 않는 원칙을 말한다. 형사소송법상으로는 상소사건을 심판함에 있어서 항소 또는 상고가 피고인에 의하여 또는 피고인을 위하여 제기된 경우 원심판결보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 불고불리의 원칙은 법원은 소의 제기가 없는 때 및 당사자의 청구의 범위를 넘어서 심리와 판단을 하지 못하는 소송법상의 원칙이다.

주로 소송법상 논의되어온 불이익변경금지와 불고불리의 원칙은 행정심판에도 적용된다. 그래서 재결청은 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다. 그리고 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다. 이것은 행정심판의 목적을 행정의 합법성 및 합목적성 보다는 국민의 권리구제에 더 중점을 두고 있는 것이라고 볼 수 있다.