경찰 헌법

처분의 방식․정정․고지

1. 처분의 방식(제24조)

행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다(제24조 제1항). 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속·성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다(제24조 제2항).

행정절차법은 행정실명제의 실시를 명문으로 규정하고 있다. 즉, 행정청에게 처분을 하는 문서에 그 처분행정청 및 담당자의 소속․성명과 전화번호를 기재할 의무를 부과한 것이다. 행정실명제는 행정의 투명성과 공정성 및 신뢰성을 진작시키는 효과가 있다.

다른 법령에 특별한 규정이 없고, 문서주의의 예외에 해당하지 아니함에도 문서로 하지 아니한 처분, 문서로 하였더라도 행정실명제의 의무를 위반한 처분은 위법한 처분으로써 취소의 대상이 된다고 할 것이다.

(2) 처분의 정정(제25조)

행정청은 처분에 오기(誤記), 오산(誤算) 또는 그 밖에 이에 준하는 명백한 잘못이 있을 때에는 직권으로 또는 신청에 따라 지체 없이 정정하고 그 사실을 당사자에게 통지하여야 한다(제25조).

행정절차법은 처분의 정정에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다. 처분의 정정은, ① 행정청이 직권으로 또는 신청을 받아 행할 수 있다. 행정절차법에선 신청의 주체, 방식과 같은 내용에 아무런 규정을 두고 있지 않다. 신청은 처분의 당사자 또는 이해관계인이면 누구나 할 수 있다. 신청의 방식도 제한되지 아니하므로, 문서, 구두와 같이 가능한 방식으로 할 수 있다. ② 처분의 정정은 처분에 오기와 오산 또는 그 밖에 이에 준하는 명백한 잘못이 있는 때 행하여야 한다. 행정절차법은 정정이 가능한 내용적 요건에 대하여 아무런 규정이 없다. 당사자에게 유리하게 정정하는 것뿐만 아니라, 당사자에게 불리하게 정정하는 것도 가능하다. 다만 당사자에게 불리하게 정정하는 경우에는 오기나 오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못의 요건이 엄격하게 해석되어야한다.

(3) 처분의 고지(제26조)

행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다(제26조).

행정절차법은 처분을 하는 때에 특별히 고지하여야 하는 사항에 관하여 아래와 같이 규정하고 있다.

이 규정은 행정청에게 당사자에 대하여 권리구제수단을 구체적으로 제시할 의무를 부여한 것이다. 행정청은 처분을 하는 때에 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부를 알려야 한다. 조세심판과 같이 개별 법률에 따라 행정심판이 의무적으로 요구되는 경우에는 행정청은 심판제기기관, 청구절차, 청구기간을 당사자에게 알려야 한다. 일반적인 경우에는 행정심판은 임의적 절차가 되었다. 행정청은 행정심판을 제기할 수도 있고, 행정심판을 제기하지 아니하고 바로 행정소송을 제기할 수 있는 경우에 해당하는 때에는 행정청은 이 사실을 당사자에게 알려야 한다. 그 밖에도 감사원의 결정에 따라 처분을 하는 경우에는 감사원에 심사청구를 할 수 있음을 고지하거나 그 밖의 불복을 할 수 있는 방법이 있는 경우에는 그 가능성, 담당기관, 청구절차와 청구기간과 같은 필요한 사항을 알려야 한다.

행정청은 심판에 대하여 당사자가 권리구제를 받을 수 있는 방법을 최대한 상세히 알리도록 함으로써 행정청의 위법사항에 대하여 국민에게 그 시정을 요구할 기회를 주어야 한다.

행정처분의 이유제시

1. 이유제시의 의의와 필요성

이유제시에 대해서는 행정절차법 제23조에 규정하고 있다. 이유제시란 행정청이 처분을 할 때 당사자에게 당해 처분의 이유를 알려주는 것을 말한다. 즉, 행정청은 처분을 하는 때에는, ① 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, ② 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, ③ 긴급을 요하는 경우 등을 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(제23조 제1항). 그 근거와 이유란 처분의 주된 법적 근거와 사실상의 사유를 말한다. 이유제시의 취지는 처분청의 판단의 신중·적정·공정·타당·합리성 등을 담보하여 자의를 억제하고, 처분이유를 상대방에게 알려주어 상대방을 설득하는 한편 권리구제신청에 편의를 주고자 함에 있다.

행정처분의 이유제시절차는 처분의 사전통지절차와 더불어 행정처분을 하기 전에, 또는 행정처분과 더불어 밟아야 하는 필수적인 절차에 해당한다. 이 제도는 당사자에게 처분의 근거와 이유를 알리고, 변명의 기회 내지는 권리구제의 기회를 부여하는 출발점이 된다는 점에서 그 필요성이 인정된다.

2. 이유제시의 예외와 정도

(1) 이유제시의 예외사유(제23조 제1항, 제2항)

행정절차법은 처분의 이유제시의 대상이 되는 처분과 이 예외사유에 대하여 아래와 같이 규정하고 있다. ① 신청내용을 그대로 인정하는 처분은 이유제시를 하지 아니하여도 무방하다. ② 단순․반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우에는 이유제시를 할 필요가 없다(제23조 제1항). 행정절차법은 이유제시의 예외에 해당하는 경우라 하더라도, 처분 후 당사자가 이유제시를 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 함을 규정하고 있다(제23조 제2항). 당사자가 처분에 대하여 행정심판, 행정소송과 같은 권리구제의 절차를 밟고자 할 때, 처분의 이유를 반드시 알아야 한다는 점에서 행정청의 이유제시의무는 필수적 의무라 할 것이다.

(2) 이유제시의 정도

이유제시는 원칙적으로 처분과 동시에 한다. 처분을 하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용과 법적 근거이다. 이유제시의 정도는 당해 처분의 성질과 이유제시의 취지에 따라 개별적이고 구체적으로 판단한다. 일반적으로 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유이어야 한다. 당사자가 충분히 납득할 수 있는 정도로 구체적이고 명확하게 하여야 한다. 또한 처분이유에는 최종적인 판단에 이르게 된 논리적 과정을 알 수 있도록 적시되어야 한다. 처분기준이 마련되어 있는 경우에는 처분기준의 어느 부분에 근거하여 결론에 도달하게 되었는지를 밝혀야 한다.

대법원은 「일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다」고 판시하고 있다.

행정처분의 사전통지

<표-2> 직권에 의한 불이익 처분절차 흐름도

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1. 사전통지절차 의의

행정절차법 제21조는 처분의 사전통지를 규정하고 있다. 처분의 사전통지란 처분청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 당사자등의 의견청취를 위하여 반드시 거쳐야 할 사전절차이다. 이것은 행정청이 조사한 사실 등 정보를 미리 당사자등에게 알려줌으로써 당사자등이 충분한 기간을 갖고 준비하여 자신이 알고 있는 사실을 바탕으로 의견청취절차에서 의견을 진술하게 함으로써 자신의 권익을 보호할 수 있도록 하기 위한 제도이다. 처분의 사전통지제도는 행정절차법 제1조의 목적이 명시한 행정의 공정성 · 투명성 · 신뢰성의 확보 및 국민의 권익보호의 구체적 표현이다.

사전절차의 존재이유는, ① 행정청에게 처분을 사전에 통지하도록 함으로써 처분의 투명성을 확보할 수 있다. ② 또 처분의 사전통지를 통하여 국민에게 의견진술의 길을 열어주는 결과가 되므로 처분의 공정성을 확보하고, 권리구제의 길을 열어준다. ③ 처분의 사전통지는 공정성과 투명성의 확보를 통하여 궁극적으로 행정청과 국민간의 신뢰에 이바지한다.

2. 사전통지의 대상이 되는 처분

역사적으로 사전통지 절차는 형사절차에서 피고인의 권리를 보호하기 위한 장치로 출발했다. 행정절차의 영역으로 넘어와 처음에는 공무원에 대한 징계절차에서 시작하였다. 지금은 국민에게 어떠한 불이익을 미치는 행정작용이라면 사전에 이에 대한 의견 표명의 기회가 있어야한다.

행정절차법에 따르면 사전통지의 대상이 되는 처분은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분이다. 즉 불이익처분으로 한정하고 있다. 불이익처분에는 조세와 부담금과 같이 부과처분이다. 그리고 당사자에게 의무를 부과하는 처분과 영업정지와 영업허가의 취소와 같이 당사자의 권익을 제한하는 처분이 포함된다. 따라서 당사자에게 권리나 이익을 수여하는 수익적 처분은 사전통지의 대상이 아니다.

3. 사전통지의 상대방

사전통지의 상대방은 당사자이다. 행정절차법은 당사자등을 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자와 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 말한다. 따라서 사전통지의 상대방에는 모든 이해관계인이 포함되는 것이 아니다. 처분의 직접 상대방인 당사자와 이해관계인 중에서 행정청이 ① 직권 또는 ② 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 자만이 한정적으로 포함된다.

4. 사전통지의 내용(제21조 제1항)

사전통지의 내용이 되는 사항으로 행정절차법에 따르면, ① 처분의 제목, ② 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, ③ 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, ④ 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, ⑤ 의견제출기관의 명칭과 주소, ⑥ 의견제출기한, ⑦ 그 밖에 필요한 사항과 같은 일곱 가지 사항을 열거하고 있다.

5. 사전통지를 생략 할 수 있는 경우(제21조 제4항)

처분의 사전통지는 반드시 있어야 하지만, 부득이한 경우에는 처분의 사전통지 없이 바로 처분을 할 수 있다. 행정절차법은 처분의 사전통지를 하지 아니할 수 있는 부득이한 경우로서 다음과 같이 들고 있다. ① 공공의 안전이나 복리를 위한 긴급 처분이 필요한 경우, ② 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의해 객관적으로 증명된 경우, ③ 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 사전 통지를 생략할 수 있다(제21조 제4항).

처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다(제21조 제5항). 행정절차법 시행령에 따르면, ① 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해하는 행위를 유발할 우려가 예상되는 경우, ② 법령 또는 자치법규와 고시등에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고 그 기준에 현저하게 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측 기타 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우, ③ 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 다른 국가기관의 결정등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 판단되는 경우, ④ 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하여 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우로 규정하고 있다.

6. 사전통지를 하지 아니한 처분의 법적 효과

행정절차법은 행정청의 침익적 행정처분의 경우 사전에 처분의 원인되는 사실과 처분내용 및 법적 근거와 이에 의견을 제출할 수 있다는 것 등을 통지하도록 하고 있다. 이러한 처분의 사전통지는 행정청의 침익적 행정처분에 신중을 기하게 하기 위한 것으로 의무적이므로 예외사유에 해당하지 아니하는 한 이를 결여한 행정처분은 위법한 행위이다.