경찰 헌법

1. 헌법재판소는 2020년 12월 23일 재판관 전원일치 의견으로, 선불식 할부거래업자로 하여금 소비자피해보상보험계약 등을 통해 소비자로부터 미리 수령한 선수금을 그 합계액의 100분의 50을 초과하지 아니하는 범위에서 보전하도록 하고, 선불식 할부거래업자가 보전하여야 할 금액을 보전하지 아니하고 영업을 할 경우 시정조치를 명할 수 있도록 규정한 할부거래에 관한 법률(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정된 것) 제27조 제1항, 할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것) 제27조 제2항, 제39조 제1항 제2호 중 제34조 제9호에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
2. 청구인 전○○의 당해사건 소송은 원고적격이 인정되지 않는다는 이유로 각하되어 그 판결이 확정되었으므로, 청구인 전○○의 심판청구는 재판의 전제성이 없고, 선불식 할부계약의 개념을 정의한 구 할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정되고, 2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에 관한 청구인 주식회사 □□의 심판청구는, 당해사건 법원의 사실인정에 불복하는 것으로서 사실상 법원의 재판을 다투는 것에 불과하므로, 모두 각하하였다. [각하]

□ 사건개요
○ 청구인 주식회사 □□(이하 ‘청구인 회사’라 한다)는 관할 시·도지사에게 선불식 할부거래업 등록을 한 상조회사이고, 청구인 전○○는 청구인 회사의 대표자이다.
○ 청구인 회사는 ‘할부거래에 관한 법률’(이하 ‘할부거래법’이라 한다) 제27조, ‘할부거래에 관한 법률 시행령’(이하 ‘할부거래법 시행령’이라 한다) 제16조 제3항에 따라 선불식 할부거래업자가 소비자로부터 선불식 할부계약과 관련되는 재화 등의 대금으로서 미리 수령한 금액(이하 ‘선수금’이라 한다)에서 선불식 할부거래업자가 소비자에게 공급한 재화 등의 가액을 제외한 금액의 50%를 보전하기 위해 소비자피해보상보험계약 등을 체결해야 함에도 불구하고 2014. 3. 18.부터 2016. 12. 20.까지 보전해야 할 금액보다 적은 금액만을 은행과의 선수금 예치계약으로 예치하고 영업을 하였다는 이유로, 2017. 8. 31. 공정거래위원회로부터 시정명령을 받았다.
○ 청구인들은 위 시정명령에 대한 취소소송을 제기한 후 할부거래법 제2조 제2호, 제27조 제1항, 제2항 및 제34조 제9호에 대한 위헌제청신청을 하였으나 각하 및 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 구 ‘할부거래에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정되고, 2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다), ‘할부거래에 관한 법률’(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정된 것) 제27조 제1항, ‘할부거래에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것) 제27조 제2항(이하 제27조 제1항과 제2항을 합하여 ‘이 사건 보전의무조항’이라 한다), 제39조 제1항 제2호 중 제34조 제9호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 시정조치조항’이라 하고, 이 사건 보전의무조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정되고, 2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. “선불식 할부계약”이란 계약의 명칭·형식이 어떠하든 소비자가 사업자로부터 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 재화등의 대금을 2개월 이상의 기간에 걸쳐 2회 이상 나누어 지급함과 동시에 또는 지급한 후에 재화등의 공급을 받기로 하는 계약을 말한다.
가. 장례 또는 혼례를 위한 용역(제공시기가 확정된 경우는 제외한다) 및 이에 부수한 재화
나. 가목에 준하는 소비자피해가 발생하는 재화등으로서 피해를 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 재화등
할부거래에 관한 법률(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정된 것)
제27조(소비자피해보상보험계약등) ① 선불식 할부거래업자가 제18조에 따라 등록할 경우 소비자로부터 선불식 할부계약과 관련되는 재화등의 대금으로서 미리 수령한 금액(이하 “선수금”이라 한다)을 보전하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약(이하 “소비자피해보상보험계약등”이라 한다)을 체결하여야 한다.
1. 소비자피해보상을 위한 보험계약
2. 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 은행법에 따른 은행과의 채무지급보증계약
3. 소비자피해보상금의 지급을 확보하기 위한 대통령령으로 정하는 기관(이하 “예치기관”이라 한다)과의 예치계약
4. 제28조에 따라 설립된 공제조합과의 공제계약
할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것)
제27조(소비자피해보상보험계약등) ② 제1항에 따라 선불식 할부거래업자가 소비자피해보상보험계약등에 따라 보전하여야 할 금액(제1항 각 호 중 둘 이상의 계약을 체결한 경우에는 각 계약에 따라 보전되는 금액을 합산한다) 및 그 산정기준은 선수금 합계액의 100분의 50을 초과하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정한다.
제39조(시정조치) ① 공정거래위원회는 선불식 할부거래업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 이 법에 따른 의무를 이행하지 아니한 경우 해당 선불식 할부거래업자에게 그 시정을 위한 조치를 명할 수 있다.
2. 제34조 각 호의 어느 하나에 해당하는 금지행위를 한 경우
[관련조항]
할부거래에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13452호로 개정된 것)
제34조(금지행위) 선불식 할부거래업자등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제7호, 제9호, 제13호 및 제14호는 모집인에게는 적용되지 아니한다.
9. 소비자피해보상보험계약등에 따라 보전하여야 할 금액을 보전하지 아니하고 영업하는 행위
할부거래에 관한 법률 시행령(2010. 9. 17. 대통령령 제22388호로 전부개정된 것)
제16조(소비자피해보상보험계약등) ③ 법 제27조 제2항에 따라 선불식 할부거래업자가 소비자피해보상보험계약등에 따라 보전하여야 할 금액은 다음 계산식에 따른 금액으로 한다. 이 경우 선불식 할부거래업자가 재화등을 실제로 인도하지 아니한 경우는 재화등이 공급된 것으로 보지 아니한다.


□ 결정주문
○ 할부거래에 관한 법률(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정된 것) 제27조 제1항, 할부거래에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10141호로 전부개정된 것) 제27조 제2항, 제39조 제1항 제2호 중 제34조 제9호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
○ 청구인 주식회사 □□의 나머지 심판청구 및 청구인 전○○의 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지
● 적법요건에 대한 판단
○ 당해 소송사건 중 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 청구인 전○○의 청구 부분은 원고적격이 인정되지 않는다는 이유로 각하되었고 그 판결이 확정되었으므로, 청구인 전○○의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.
○ 이 사건 정의조항에 관한 청구인 회사의 주장은, 청구인 회사와 소비자들이 체결한 계약이 선불식 할부계약에 해당한다고 판단한 당해 사건 법원의 사실인정에 불복하는 것으로서 사실상 법원의 재판을 다투는 것에 불과하므로, 청구인 회사의 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
● 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위배 여부
○ 선불식 할부거래업을 운영하기 위하여 필요한 최소 자본금은 15억 원 이상인 데 비해, 선불식 할부거래업자가 지급받는 선수금의 규모는 해마다 증가하여 2020년 기준 84개 업체의 선수금이 약 5조 8천억 원에 이르러 선불식 할부거래업자의 최소 자본금과는 비교할 수 없는 수준으로 커졌으므로, 선불식 할부거래업자의 파산과 같이 소비자가 서비스를 이행 받지 못하는 상황이 생기는 경우 그 피해 보상을 담보하기 위해서는 선수금 자체에 대하여 보전의무를 부과할 필요성이 있다.
○ 이 사건 보전의무조항에 따른 보전비율을 준수하지 않은 경우 상조회사는 영업을 하여서는 아니 되고 이를 위반할 경우 이 사건 시정조치조항에 따라 공정거래위원회가 시정조치를 명할 수 있으나, 이러한 시정조치는 재량행위로서 법 위반의 경위나 정도 등 상조회사가 처한 구체적인 상황에 따라 해당 위반행위의 중지, 할부거래법에 규정된 의무의 이행 등을 탄력적으로 명할 수 있게 되어 있어(할부거래법 제39조 제2항 제1호 내지 제5호) 일률적이고 획일적인 제재에 따른 지나친 기본권 제한을 방지하고 있고, 공정거래위원회의 처분에 대하여는 이의신청 및 불복의 소 제기가 가능하다(할부거래법 제47조 제3항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제53조, 제54조).
○ 선불식 할부거래업자가 지급받은 선수금이 제대로 보전되지 아니하여 소비자 피해가 급증했던 과거의 현실과 날로 늘어가는 상조업의 규모 및 상조업체 이용자의 수 등을 감안하면, 선불식 할부거래업자의 건전한 경영과 가입자의 피해 방지 및 신뢰 확보라는 공익은 매우 중대하다고 볼 수 있다.
○ 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 선불식 할부거래업자의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

헌법재판소는 2020년 12월 23일 재판관 6:3의 의견으로, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 문서를 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하거나 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하는 등의 행위를 한 자를 징역에 처하는 경우 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 해당하는 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하는 구‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’제443조 제1항 중‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’가운데‘제8호 중 제178조 제1항 제2호에 관한 부분, 제9호 부분’및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률’제447조 제1항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항이 책임과 형벌간의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인은 공범들과 공모하여 청구인 등이 인수한 코스닥 상장사인 주식회사의 주식취득 자금 조성경위를 자기자금으로 허위 공시하고, 위 회사가 중국 유통사업에 진출한다는 허위사실을 유포하는 등의 방법으로 회사의 주가를 올린 후 10,768,442,532원에 취득한 회사 주식 3,740,158주를 19,182,549,289원에 장내 매도하여 8,414,106,757원 상당의 이익을 취득한 범죄사실로 기소되어 징역 4년 6개월과 벌금 45억원을 선고받았다.
○ 청구인은 위 사건의 항소심 계속 중 징역형에 처하는 경우 벌금을 필요적으로 병과하도록 규정한 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항과 제447조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 제청신청이 기각되자, 2018. 6. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 중 ‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’ 가운데 ‘제8호 중 제178조 제1항 제2호에 관한 부분, 제9호 부분’ 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 제447조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것)
제443조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다.
8. 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 제178조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자
9. 제178조 제2항을 위반하여 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다), 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 한 자

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것)
제447조(징역과 벌금의 병과) ① 제443조 제1항 및 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 벌금을 병과한다.

[관련조항]
자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 것)
제178조(부정거래행위 등의 금지) ① 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집·사모·매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위
② 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다.

□ 결정주문
○ 구 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 중 ‘그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다’ 가운데 ‘제8호 중 제178조 제1항 제2호에 관한 부분, 제9호 부분’ 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정된 것) 제447조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
○ 심판대상조항은 범행 이익의 철저한 환수를 통한 범행의 근절과 재범방지라는 형사정책적 고려와 높은 징역형을 선고한다 하더라도 범죄 수익을 보유하게 하면 부정거래행위를 근절하기 어렵다는 입법자의 결단에 의한 것이다.
○ 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 허위 공시를 하거나 위계를 사용하는 등의 부정거래행위는 불특정 다수의 투자자들에게 경제적 피해를 입게 하고, 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 저해하여 자본시장의 본질적인 기능을 위협하는 중대한 범죄이다. 이러한 범죄를 통해 얻은 수익을 보유하게 하는 것은 국민의 법감정에 반하고, 국가의 형사사법기능 전체에 대한 불신의 요인이 된다. 따라서 범행으로 인한 수익을 초월하는 재산형을 필요적으로 징역형에 병과하는 이 조항은 합리적인 이유가 있다.
○ 자본시장법에는 범행으로 취득한 재산에 대한 필요적 몰수·추징 규정이 있으나 벌금형과 몰수·추징은 다른 제도이고, ‘부정거래행위로 취득한 이득’은 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표가 될 수 있으므로, 심판대상조항이 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’을 기준으로 그 금액의 1배에서 3배 사이에서 벌금을 정하도록 한 것을 책임에서 벗어난 형벌, 또는 입법목적 달성에 불필요하다거나 과도한 것으로 볼 수 없다.
○ 청구인은 해당 범행으로 실제 취득한 이익과 관계없이 전체 범행으로 인한 이득액을 기준으로 벌금이 부과되고, 벌금 미납시 노역장에 유치되는 것이 부당하다고 주장하나, 이는 공동정범으로 인정되는 이상 실제 취득한 이득액의 규모와 관계없이 다른 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 공범 처벌의 법리에 따른 것이고, 벌금을 납부하지 못하는 경우 노역장에 유치되는 것은 형법상 노역장유치조항에 기인한 결과일 뿐, 심판대상조항으로 인하여 발생하는 문제가 아니다.
○ 법관은 구체적 사건에서 여러 정상을 참작하여 심판대상조항의 범위 내에서 벌금액수를 정하거나 작량 감경, 벌금형의 선고를 유예하는 등 구체적 형평을 기할 수 있다.
○ 심판대상조항은 형벌과 책임간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없어, 헌법에 위반되지 않는다.

□ 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진)
○ 이 사건 청구인의 경우와 같이 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 50억원 이상으로 자본시장법상 가중처벌조항의 적용을 받는 경우 법정형 기준으로 무기 또는 5년 이상의 징역형과 함께 최소한 50억원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 받게 되고, 벌금을 납입하지 못하는 경우 형법에 따라 최소한 1,000일 이상의 기간 동안 노역장에 유치되는데, 이는 사실상 징역형을 추가로 선고받는 것과 다르지 않다.
○ 자본시장법이 범죄수익 박탈을 위해 필요적 몰수·추징 규정을 두고 있음에도, 심판대상조항이 필요적으로 벌금을 병과하는 것은 과도하고, 작량감경과 벌금에 대한 선고유예를 고려하더라도 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 감안하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다. 또한 공범에 대하여 벌금병과조항이 적용되는 경우에는 범행으로 취득한 경제적 수익이 없거나 경미한 공범에게도 일률적·획일적으로 고액의 벌금형을 필요적으로 병과하게 되어 지나친 형벌이 될 수 있다.
○ 심판대상조항은 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배된다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정은 자본시장법상 부정거래행위자를 징역에 처하는 경우 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하의 벌금’을 필요적으로 병과하도록 한 자본시장법 규정의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소에서 처음 판단한 사건이다.
○ 헌법재판소는 해당 범죄의 중대성과 범죄 수익의 철저한 환수를 통한 범죄 근절의 입법취지 등에 비추어 심판대상조항에 합리적 이유가 있고, 입법재량의 한계를 벗어나거나 과도한 것으로 볼 수 없다고 보아 재판관 6:3의 의견으로 합헌 결정을 하였다.

헌법재판소는 2020. 12. 23. 재판관 전원일치 의견으로, 게임물 관련사업자가 게임물을 통해 경품 등을 제공하는 것을 원칙적으로 금지하고, 예외적인 경우에만 이를 허용하는 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호 및 이를 위반한 경우를 처벌하는 같은 법 제44조 제1항 제1호의2가 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. [합헌]
한편, 예외적으로 제공이 허용되는 경품의 종류·지급기준·방법을 정하는 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1호 나목, 제2호, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제16조의2 제1호 가목, 제3호에 대한 심판청구는 부적법하다고 결정하였다. [각하]

□ 사건개요
○ 청구인들은 게임물 관련사업자로서 경품지급기준을 초과하는 인형 등을 경품으로 제공하여 사행성을 조장하는 등 게임물 관련사업자의 준수사항을 위반하였다는 범죄사실로 기소되어 유죄판결을 선고받았다.
○ 청구인들은 소송계속 중 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2, 같은 법 시행령 제16조의2에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였는데, 당해사건 법원이 위 신청 중 게임산업법 시행령 제16조의2에 대한 부분은 각하하고, 나머지 부분은 기각하자, 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다), 제44조 제1항 제1호의2(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 의무조항’과 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다), 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1호 나목, 제2호, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제16조의2 제1호 가목, 제3호(이하 연혁에 관계없이 게임산업법 시행령 제16조의2 전부를 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)
제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.
제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1의2. 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자
구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것)
제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조 제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다.
1. 경품의 종류
나. 문화상품류 및 스포츠용품류. 다만, 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년유해매체물, 청소년유해약물 및 청소년유해물건을 제외한다.
2. 경품의 지급기준
지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것으로 한다.
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것)
제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조 제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다.
1. 경품의 종류
가. 완구류 및 문구류
3. 경품의 제공방법
등급분류 시 심의된 게임물의 경품지급장치를 통해서만 제공하여야 하며, 영업소관계자 등이 경품을 직접 제공하여서는 아니 된다.

□ 결정주문
1. 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 시행령조항에 대한 판단
○ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상은 재판의 전제가 되는 ‘법률’이고, 대통령령은 그 대상이 될 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항에 대한 청구인들의 심판청구는 부적법하다.

● 이 사건 법률조항들에 대한 판단
가. 이 사건 의무조항의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부(소극)
○ ‘경품 등’, ‘사행성’, ‘조장’의 의미
- 이 사건 의무조항의 문언 및 게임산업법 제32조 제1항 제7호의 내용을 종합하면, ‘경품 등’이란 ‘게임물을 이용한 결과물로 게임물 이용자에게 제공되는 재화 또는 이와 유사한 것으로 재산상 이익이 되는 것’을 의미함을 쉽게 알 수 있다.
- 게임산업법 및 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 규정에 비추어보면, ‘사행성’이란 ‘우연한 사정에 기하여 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 경향이나 성질’이라고 할 것이고, ‘사행성을 조장한다’는 것은 ‘위와 같은 경향이나 성질이 더 심해지도록 부추긴다’는 의미라고 할 것이다.
○ 단서부분의 의미
- 게임물의 사행화 방지라는 이 사건 의무조항의 입법목적, 입법연혁 및 본문과 단서형식의 규범 구조를 종합하여 보면, 이 사건 의무조항은 ‘경품 등의 제공’이 곧 ‘사행성을 조장하는 행위’라고 전제하여, 모든 게임물에 대하여 원칙적으로 ‘경품 등을 제공하는 것’을 금지한 것이다. 다만, 청소년이용불가 게임물에 비해 사행화할 가능성이 비교적 경미하다고 판단되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 한해서만 예외적인 요건 하에 경품의 제공을 허용하고 있는 것이다. 따라서 게임물관련 사업자가 이 사건 시행령조항이 정하는 경품지급기준을 초과하는 경품을 제공하는 등 이 사건 의무조항 중 단서부분을 위반하여 경품을 제공하였다면, 이는 곧 이 사건 의무조항이 금지하는 ‘사행성을 조장하는 경품제공행위’에 해당한다.
○ 소결
- 이와 같이 이 사건 의무조항의 법률문언, 입법목적, 입법연혁과 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 의무조항이 정하는 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 그것이 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 의무조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 의무조항의 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 위반 여부(소극)
○ 위임입법의 필요성
- 현대 과학기술의 발달로 경품을 제공하는 방식으로 운영되는 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달ㆍ증가하고 있고, 이에 맞추어 게임이용자에게 제공되는 경품의 종류, 제공방법 등 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있다. 또한 어떤 종류의 경품을 어떠한 방식으로 어느 정도 제공하는 것이 사행성을 조장하지 않는다고 볼 것인지에 관하여는 이를 일률적으로 규정하기 곤란하고, 경제규모와 물가수준, 게임산업진흥과 관련된 국가의 경제적ㆍ사회적 정책, 국민인식의 변화 등 여러 가지 요소를 고려하여 탄력적으로 규율할 필요성이 인정된다.
- 이러한 사정을 종합하면 예외적으로 제공이 허용되는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 관한 구체적인 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
○ 위임범위의 예측가능성
- 이 사건 의무조항은 ‘경품 등의 제공금지원칙’에 대한 예외의 범위를 ‘청소년게임제공업의 전체이용가 게임물’로 명확하게 한정하고 있고, 허용되는 경품과 관련하여 그 ‘종류’ㆍ‘지급기준’ㆍ‘제공방법’ 등에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있다.
- [경품의 종류] 이 사건 의무조항의 문언과 관련 조항들에 비추어보면, 대통령령으로 정해질 경품의 종류는 완구류ㆍ문구류 및 이와 유사한 것들이고, 현금을 비롯한 상품권 및 유가증권과 같은 환가성이 높은 물건, 청소년에게 유해한 영향을 끼치는 물건이 제외될 것이라는 점이 어렵지 않게 예측된다.
- [경품의 지급기준ㆍ제공방법] 이 사건 의무조항 중 단서부분은 게임물의 사행화 방지라는 게임산업법의 대원칙에 대해 일부 예외를 규정한 것이라는 점, 이 사건 의무조항의 규범구조 자체도 원칙적으로 ‘경품 등 제공행위’를 전부 금지시키되, 예외적으로 사행성이 덜하다고 평가할 수 있는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 한해서만 경품제공을 허용하고 있는 점, 이 사건 의무조항의 입법목적, 전체이용가 게임물은 청소년이용불가 게임물과 달리 누구나 이용할 수 있는 게임물이므로 청소년 보호를 고려해야 한다는 점 등을 종합하면, 이 사건 의무조항이 위임하는 ‘경품의 지급기준’에 관하여 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행화는 억제하되 게임이용자의 흥미는 유발시킬 있는 정도의 최소한의 금액이 그 기준이 되고, ‘경품의 제공방법’은 경품의 환전이나 재매입 등의 우려가 없는 등 사행성을 제거할 수 있는 방법이 될 것이라는 점에 대한 대강의 예측이 가능하다.
○ 따라서 이 사건 의무조항은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

다. 이 사건 법률조항들의 직업수행의 자유 침해 여부(소극)
○ 이 사건 의무조항에 의하면 일반게임제공업의 경우 경품제공방식의 영업이 전면적으로 금지된다. 일반게임제공업소에서 제공되는 청소년이용불가 게임물의 경우 사행성을 조장할 위험이 매우 높아 비록 적법하게 등급분류를 받은 게임물이라고 하더라도 경품을 지급할 수 있도록 허용한다면 사후적인 게임물의 변경이나 경품의 환전 그 밖의 불법 또는 탈법적인 방법들과 결합하여 사행성이 극으로 치달을 수 있음이 과거 ‘바다이야기 사태’로 확인된 바 있다. 이러한 종전 경험에 비추어, 게임물의 사행화 방지라는 목적을 위해 청소년이용불가 게임물의 경우 경품 등의 제공을 전면적으로 금지한 입법자의 판단은 충분히 수긍할 수 있다.
○ 한편, 이 사건 의무조항은 청소년이용불가 게임물에 비하여 사행화될 가능성이 비교적 낮은 게임물인 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대해서는 예외적으로 이 사건 시행령조항이 정한 경품의 종류, 지급기준, 제공방법에 의한 경품제공을 허용하여 피해를 최소화하고 있다.
청구인들은 전체이용가 게임물은 사행성이 없으므로 원칙적으로 경품제공을 허용해야 한다고 주장하나, 전체이용가 게임물은 사행심의 유발정도가 청소년이용불가 게임물에 비하여 상대적으로 낮을 뿐이다(게임산업법 시행규칙 제8조 제1항 제1호 참조). 전체이용가 게임물의 경우도 상품권과 같은 환가성이 높은 경품이나 고가의 경품을 제공하는 경우 경품을 현금화할 경제적 유인을 커지게 하여, 사행행위의 도구로 변질될 가능성은 여전히 남아있다고 할 것이므로 청구인들의 주장은 이유 없다.
○ 청구인들은 이 사건 의무조항의 입법목적 달성은 위반시 과태료 등 행정상 제재의 부과를 통해서 충분히 달성 가능함에도 이 사건 처벌조항에서 형사처벌을 규정한 것이 과도하다고 주장한다.
그러나 과태료 등 행정상 제재만으로 경품제공금지 의무를 강제하는 경우, 불법ㆍ탈법적인 경품제공을 통해 얻을 수 있는 경제적 이익이 큰 경우 게임물 관련사업자는 이를 감수하고 사행성을 조장하는 경품제공행위를 할 가능성이 크므로 이 사건 법률조항들의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 보기 어렵다는 점, 사행성을 조장하는 경품제공행위가 초래할 수 있는 사회적ㆍ경제적 폐해가 크다는 점, 이 사건 처벌조항이 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며 법정형의 하한을 정하고 있지 않아 죄질과 책임에 상응하는 적절한 형벌을 과할 수 있다는 점 등을 고려하면, 비록 제재수단을 형벌로 정하고 있더라도 그것이 지나치다고 보기 어렵다.
○ 이 사건 법률조항들로 인해 게임물 관련사업자인 청구인들의 직업수행의 자유가 다소 제한되는 면이 있으나, 경품 등 제공의 제한으로 인하여 게임이용자의 게임물 이용이 축소, 제한된다고 볼 수 없고, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 제한적 경품제공이 가능하다는 점에서 이 사건 법률조항들로 인한 사익의 제한이 중대하다고 보기 어렵다. 반면 게임물의 사행화를 근절함으로써 게임산업을 진흥하고 건전한 게임문화를 확립하여 얻는 공익은 그 중요성이 제한되는 사익에 비해 훨씬 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족하고 있다.
○ 따라서 이 사건 법률조항들은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 이 사건에서 게임물을 통한 경품제공을 규제하는 이 사건 법률조항들이 죄형법정주의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니하고, 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다고 결정하였다.