경찰 헌법

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 병에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여는 위 조항이 영장주의에도 위배되어 위헌이라는 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견과 위 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 2017헌바157 사건의 청구인은 육군에서 병포수로 근무하던 사람으로, 2016. 7. 28. 영창 7일의 징계처분을 받고, 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자 2017. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2018헌가10 사건의 제청신청인은 해군에서 조리병으로 근무하던 사람으로, 2016. 12. 6. 영창 15일의 징계처분을 받고, 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되자 항소하고 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 중 ‘영창’ 부분 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으며, 제청법원은 위 신청을 받아들여 2018. 4. 18. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것)
제57조(징계의 종류) ② 병에 대한 징계처분은 강등, 영창(營倉), 휴가 제한 및 근신으로 구분하되 징계의 종류에 따른 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.
2. 영창은 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소(拘禁場所)에 감금하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다.

□ 결정주문
○ 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지
○ 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로, 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하는바, 수단의 적합성도 인정된다.
○ - 헌법 제12조 제1항 전문은 신체의 자유를 천명하는데, 이는 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되므로, 신체의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 공무원의 신분적 이익을 박탈하는 것을 그 내용으로 하는 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유 박탈까지 그 내용으로 삼고 있는바, 징계의 한계를 초과한 것이다.
- 특히, 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 한다. 그러나 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고, 그 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한바, 이를 두고 최소한의 범위에서 제한적으로만 활용되는 제도라고 볼 수 없다.
- 한편, 심판대상조항은 징계권자의 요구가 있으면 징계위원회의 심의·의결과 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거쳐 처분되는데, 모두 해당 징계권자의 부대 또는 기관에 설치되거나 소속된 것이어서 형사절차에 견줄만한 중립적이고 객관적인 절차가 마련되어 있다고 볼 수 없다.
- 병의 복무규율준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하는 것은 인신구금과 같이 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하는 것 등으로 가능할 것이다. 이와 같은 점은 일본, 독일, 미국 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러하다.
- 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.
○ 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
○ 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.

□ 법정의견에 대한 보충의견(재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선)
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유에서 영장주의에도 위배되어 위헌이다.
○ 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항은 문언상 형사절차만을 염두에 둔 것이 아니고, 신체의 자유는 그 제한이 형사절차, 행정절차에서 가해진 것인지를 불문하고 보장되어야 하는 자연권적 속성의 기본권이다. 따라서 헌법 제12조 각 항은 신체의 자유 보장방법의 속성상 형사절차에만 적용되는 것이 분명한 경우가 아니라면 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
○ 헌법 제12조 제3항이 형사절차상의 체포·구속을 전제한 것으로 규정한 것은 수사단계에서 국민의 기본권 침해 가능성이 크기 때문에 수사단계의 영장주의를 특히 강조한 것이지, 이것이 형사절차 이외의 국가권력작용에 대하여 영장주의를 배제하는 것은 아니다. 헌법 제12조 제3항이 영장주의를 별도로 규정하여 강화된 절차적 보호장치를 마련한 것은 인신구속과 같은 강제처분이 신체의 자유에 대한 중대한 침해로서 회복할 수 없는 피해를 초래한다는 점을 고려한 것이므로, 영장주의의 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다.
○ 심판대상조항에 의한 영창처분은 행정징계벌의 하나지만, 인신의 구금을 그 내용으로 규정할 뿐 교정, 교육 등의 내용을 전혀 포함하지 않고 있고, 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되며, 실제 징역·금고·구류의 형사처벌과 동일한 효과를 보이고 있는바, 형식적으로는 형벌이 아니라 하더라도 실질적으로는 형사처벌과 다르다는 평가를 내리기 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다.
○ 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않다. 결국 심판대상조항에 의한 영창처분에는 법관에 의한 영장이 필요함에도 불구하고 법관의 판단 없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 것으로, 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하는 것이다.
○ 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다.

□ 반대의견(재판관 이은애, 재판관 이종석)
● 영장주의 적용 여부(소극)
○ 헌법 제12조 제3항의 문언과 성격에 비추어 영장주의가 징계절차에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 다만, 영장주의의 이념을 고려하여 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 보다 엄격하게 심사하여야 한다.
● 적법절차원칙 위배 여부(소극)
○ 군 조직의 특성상 군 조직으로부터 독립된 지위에 있는 사람이 아니라고 하더라도 객관적이고 중립적인 위치에서 인신구금의 타당성을 심사할 수 있도록 보장되어 있고, 영창처분의 발령과 사후 구제절차에 있어서도 자의와 남용을 방지하며 실효적인 구제수단이 마련되어 있다면 심판대상조항이 적법절차원칙에 반한다고 볼 수 없다.
○ 심판대상조항에 의한 영창처분은 2006. 4. 28. 군인사법 개정으로 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치도록 정하고 있는데, 관련 법령의 내용과 운영 통계에 비추어 볼 때 이는 객관적·중립적 위치에서 영창처분의 타당성을 심사하는 제도로 운영되고 있다. 또한, 구 군인사법과 관련 법령은 징계위원회의 심의와 의결을 거쳐 징계하도록 정하고 있어 징계권자가 단독으로 자의적인 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다. 영창처분이 내려진 뒤 군인사법상 항고, 행정소송법상 취소소송 및 인신보호법상 구제청구 등 영창처분에 대한 실효적인 구제수단 역시 마련되어 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다.
● 과잉금지원칙 위배 여부(소극)
○ 심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
○ 우리나라의 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 데 이들에 대한 엄격한 지휘명령체계를 확립하지 못한다면 자칫 큰 사고로 이어질 수 있으며 효율적인 작전수행이나 제대로 된 전투력 확보가 불가능해지므로, 병의 비행행위를 억지하고 엄격한 지휘명령체계를 확립하기 위해서는 엄정하고 효과적인 징계제도를 운용하는 것이 필요한 점, 영창제도는 다른 징계에 비하여 엄정하고 효과적인 징계로 기능하는 점, 미국과 독일 등 여러 나라에서도 신체를 구금하는 방식의 군 징계제도를 운영하고 있는 점, 영창처분이 광범위하게 이루어지지 않도록 관련 법령규칙에서 영창처분의 기준을 마련하고 있고 보충적으로만 처분되도록 명시하고 있으며, 영창처분에 대한 실효적 구제절차가 마련되어 있는 등 그 제한을 최소화하고 있는 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
○ 심판대상조항으로 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 큰 공익인 반면, 병이 받게 되는 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로 그 사유도 한정되어 있으므로 공익에 비해 크다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 반하지 않는다.
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 2020. 2. 4. 군인사법의 개정으로 영창제도가 폐지되었고, 이 사건 결정은 개정되기 전의 조항을 심판대상으로 한 것이다.
○ 헌법재판소는 종전 결정에서 전투경찰순경에 대한 영창처분의 근거조항에 대하여 재판관 5인이 위헌의견, 재판관 4인이 합헌의견으로 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190). 그러나 이 사건 결정으로 병에 대한 영창처분의 근거조항이 헌법에 위반된다고 판단함으로써, 영창처분에 의한 징계구금이 헌법에 위반됨을 명확히 하였다.
○ 한편, 종전 결정은 재판관 4인의 합헌의견에서 형사절차가 아닌 징계절차상의 인신구금에 대하여는 영장주의의 적용을 부정한 반면, 재판관 5인의 위헌의견에서는 행정상 징계절차에 대하여도 영장주의의 적용을 긍정하여 행정절차상 인신구금에 대한 영장주의 적용 여부에 대하여 그 의견이 나뉘었는데, 이 사건 결정 역시 재판관 4인의 법정의견에 대한 보충의견은 징계절차로서의 인신구금에 대해서도 영장주의가 적용된다고 본 반면, 재판관 2인의 합헌의견은 행정절차에는 영장주의가 적용되지 않는다고 보아, 징계구금에 대한 영장주의 적용 여부에 대하여 그 의견이 나뉘었다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, 형법 제319조 제1항[주거침입]의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조[준강제추행]의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’제3조 제1항 중 관련 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙과 평등원칙에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 2018. 3. 15. 제주지방법원에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(준강제추행)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 항소하였으나 2018. 5. 23. 기각되었고, 대법원에 상고하였으나 2018. 6. 1. 상고 취하하여 제1심 판결이 확정되었다.
○ 청구인은 위 1심 재판 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분이 평등원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 3. 15. 그 신청이 기각되자, 2018. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항(아래 밑줄 그은 부분)은 다음과 같다.

[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

□ 결정주문
○ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
○ 심판대상조항이 규율하고 있는 범죄인 주거침입준강제추행죄는 ‘주거침입죄’와 ‘준강제추행죄’의 결합범으로, 인간 생활의 기본 조건이 되는 주거 등의 공간을 침입하고 그 공간에서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행함으로써 성립하는 범죄이다.
○ 주거침입준강제추행죄가 발생하는 경우, 피해자는 개인의 인격과 불가분적으로 연결되는 주거 등의 공간에서 정신적·신체적 사정으로 방어하기 어려운 상태로 성적 자기결정권을 침해당하게 되어 심각한 정신적·정서적 장애를 입게 되는 등 피해가 매우 심각하고, 행위의 불법성이나 비난가능성이 매우 크다.
○ 주거침입준강제추행죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자의 책임의 정도 등을 고려하여 본다면, 입법자가 주거침입준강제추행죄에 대하여 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
● 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
○ 주거침입준강제추행죄는 평안과 안전을 보장받아야 할 공간에서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로 주거침입강간죄와 비교할 때 그 보호법익, 죄질, 비난가능성에 있어 큰 차이가 있다고 보기 어렵다.
○ 형법전에서 준강제추행죄를 강간죄보다 낮은 법정형에 처하고 있다 하더라도, 각종 성폭력범죄가 흉포화·집단화·지능화되고 있는 상황에서 기존의 법체계로는 적절한 대처가 어려워 입법자가 특별형법인 ‘성폭력범죄 등의 처벌에 관한 특례법’을 제정하고 심판대상조항을 신설한 점을 고려하면, 주거침입준강제추행죄에 대하여 주거침입강간죄보다 법정형을 가볍게 정하지 않은 것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정은 ‘성폭력범죄 등 처벌에 관한 특례법’에 규정된 주거침입준강제추행죄의 위헌 여부를 판단한 최초의 결정이다.
○ 개인의 인격과 불가분적으로 연결되는 주거 등의 공간에서 준강제추행죄가 발생한 경우 그 보호법익이 중대하고 죄질이 불량하여 비난가능성과 불법성이 아주 높고 이를 엄벌할 필요성이 있으므로, 이와 같은 주거침입준강제추행죄에 대하여 주거침입강간죄와 동일하게 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 중한 법정형에 처하도록 한 것은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 공중보건의사가 군사교육에 소집된 기간을 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘군사교육소집기간은 복무기간에 산입하지 아니한다’ 부분 가운데 공중보건의사에 관한 부분 및 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘「병역법」제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.
[기각]

□ 사건개요
○ 청구인들은 2017년부터 2019년까지의 기간 중에 4주간 군사교육에 소집되어 교육훈련을 마치고 공중보건의사로 근무하였거나 공중보건의사로 근무하고 있다.
○ 2019헌마472, 473, 474 사건의 청구인들은 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법 제34조 제3항으로 인해 훈련소 입소일로부터 의무복무기간인 3년이 경과한 날에서 4주가 지난 후에야 실질적으로 복무기간이 만료하게 되므로, 위 조항이 위 청구인들의 평등권, 직업의 자유, 거주·이전의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2019. 5. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 그 외 청구인들은 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않도록 규정한 병역법 제34조 제3항 및 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항 중 ‘군사교육소집기간 외에 3년으로 한다’ 부분으로 인해 훈련소 입소일로부터 의무복무기간인 3년이 경과한 날에서 4주가 지난 후에야 실질적으로 복무기간이 만료하게 되므로, 위 조항들이 위 청구인들의 평등권, 직업의 자유, 거주·이전의 자유, 학문의 자유, 일반적 행동의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2019. 5. 17.(2019헌마511), 2019. 7. 3.(2019헌마696, 697, 698), 2019. 8. 26.(2019헌마950) 각각 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 2019헌마472, 473, 474 사건의 청구인들은 병역법 제34조 제3항에 대하여만 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 조항과 아울러 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항도 공중보건의사의 군사교육소집기간이 의무복무기간에 산입되지 않도록 한 직접적인 근거조항이므로, ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’ 제7조 제1항이 위 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부도 심판대상에 포함시키기로 한다.
○ 따라서 이 사건 심판대상은 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제34조 제3항 중 ‘군사교육소집기간은 복무기간에 산입하지 아니한다’ 부분 가운데 공중보건의사에 관한 부분, ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제7조 제1항 중 ‘「병역법」 제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제34조(공중보건의사 등의 특례) ③ 제1항에 따라 공중보건의사 또는 병역판정검사전담의사에 편입된 사람에 대하여는 제55조에 따른 군사교육소집을 하되, 군사교육소집 기간은 복무기간에 산입하지 아니한다.
농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제7조(의무복무기간) ① 공중보건의사의 의무복무기간은 「병역법」제55조에 따라 받는 군사교육소집기간 외에 3년으로 한다.

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지(법정의견)
○ 공중보건의사는 임기제 공무원의 신분을 가지고 농어촌 등 보건의료 취약지역의 보건의료업무에 종사하는 사람으로, 국가산업의 육성과 발전을 위해 기업부설 연구기관, 자연계 대학원 등과 개별적으로 채용계약을 체결하여 연구업무에 종사하는 전문연구요원에 비하여 수행업무의 공익적 기여도가 매우 크고 직접적이다.
○ 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입한다면, 해당 지역별로 공중보건의사의 소집해제일인 3월경부터 다른 공중보건의사가 통상 배치되는 4월경까지 약 1개월간 필연적으로 의료공백이 발생하게 된다. 공중보건의사는 진료 업무 뿐 아니라 지역 보건 사업 등 다방면의 업무를 수행하여야 하고, 일반적으로 한 지역에 배치되는 공중보건의사의 인원이 매우 소수이므로, 공중보건의사의 부재가 매년 1개월씩 일부 지역에서 반복된다면, 보건의료 취약지역의 의료상황이 더욱 악화될 우려가 있다. 반면에 전문연구요원은 복무지와 연구업무의 특성상 일정기간 자리를 비우더라도 심각한 업무공백 문제는 발생하지 않는다.
○ 같은 병역 유형인 보충역에 속한다고 하더라도 개별 보충역마다 제도 도입 취지, 복무형태, 복무내용, 신분 등이 상이하므로 군사교육소집기간 산입 여부와 같은 병역의무이행의 세부적인 내용이 모두 동일하게 적용되어야 한다고 볼 수는 없다. 입법연혁을 살펴보면, 공중보건의사는 군의관과 그 근간을 같이 하였던 것으로 보이며, 현행법에 따르더라도 군의관과 선발과정, 보수, 수행 업무의 내용 등 여러 가지 면에서 동일하거나 유사하다. 이러한 점을 고려하면, 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부와 같은 정책적인 사항에 대하여 전문연구요원과 달리 규정한다고 해서 이를 부당한 차별취급이라고 단정하기는 어렵다.
○ 따라서 심판대상조항이 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않은 데에는 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

□ 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
○ 공중보건의사나 전문연구요원은 병력수급사정 및 병역의무의 형평 등으로 인하여 보충역에 편입된 사람들로서 그 구체적인 복무에 있어서는 전문성에 차이가 있을 수 있으나, 병역의무자의 업무전문성을 바탕으로 비군사적 복무에 종사한다는 점에서는 전체 병역의무체계 내에서 차지하는 역할과 지위가 같아 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부를 달리 취급할 이유가 없다.
○ 보충역인 공중보건의사와 현역 장교인 군의관은 전체 병역체계 내에서 차지하는 역할이나 위상이 달라 공중보건의사의 군사교육소집기간이 복무기간에 산입되지 않는 것이 군의관과의 형평이라는 이유만으로 정당화된다고 보기 어렵고, 공중보건의사로서의 복무기간 외에 추가로 군사교육소집기간까지 복무하도록 요구하는 것은 병역의무자들의 복무기간에 대한 예측가능성을 저해할 뿐만 아니라 군사교육소집기간의 복무기간 산입 여부에 따라 실질적인 병역의무 이행기간이 자의적으로 결정될 위험도 존재한다.
○ 최근 현역병, 사회복무요원 등의 복무기간이 단축되고 있는 상황을 고려한다면, 다소 긴 3년의 복무기간 외에도 군사교육소집기간까지 추가로 복무하도록 요구하는 심판대상조항은 병역의무이행의 형평성 관점에서 바람직한 것인지 의문이다.
○ 군사교육소집기간을 복무기간에 산입함으로써 초래될 수 있는 공중보건의사의 임무교체기의 업무공백 문제는 공중보건의사를 재배치 또는 재조정하거나 순회진료 등의 방법으로 해소할 여지가 있다.
○ 따라서 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않는 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건들은 공중보건의사의 군사교육소집기간을 복무기간에 산입하지 않는 심판대상조항이 헌법상 기본권을 침해하는지 여부가 쟁점이 된 최초의 사안이다.
○ 헌법재판소는 전문연구요원과 공중보건의사가 같은 보충역으로서, 군사교육소집기간 및 의무복무기간이 동일한 것은 사실이나, 제도의 취지, 신분, 군사교육소집시기, 병역의무 이행방식 등 여러 가지 측면에서 차이가 있으므로, 전문연구요원과 달리 공중보건의사의 군사교육소집기간을 의무복무기간에 산입하지 않는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단하였다.

○ 심판대상조항은 일정기간 출근한 근로자에게 일정기간 유급으로 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하며, 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주되 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게 25일을 한도로 하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주도록 한 것은 그와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
○ 근로기준법상 연차 유급휴가 규정은 당해 연도가 아닌 전년도 80%의 출근율을 기준으로 함으로써 근로 보상적 시각에서 제도화되었다. 연차 유급휴가는 근로자의 정신적·육체적 휴양의 필요성에 기초한 것으로 기본적으로는 상당기간 계속되는 근로의무의 이행과 불가분의 관계에 있고, 직전 연도의 근속과 출근에 대한 근로 보상적인 성격을 가지고 있음을 부인하기 어렵다. 그렇다면 이로 인한 사용자의 금전적 부담은 전년도에 제공받은 근로에 대한 대가를 당해 연도에 지급하는 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 연차 유급휴가의 성립에 당해 연도 출근율을 요건으로 추가한다면 이는 과거의 근로에 대한 보상이라는 연차 유급휴가 제도의 취지에 반하게 될 것이다.
○ 근로기준법은 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간을 출근한 것으로 본다는 점, 연차 유급휴가는 1년간 사용하지 않으면 소멸되며, 연차 유급휴가 미사용 수당은 3년의 시효로 소멸하므로 이로 인한 사용자의 부담 또한 그 시효완성과 함께 소멸한다는 점까지 고려하면 이 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건에서 헌법재판소는 업무상 재해로 인해 휴업하여 당해 연도에 출근의무가 없는 근로자에게도 유급휴가를 주도록 되어 있는 근로기준법 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 사용자의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, ① 변호사시험 응시기회를 법학전문대학원 석사학위를 취득한 달의 말일부터(석사학위 취득예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터) 5년 내 5회로 한 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항에 대한 일부 청구인들의 헌법소원심판청구를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구에 대하여는 위 조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 기각하였으며, ② 병역의무의 이행만을 위 응시한도의 예외로 인정한 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에 대한 청구인들의 심판청구를 모두 각하하였다. [각하, 기각]

□ 사건개요
○ 청구인들은 법학전문대학원을 졸업한 사람들이다. 청구인 10, 12는 2017년도 제6회 변호사시험에 불합격함으로써, 청구인 11, 16, 17은 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써, 청구인 7, 8, 9, 13, 14는 2018년도 제7회 변호사시험에 불합격함으로써, 청구인 2, 4, 6, 15는 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하지 아니함으로써 변호사시험의 응시를 5년 내 5회로 제한한 변호사시험법 제7조 제1항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 되었다.
○ 청구인들은 위 변호사시험법 제7조 제1항 및 병역의무의 이행기간만을 위 응시기간의 예외로 정한 변호사시험법 제7조 제2항이 자신들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 일부 청구인들은 변호사시험법 제12조 가운데 ‘제7조의 기간 중’ 부분에 대해서도 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 위 조항이 별도로 기본권을 침해할 가능성은 없고 위 청구인들도 위 조항 고유의 기본권침해 사유를 주장하지 않고 있으므로, 이를 심판대상에서 제외한다.
○ 청구인들이 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 이후인 2018. 12. 18.에 변호사시험법 제7조 제2항이 개정되었으므로, 청구인들은 개정되기 전의 구 변호사시험법 제7조 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다.
○ 그렇다면 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것) 제7조 제1항(이하 ‘이 사건 한도조항’이라 한다) 및 ② 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항(이하 ‘이 사건 예외조항’이라 하고, 이 사건 한도조항과 묶어 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
○ 변호사시험법(2011. 7. 25. 법률 제10923호로 개정된 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ① 시험(제8조 제1항의 법조윤리시험은 제외한다)은 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다. 다만, 제5조 제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득 예정자의 경우 그 예정기간 내 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다.
○ 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것)
제7조(응시기간 및 응시횟수의 제한) ② 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 후 병역법 또는 군인사법에 따른 병역의무를 이행하는 경우 그 이행기간은 제1항의 기간에 포함하지 아니한다.

□ 결정주문
1. 청구인 1, 3, 5, 10, 11, 12의 심판청구 및 청구인 2, 4, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17의 구 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항에 대한 심판청구를 각 각하한다.
2. 청구인 2, 4, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지
[적법요건 판단]
○ 이 사건 한도조항
· 청구인 1, 3은 아직 변호사시험에 응시할 기회가 남아있으므로, 위 청구인들에게는 이 사건 한도조항에 따른 기본권제한이 현실화되지 아니하였다. 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 현재성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
· 청구인 5는 2019년도 제8회 변호사시험에 응시하여 합격하였으므로, 위 청구인이 이 사건 한도조항으로 인하여 어떠한 기본권제한을 받고 있다고 볼 수 없다. 위 청구인의 이 부분 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
· 청구인 10, 12는 위 청구인들이 마지막으로 응시한 2017년도 제6회 변호사시험에 불합격함으로써 이 사건 한도조항에 의하여 기본권제한을 받게 되었는데, 위 청구인들은 위 변호사시험 합격자발표일로부터 1년이 경과한 2018. 7. 17.에야 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다.
· 청구인 11은 자신이 마지막으로 응시할 수 있었던 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하지 않음으로써 이 사건 한도조항의 적용을 받게 되었는데, 위 청구인은 아무리 늦어도 위 변호사시험 접수일 마지막 날 또는 위 변호사시험 시행일 첫날에는 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것이다. 위 청구인의 이 부분 심판청구는 이로부터 90일이 경과한 2018. 7. 17.에야 제기되었으므로, 청구기간을 경과하여 부적법하다.
○ 이 사건 예외조항
· 청구인 7, 9, 14, 16, 17
- 청구인 7, 9, 14, 16, 17은 경제적 문제, 부상, 질병, 가족의 병환, 자녀양육 등의 사유로 인하여 각자 변호사시험을 제대로 준비할 수 없었음에도, 이 사건 예외조항이 이러한 사유를 변호사시험 응시한도의 예외로 인정하지 않는 것이 자신들의 기본권을 침해한다고 주장한다.
- 위 청구인들은 모두 자신에게 ‘5년 내 5회’째 시험이 되는 2018년도 제7회 변호사시험에 응시하였는바, 따라서 위 청구인들은 아무리 늦어도 위 변호사시험 시행일 첫날에는 이 사건 예외조항이 정한 응시기회제한의 예외사유에 자신들이 주장하는 사유가 포함되어 있지 않다는 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그런데 위 청구인들은 이로부터 90일이 경과한 2018. 7. 17. 또는 2018. 7. 18.에야 이 사건 예외조항에 대한 헌법소원심판을 청구하거나, 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임을 신청하였는바, 이는 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다(헌재 2016. 9. 29. 2016헌마47등; 헌재 2018. 3. 29. 2017헌마387등 참조).
· 나머지 청구인들
- 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하므로, 청구인은 공권력 작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등). 즉 법령에 대한 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는 청구인에게 당해 법률에 해당되는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우일 것이 요구된다(헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조).
- 그런데 위 청구인들은 자신들에 관한 아무런 예외사유를 소명하지 아니한 채, 단지 이 사건 한도조항 및 이 사건 예외조항이 그 자체로 자신들의 직업의 자유 등을 침해한다고만 주장하고 있다. 이처럼 이 사건 예외조항이 자신들의 기본권을 어떻게 침해하고 있는지에 관하여 위 청구인들의 최소한의 구체적인 소명이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 청구인들의 이 사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수밖에 없다. 위 청구인들의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

[이 사건 한도조항에 대한 본안판단]
○ 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47 결정 및 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정에서, 변호사시험의 응시를 ‘5년 내 5회’로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 이유 요지는 다음과 같다.
『변호사시험에 무제한 응시함으로 인하여 발생하는 인력의 낭비, 응시인원의 누적으로 인한 시험합격률의 저하 및 법학전문대학원의 전문적인 교육효과 소멸 등을 방지하고자 하는 이 사건 한도조항의 입법목적은 정당하며, 그러한 목적을 달성하기 위하여 응시자가 자질과 능력이 있음을 입증할 기회를 5년 내에 5회로 제한한 것은 입법재량의 범위 내에 있는 적절한 수단이다.
응시기간이나 응시횟수를 제한하는 문제는 어떠한 절대적인 기준이 없으며 각국의 사정마다 이를 달리 정하고 있으므로, 변호사시험의 응시횟수를 제한하지 않고 있는 특정한 입법례를 근거로 들어 위 조항이 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 앞으로 현재의 합격인원 정원이 유지된다고 가정하면 장래에 변호사시험의 누적합격률은 법학전문대학원 입학자 대비 75% 내외에 수렴할 것으로 예상된다는 점을 고려할 때, 위 조항이 변호사자격을 취득할 수 있는 가능성을 과도하게 제약한다고 볼 수 없다.
변호사 자격을 취득하지 못한 결과가 발생하는 것은 법학전문대학원에서의 교육 수료와 변호사시험 합격을 조건으로 변호사 자격을 취득하는 현행 제도에 내재되어 있다. 법학전문대학원 입학자를 모두 변호사시험에 합격하도록 한다면 법학교육의 충실성을 담보하기 어렵고, 변호사자격제도에 대한 신뢰가 저하될 수 있다. 법학전문대학원에 입학하였어도 교육을 이수하지 못하거나 변호사시험에 합격하지 못한 경우 변호사 자격을 취득하지 못한다는 점은 제도적으로 전제되어 있고, 법학전문대학원 입학자들은 그러한 내용을 알고 입학한 것이다. 위 조항이 일정 시점에 최종적으로 불합격을 확정한다고 하여, 입법목적을 달성하기 위한 필요한 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제약한다고 보기는 어렵다. 위 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』
○ 변호사시험 합격자 수 및 합격률 등에 관한 청구인들의 주장은 헌법재판소의 위 선례 결정 당시 이미 고려된 것이고, 또한 위 결정이 있었던 후의 법학전문대학원 입학자 대비 변호사시험 누적합격률도 위 결정의 예측의 범위에서 벗어나는 것으로 보이지 않는다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같은 사정변경이 있다고 볼 수 없다.
○ 이 사건 한도조항에 대한 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고, 이 사건에서 그와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 변호사시험 응시한도를 ‘5년 내 5회’로 정한 변호사시험법 제7조 제1항에 대하여, 헌법재판소는 2016. 9. 29. 2016헌마47등 결정, 2018. 3. 29. 2017헌마387등 결정에서 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 헌법재판소는 이 사건에서도 위 선례를 그대로 유지하였다.

헌법재판소는 2020. 8. 28. 재판관 8:1의 의견으로, 의료기기와 관련하여 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하는 것을 금지하고, 이를 위반한 경우 행정제재와 형벌을 부과하도록 한 의료기기법 제24조 제2항 제6호 및 구 의료기기법 제36조 제1항 제14호 중‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’부분, 구 의료기기법 제52조 제1항 제1호 중‘제24조 제2항 제6호를 위반한 자’부분이 모두 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여는 재판관 이영진의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 제청신청인 주식회사 ○○(2017헌가35 사건)은 ‘의료기기 광고 심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’를 함으로써 의료기기법 제24조 제2항 제6호를 위반하였다는 이유로 전주시장으로부터 의료기기판매업무정지 3일의 처분을 받았다. 위 제청신청인은, 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 소송계속 중 의료기기법 제24조 제2항 제6호 및 같은 법 제36조 제1항 제14호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원 전주지방법원은 이를 받아들여 위 법률조항에 대해 위헌법률심판을 제청하였다.
○ 제청신청인 한□□(2019헌가23 사건)는 ‘관할관청의 심의를 받지 아니한 내용의 광고물을 게시하는 방법으로 의료기기를 광고하였다’는 공소사실로, 제청신청인 주식회사 △△(2019헌가23 사건)는 ‘그 대표자인 한□□가 주식회사 △△의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다’는 공소사실로 기소되어 공판계속 중 의료기기법 제24조 제2항 제6호 및 같은 법 제52조 제1항 제1호 중 ‘제24조 제2항을 위반한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원 서울남부지방법원은 이를 받아들여 위 법률조항에 대해 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 제24조 제2항 제6호 및 구 의료기기법(2015. 1. 28. 법률 제13116호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15279호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제14호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’ 부분, 구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15486호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘의료기기법’이라 한다) 제52조 제1항 제1호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반한 자’ 부분(이하 위 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것)
제24조(기재 및 광고의 금지 등) ② 누구든지 의료기기의 광고와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다.
6. 제25조 제1항에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고
구 의료기기법(2015. 1. 28. 법률 제13116호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15279호로 개정되기 전의 것)
제36조(허가 등의 취소와 업무의 정지 등) ① 제조업자등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의료기기의 제조업자·수입업자 및 수리업자에 대하여는 식품의약품안전처장이, 판매업자 및 임대업자에 대하여는 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장이 허가 또는 인증의 취소, 영업소의 폐쇄, 품목류 또는 품목의 제조·수입·판매의 금지 또는 1년의 범위에서 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제22호 및 제23호의 경우에는 허가 또는 인증을 취소하거나 영업소를 폐쇄하여야 한다.
14. 제24조 제2항 및 제3항을 위반하여 의료기기를 광고한 경우
구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15486호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것)
제52조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제10조 제1항·제2항 전단·제4항, 제12조 제1항(제15조 제6항 및 제16조 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제13조 제1항, 제16조 제1항 본문, 제17조 제1항, 제24조 제1항·제2항, 제26조 제2항부터 제7항까지 또는 제45조 제2항을 위반한 자
[관련조항]
의료기기법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제25조(광고의 심의) ① 의료기기를 광고하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 심의기준·방법 및 절차에 따라 미리 식품의약품안전처장의 심의를 받아야 한다.

□ 결정주문
의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 제24조 제2항 제6호, 구 의료기기법(2015. 1. 28. 법률 제13116호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15279호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제14호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’ 부분, 구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15486호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것) 제52조 제1항 제1호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반한 자’ 부분은 모두 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지
○ 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 의료기기에 대한 광고는 의료기기의 성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 의료기기의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.
○ 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하며, 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 심의에 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다.
○ 현재 한국의료기기산업협회가 식약처장으로부터 의료기기 광고 심의업무를 위탁받아 수행하고 있으나, 의료기기법상 의료기기 광고 심의업무의 주체는 행정기관인 식약처장이고, 식약처장은 법상 언제든지 위탁을 철회하고 의료기기 광고 사전심의에 전면적으로 개입할 가능성이 열려 있다.
○ 심의기관의 장이 심의위원을 위촉하려면 식약처장과 협의하여야 하고, 심의위원의 수와 자격, 임기 등 심의위원회의 구성에 관하여 식약처고시로 규율하는 등 심의위원회 구성에 행정권이 개입할 뿐만 아니라 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다.
○ 의료기기법은 의료기기 광고의 심의기준·방법 및 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로, 식약처장은 심의기준 등의 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 변경함으로써 심의기관인 한국의료기기산업협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다. 실제로 식약처장은 의료기기 광고의 심의기준을 정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점, 심의기관의 장은 매 심의결과를 식약처장에게 문서로 보고하여야 하는 점, 식약처장은 심의결과가 위 심의기준에 맞지 않다고 판단하는 경우 심의기관에 재심의를 요청할 수 있고 심의기관은 특별한 사정이 없는 한 재심의를 하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 한국의료기기산업협회의 의료기기 광고 사전심의업무 처리에 있어 행정기관으로부터의 독립성 및 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다.
○ 따라서 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하고, 이러한 사전심의제도를 구성하는 심판대상조항은 헌법에 위반된다.

□ 반대의견(재판관 이영진)
○ 의료기기 광고와 같은 상업적 광고도 표현의 자유의 보호대상이 되고, 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다.
○ 그러나 이 사건 의료기기 광고 심의업무를 담당하는 한국의료기기산업협회는 위 심의업무와 관련하여 식약처장 등 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성을 인정하기 어려우므로 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다. 의료기기법 제25조 제1항은 의료기기 광고 심의제도를 주무관청인 식약처장이 형성하라는 취지이지, 심의의 주체가 반드시 식약처장이 되어야 한다는 뜻은 아니다. 실제로 식약처장의 위탁에 따라 심의업무를 수행하고 있는 한국의료기기산업협회는 영업자들로 구성된 순수한 민간단체이며, 의료기기 광고 심의에 관하여 식약처장의 구체적 업무지시를 받지 않는다. 심의기구의 구성에 있어 식약처장의 관여는 최소화되어 있는 점, 의료기기 광고의 심의기준, 방법 및 절차를 식약처장이 정한다 하더라도 이는 법률의 위임에 따라 제정되고 심의 이전에 이미 공표된 것으로 심의의 객관적인 기준이 될 뿐 이로 인하여 심의 자체의 독립성이나 자율성이 훼손된다고 볼 수 없는 점, 심의기관의 장이 분기별 식약처장에게 하는 보고도 업무처리의 통계 보고에 지나지 않는 점, 식약처장이 심의기관에 재심의를 요청하는 경우 심의기관은 특별한 사정이 없는 한 재심의를 하여야 하나, 식약처장이 재심의 내용에 대해 의견을 제시하는 등 재심의 내용에 간섭할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 심의기관이 의료기기 광고 사전심의업무에 관하여 독립성이나 자율성에 어떤 영향을 받는다고 볼 수 없다.
○ 의료기기에 대한 잘못된 광고로 인해 소비자가 입을 수 있는 신체·건강상의 피해는 크고, 잘못된 광고로 인해 신체·건강상 위해가 초래된 경우 그 회복이 불가능하거나 회복에 막대한 비용을 지불하여야 하는 점을 고려하면 사후적인 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어렵다. 의료기기 광고에 대해 사전심의를 거치도록 하는 것은 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 최소한의 안전장치로서 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라고 할 것이다. 아울러 의료기기 광고에 대한 사전심의를 통해 달성하려는 공익은 유해한 의료기기 광고를 사전에 차단하여 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 것으로 그 중요성이 큰 반면, 심의신청이 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않은 점, 심의결과에 이의가 있는 경우 재심의를 신청하여 다툴 수 있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면 심판대상조항이 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 사건에서 의료광고의 사전심의에 대하여 규정한 의료법 조항에 대해, 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등 사건과 헌재 2019. 5. 30. 2019헌가4 사건에서 건강기능식품 기능성광고의 사전심의에 대하여 규정한 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 조항에 대해 위헌결정을 한바 있다.
○ 이 사건에서 헌법재판소는, 상업광고도 표현의 자유의 보호대상이고, 표현의 자유의 보호대상이면 예외 없이 사전검열금지원칙이 적용되며, 행정권의 개입가능성이 있다면 헌법상 금지되는 사전검열에 해당한다고 판단한 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정, 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등 결정 및 헌재 2019. 5. 30. 2019헌가4 결정의 논리를 다시 한 번 확인하였다.

1. 헌법재판소는 2020. 8. 28. 재판관 6:3의 의견으로, 점자형 선거공보의 면수를 책자형 선거공보의 면수 이내로 제한한 공직선거법 제65조 제4항 본문 중 ‘제2항에 따른 책자형 선거공보의 면수 이내에서’ 부분 및 선거방송에서 한국수어 또는 자막의 방영을 재량사항으로 규정한 공직선거법 제70조 제6항, 제71조 제3항 중 제70조 제6항에 관한 부분, 제72조 제2항, 제82조의2 제12항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각]
이에 대하여는 위 조항들이 헌법에 위반된다는 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견이 있다.
2. 재판관 전원일치 의견으로, 피청구인들이 육군훈련소에서 군사교육을 받고 있었던 청구인 윤○○에 대하여 제19대 대통령선거 대담·토론회의 시청을 금지한 행위가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [기각]
3. 재판관 전원일치 의견으로, 투표소를 투표구 안의 선거인이 투표하기 편리한 곳에 설치한다고 규정한 공직선거법 제147조 제2항에 대한 심판청구를 각하하였다. [각하]

□ 사건개요
○ 청구인 윤○○은 육군훈련소에서 군사교육을 받던 중 2017. 4. 23, 2017. 4. 27. 중앙선거방송토론위원회가 개최한 제19대 대통령선거 대담·토론회의 시청을 요청하였으나, 피청구인 육군훈련소 23연대 4중대 4소대장 및 피청구인 육군훈련소 23연대 4중대장은 이를 금지하였다(이하 ‘이 사건 시청금지행위’라 한다). 이에 청구인 윤○○은 이 사건 시청금지행위로 인하여 선거권 및 평등권을 침해받았다고 주장하며 2017. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 청구인 김□□은 시각장애인으로서 점자형 선거공보의 면수를 책자형 선거공보의 면수 이내로 제한하는 공직선거법 제65조 제4항으로 인하여 선거권 및 평등권을 침해받았다고 주장하며 2017. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 청구인 김△△, 함▲▲은 청각장애인으로서 방송광고, 후보자 등의 방송연설, 방송시설주관 후보자연설의 방송, 선거방송토론위원회 주관 대담·토론회의 방송(이하 ‘이 사건 선거방송’이라 한다)에서 청각장애인을 위한 한국수화언어(이하 ‘한국수어’라 한다) 또는 자막의 방영을 의무사항으로 규정하지 아니한 공직선거법 제70조 제6항, 제71조 제3항, 제72조 제2항, 제82조의2 제12항으로 인하여 선거권 및 평등권을 침해받았다고 주장하며 2017. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 청구인 최◈◈은 뇌병변장애인으로서 투표소를 투표구 안의 선거인이 투표하기 편리한 곳에 설치한다고 규정한 공직선거법 제147조 제2항으로 인하여 선거권 및 평등권을 침해받았다고 주장하며 2017. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 시청금지행위가 청구인 윤○○의, ② 공직선거법(2018. 4. 6. 법률 제15551호로 개정된 것) 제65조 제4항 본문 중 ‘제2항에 따른 책자형 선거공보의 면수 이내에서’ 부분(이하 ‘이 사건 선거공보조항’이라 한다)이 청구인 김□□의, ③ 공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제70조 제6항, 제71조 제3항 중 제70조 제6항에 관한 부분, 제72조 제2항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의2 제12항(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 한국수어·자막조항’이라 한다)이 청구인 김△△, 함▲▲의, ④ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제147조 제2항(이하 ‘이 사건 투표소설치조항’이라 한다)이 청구인 최◈◈의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]
공직선거법(2018. 4. 6. 법률 제15551호로 개정된 것)
제65조(선거공보) ④ 후보자는 제1항의 규정에 따른 선거공보 외에 시각장애선거인(선거인으로서 「장애인복지법」 제32조에 따라 등록된 시각장애인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 위한 선거공보(이하 “점자형 선거공보”라 한다) 1종을 제2항에 따른 책자형 선거공보의 면수 이내에서 작성할 수 있다. 다만, 대통령선거·지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장선거의 후보자는 점자형 선거공보를 작성·제출하여야 하되, 책자형 선거공보에 그 내용이 음성·점자 등으로 출력되는 인쇄물 접근성 바코드를 표시하는 것으로 대신할 수 있다.
공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)
제70조(방송광고) ⑥ 후보자는 제1항의 규정에 의한 방송광고에 있어서 청각장애선거인을 위한 수화 또는 자막을 방영할 수 있다.
제71조(후보자 등의 방송연설) ③ 제70조(방송광고) 제1항 후단·제6항 및 제8항의 규정은 후보자 등의 방송연설에 이를 준용한다.
제72조(방송시설주관 후보자연설의 방송) ② 제1항의 규정에 의한 후보자 연설의 방송에 있어서는 청각장애선거인을 위하여 수화 또는 자막을 방영할 수 있다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담·토론회) ⑫ 각급선거방송토론위원회는 대담·토론회를 개최하는 때에는 청각장애선거인을 위하여 자막방송 또는 수화통역을 할 수 있다.
제147조(투표소의 설치) ② 투표소는 투표구안의 학교, 읍·면·동사무소 등 관공서, 공공기관·단체의 사무소, 주민회관 기타 선거인이 투표하기 편리한 곳에 설치한다. 다만, 당해 투표구안에 투표소를 설치할 적당한 장소가 없는 경우에는 인접한 다른 투표구안에 설치할 수 있다.

□ 결정주문
1. 청구인 최◈◈의 심판청구를 각하한다.
2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 투표소설치조항 - 각하
○ 청구인 최◈◈이 주장하는 기본권 침해는 선거관리위원회가 승강기 등의 편의시설이 없는 곳에 투표소를 설치하는 행위에 의하여 비로소 발생하는 것이므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않아 부적법하다.

● 이 사건 시청금지행위 - 기각
[선거권 침해 여부]
○ 이 사건 시청금지행위는 보충역을 병력자원으로 육성하고 병영생활에 적응시키기 위한 군사교육의 일환으로 이루어졌다. 대담·토론회가 이루어진 시각을 고려하면 육군훈련소에서 군사교육을 받고 있는 청구인 윤○○이 대담·토론회를 시청할 경우 교육훈련에 지장을 초래할 가능성이 높았던 점, 육군훈련소 내 훈련병 생활관에는 텔레비전이 설치되어 있지 않았던 점, 청구인 윤○○은 다른 수단들을 통해서 선거정보를 취득할 수 있었던 점 등을 고려하면, 이 사건 시청금지행위가 청구인 윤○○의 선거권을 침해한다고 보기 어렵다.
[평등권 침해 여부]
○ 훈련병들이 교육훈련에 집중하여야 할 필요성을 고려할 때, 이 사건 시청금지행위가 자의적으로 신병 양성교육을 마치고 자대에 배치된 기간병과 청구인 윤○○을 달리 취급하여 청구인 윤○○의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.

● 이 사건 선거공보조항 - 기각
[선거권 침해 여부]
○ 현재 점자출판시설로 기능하고 있는 점자도서관의 수는 전국적으로 약 40개에 불과하고, 그 중 약 20개가 수도권에 위치하고 있다. 또한 책자형 선거공보와 달리, 점자형 선거공보의 경우 국가 또는 지방자치단체가 작성비용까지 부담하고 있다. 이 사건 선거공보조항은 점자형 선거공보의 면수를 제한하지 않을 경우 점자출판시설 및 점역·교정사 등의 부족으로 현실적인 어려움이 발생할 수 있고, 국가가 과다한 비용을 부담하게 될 수 있음을 고려한 것이다.
○ 입법자는 시각장애인의 선거정보 접근권을 보장하기 위하여 다양한 방법을 모색할 수 있는 입법형성의 자유를 가진다. 입법자는 2015. 8. 13. 공직선거법 제65조 제4항 단서를 개정하여 대통령선거 등에서 후보자·정당이 의무적으로 점자형 선거공보를 작성하거나 인쇄물 접근성 바코드를 표시하도록 규정하였다. 이는 시각장애인의 선거정보 획득의 기회를 확대하는 방향으로 상당히 개선된 입법으로 볼 수 있고, 입법자가 점자형 선거공보의 면수를 늘리는 대신 위와 같이 점자형 선거공보 작성 등의 의무를 부과한 것이 입법재량의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.
○ 또한 공직선거법 제65조 제8항은 점자형 선거공보에 핵심적인 내용을 반드시 포함하도록 규정하고 있는 점, 시각장애인이 선거정보를 획득할 수 있는 다양한 수단들이 존재하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 선거공보조항이 청구인 김□□의 선거권을 침해한다고 보기 어렵다.
[평등권 침해 여부]
○ 점자는 일반 활자에 비하여 출판시설이 부족하고 점역·교정사의 수도 충분하지 않기 때문에 일정한 기간에 제작할 수 있는 출판물의 양이 현저히 적은 점 등을 고려하면, 이 사건 선거공보조항이 자의적으로 비시각장애인과 청구인 김□□을 달리 취급하여 청구인 김□□의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.

● 이 사건 한국수어·자막조항 - 기각
[선거권 침해 여부]
○ 이 사건 한국수어·자막조항은 실제로 이 사건 선거방송을 제작하는 방송사업자 등이 한국수어·자막방송을 할 수 있는 인력, 장비 및 기술수준 등을 갖출 수 있는지 여부에 따라 한국수어·자막방송 여부가 결정되는 점, 이를 의무사항으로 규정할 경우 선거비용이 과다하게 소요될 수 있고, 방송사업자의 보도·편성의 자유와 후보자·정당의 선거운동의 자유를 제한할 여지가 있는 점을 고려하여, 한국수어 또는 자막의 방영을 재량사항으로 규정한 것이다.
○ 방송법, 장애인복지법, ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 및 그 하위규범을 통하여, 청각장애인에 대한 선거정보의 제공 의무화가 특히 자막방송의 경우에는 규범적으로 상당 부분 구현되어 있다.
- 지상파방송사업자, 위성방송사업자, 종합편성·보도전문편성의 방송채널사용사업자, 그리고 종합유선방송사업자·방송채널사용사업자로서 해당 사업자의 매출액, 시청점유율 등을 고려하여 방송통신위원회가 고시하는 사업자는 방송법 제69조 제8항, 제9항, 같은 법 시행령 제52조에 따라 이 사건 선거방송에서 한국수어·폐쇄자막·화면해설 등을 이용한 방송을 할 의무를 부담한다.
- 지상파방송사업자, 종합편성·보도전문편성의 방송채널사용사업자는 ‘장애인방송 편성 및 제공 등 장애인 방송접근권 보장에 관한 고시’(이하 ‘장애인방송고시’라 한다)에 따라 이 사건 선거방송 중 후보자 등의 방송연설, 방송시설주관 후보자연설의 방송, 선거방송토론위원회 주관 대담·토론회에서 반드시 폐쇄자막방송을 하여야 한다.
- 장애인복지법 제22조, 같은 법 시행령 제14조는 국가와 지방자치단체가 방송국의 장 등 민간 사업자에게 이 사건 선거방송에 청각장애인을 위한 한국수어 또는 폐쇄자막 등을 방영하도록 요청하여야 하고, 그 요청을 받은 방송국의 장 등 민간 사업자는 정당한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다고 규정하고 있다.
○ 한국수어·자막방송은 청각장애인의 선거정보 획득의 기회를 확대하는 방향으로 지속적·단계적으로 개선되고 있다.
- 장애인방송고시는 방송사업자의 종류, 규모, 장애인방송 제작여건, 시청자의 수요, 채널의 성격, 장애인방송의 종류와 소요 비용 등에 따라 장애인방송 편성비율 목표치 및 목표달성시점을 달리 정하여 2012년부터 2016년까지 장애인방송 편성비율을 꾸준히 높여왔다.
- 장애인방송고시에서 한국수어방송의 편성비율을 낮게 정한 것은 대부분 방송영상과 한국수어영상이 합성되어 송출되는 형태로 한국수어방송이 이루어지고 있기 때문에 한국수어방송이 모든 시청자에게 보이게 되어 방송영상의 중요한 부분을 가리는 점 등을 고려한 것이다. 이에 수어영상의 크기, 위치 조정 및 삭제가 가능한 한국스마트수어방송을 2014년 개발하여 2019년부터 실시하고 있다.
- 적어도 최근 전국단위 주요 선거에서 선거방송토론위원회 주관 대담·토론회 방송은 100% 한국수어방송을 하고 있다.
○ 이에 더하여 청각장애인이 선거정보를 획득할 수 있는 다양한 수단들이 존재하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 한국수어·자막조항이 청구인 김△△, 함▲▲의 선거권을 침해한다고 보기 어렵다.
[평등권 침해 여부]
○ 한국수어·자막방송을 할 수 있는 인력, 장비 및 기술수준 등을 갖출 수 있는지 여부에 따라 한국수어·자막방송 여부가 결정되는 점, 이를 의무사항으로 규정할 경우 선거비용이 과다하게 소요될 수 있는 점, 방송사업자의 보도·편성의 자유와 후보자·정당의 선거운동의 자유를 제한할 여지가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 한국수어·자막조항이 자의적으로 비청각장애인과 청구인 김△△, 함▲▲을 달리 취급하여 청구인 김△△, 함▲▲의 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.

□ 이 사건 선거공보조항 및 이 사건 한국수어·자막조항에 대한 반대의견(재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영)
○ 대의민주주의 국가에서 선거권은 중요한 의미를 가지므로 이 사건 선거공보조항 및 이 사건 한국수어·자막조항의 선거권 침해 여부를 판단할 때에는 엄격한 비례심사를 하여야 한다.

● 이 사건 선거공보조항
○ 시각장애인은 시각적 방법으로 선거정보를 취득하기 어렵다. 선거운동은 청각적 방법으로도 이루어지지만, 특정한 매체 또는 특정한 장소로의 이동이 필요하거나, 단 한 번만 들을 수 있다는 한계가 있다. 따라서 시각장애인은 평소 정당의 정강·정책, 후보자의 정치철학 및 이념, 정치 현실 등 정치 전반에 관한 배경지식을 다양하고 깊이 있게 접하는 데 상대적으로 더 많은 어려움을 느낄 가능성이 크다.
○ 공직선거법상 모든 공직선거에서 허용되는 선거운동방법 중 시각장애인이 타인의 도움이나 보조 기기 없이 시간과 장소에 구애받지 않고 선거정보를 얻을 수 있는 방법은 점자형 선거공보 뿐이고, 점자형 선거공보에는 핵심적인 선거정보가 포함되어 있다(공직선거법 제65조 제8항). 따라서 점자형 선거공보는 다른 선거정보에 접근하기 어려운 시각장애인이 후보자·정당에 대한 정치적 정보를 종합적이고 체계적으로 수집할 수 있도록 도와주는 핵심적 수단이다.
○ 점자는 일반 활자에 비하여 글씨 크기의 조절이 불가능하고, 자음과 모음 하나하나를 독립적인 글자로 표시해야 하는 등의 특성을 갖기 때문에 일반 활자와 동일한 내용을 전달하기 위해서 약 2.5배 내지 3배 정도의 면수를 필요로 한다. 따라서 점자형 선거공보의 면수를 책자형 선거공보와 동일한 면수 이내로 제한할 경우 불가피하게 책자형 선거공보의 내용을 모두 담을 수 없는 경우가 발생하게 된다.
- 제19대 대통령선거에서 책자형 선거공보를 법정 상한인 16면으로 작성한 후보자는 4명이었는데, 이들 중 3명은 점자형 선거공보도 법정 상한인 16면으로 작성하였다. 이는 이 사건 선거공보조항으로 인하여 점자형 선거공보의 작성 면수가 실제로 제한되고 있음을 보여준다.
○ 일반 활자에 비하여 많은 지면을 필요로 하는 점자의 특성을 감안하여 책자형 선거공보보다 더 많은 면수의 범위 내에서 점자형 선거공보를 작성할 수 있도록 규정하면 면수 제한으로 인하여 책자형 선거공보의 내용이 점자형 선거공보에 포함되지 못하게 되는 것을 방지할 수 있다.
- 점자형 선거공보 면수의 상한을 늘린다고 하여 후보자에게 더 많은 면수의 점자형 선거공보를 제작하도록 강제하는 것은 아니므로, 점자출판시설 및 점역·교정사 등 현실적인 여건에 비추어 불가능한 의무를 부과하게 되는 것은 아니다.
- 시각장애인에게 점자형 선거공보 우편 발송, 선거공보 전자파일 다운로드 등 다양한 선거공보의 수령방법을 제공하고, 그 중 자신에게 용이한 방법을 선택하도록 하면 점자형 선거공보의 작성·발송에 필요한 제반 시설·인력 및 비용 부족의 문제를 해결할 수 있다.
- 후보자·정당에 대하여 장애인에게 후보자 및 정당에 관한 정보를 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 전달할 의무를 부과하고 있는 장애인차별금지법 제27조 제3항, 공공기관 등에 대하여 시각장애인이 요구하는 경우 일반활자 문서를 동일한 내용의 점자 문서로 제공하여야 할 의무를 부과하고 있는 점자법 제5조 제3항 등을 고려할 때, 점자형 선거공보의 작성·발송 비용이 시각장애인의 선거정보 취득을 희생해야 할 만큼 국가적 차원에서 감당하기 어려운 정도라고 보기도 어렵다.
○ 그렇다면 이 사건 선거공보조항은 침해의 최소성에 반한다.
○ 헌법 제34조 제5항은 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 장애인이 우리 사회에서 소수자이자 약자로 지내왔음은 부정할 수 없고 이러한 불평등과 차별은 그들이 정치적 의사결정과정에서 소외됨으로써 더욱 공고해져 왔다. 시각장애인에 대하여 ‘후보자·정당에 관한 정치적 정보 및 의견’에 대한 알 권리를 내포하는 선거권을 실질적으로 보장하는 것의 헌법적 의의 그리고 민주정치의 발전이라는 공익에 비추어 볼 때, 이 사건 선거공보조항에 의해 침해되는 공익과 시각장애인이 입는 불이익은 현저한 반면, 점자형 선거공보의 작성·발송 비용 등은 국가적 차원에서 감당하기 어렵다 할 수 없으므로, 이 사건 선거공보조항은 법익의 균형성에 반한다.
○ 이 사건 선거공보조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 김□□의 선거권을 침해한다.

● 이 사건 한국수어·자막조항
○ 청각장애인 중에는 한국수어를 제1언어로 사용하여 국어를 이해하기 어려운 사람, 한국수어를 사용하지 못하지만 입술의 움직임과 표정을 보고 상대방의 말을 이해할 수 있는 사람, 한국수어를 사용하지 못하지만 국어를 이해할 수 있는 사람 등이 다양하게 존재한다. 한국수어는 국어와 동등한 자격을 가진 대한민국 농인의 공용어이다(한국수화언어법 제1조, 제2조, 제3조 제1호). 국어를 모어로 습득한 사람이 외국어를 새롭게 공부해야 하는 것처럼, 청각장애인 중 한국수어를 제1언어로 사용하는 사람들에게는 국어가 외국어와 같은 위치에 있다.
○ 청각장애인은 청각적 방법으로 선거정보를 취득하기 어렵고, 특히 한국수어를 제1언어로 사용하여 국어를 읽고 이해하기 어려운 청각장애인은 시각적 방법 또는 인터넷을 이용한 선거운동이나 인쇄매체·인터넷언론사의 보도를 통하여 선거정보를 얻기도 어렵다.
○ 따라서 보편적 매체인 텔레비전을 통하여 이루어지는 이 사건 선거방송에서는 한국수어·자막을 제공할 필요성이 크고, 모든 청각장애인이 선거정보를 얻을 수 있도록 하려면 한국수어방송과 자막방송을 모두 제공하여야 한다. 특히 한국수어를 제1언어로 사용하여 국어를 이해하기 어려운 청각장애인에게 선거방송은 선거정보를 취득할 수 있는 거의 유일한 수단임을 고려해야 한다.
○ 다른 법령을 고려하더라도, 이 사건 선거방송에서 의무적으로 이루어지고 있는 한국수어·자막방송은 지상파방송사업자, 종합편성·보도전문편성의 방송채널사용사업자가 방송광고를 제외한 이 사건 선거방송에서 방영하는 자막뿐이다(장애인방송고시). 그런데 이 사건 선거방송은 종합유선방송 등을 통하여 이루어질 수도 있고, 한국수어방송도 반드시 필요한 점을 고려할 때, 위와 같은 자막방송만으로 청각장애인에게 충분한 선거정보가 제공될 수 있다고 보기 어렵다.
- 방송법 제69조 제8항, 제9항, 같은 법 시행령 제52조는 시각장애인을 위한 화면해설방송 등을 포함한 장애인방송을 할 의무를 부과한 것일 뿐이지, 청각장애인을 위한 한국수어방송 또는 폐쇄자막방송이 이루어질 것을 담보하는 조항이 아니다.
- 위 방송법령상 의무 및 장애인복지법 제22조가 규정한 의무의 이행을 담보할 만한 제도적 장치가 마련되어 있지 않다.
○ 장애인방송고시상 장애인방송 편성비율 준수의무를 부담하고 있는 방송사업자들은 한국수어·자막방송을 할 수 있는 인력, 설비나 기술수준을 이미 확보하고 있으므로, 이들에게 이 사건 선거방송에서 한국수어·자막방송을 할 의무를 부과하더라도, 과다한 비용을 지출하거나 보도·편성의 자유 및 선거운동의 자유를 크게 제한하게 된다고 보기 어렵다.
○ 그렇다면 이 사건 한국수어·자막조항은 침해의 최소성에 반한다.
○ 이 사건 선거방송에서 다루어지는 주제는 공적 토론의 대상이 되어 일반 대중의 인식에 중대한 영향을 미칠 수 있다. 이 사건 한국수어·자막조항은 청각장애인이 이 사건 선거방송을 통하여 제공되는 선거정보를 취득할 수 없는 경우가 발생하도록 규정하고 있다. 나아가 청각장애인이 이 사건 선거방송을 이해할 수 있다는 것이 전제되지 않는 경우 이 사건 선거방송에서 청각장애인에 대한 차별 문제가 다루어질 가능성은 매우 낮다. 이 사건 한국수어·자막조항에 의해 침해되는 공익과 청각장애인이 입는 불이익은 현저한 반면, 장애인방송고시에 의한 장애인방송 편성비율 준수의무를 부담하고 있는 방송사업자가 방영하는 이 사건 선거방송에서 한국수어방송 및 자막방송을 하도록 의무를 부과하더라도 과도하다고 보기 어려우므로, 이 사건 한국수어·자막조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
○ 이 사건 한국수어·자막조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 김△△, 함▲▲의 선거권을 침해한다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건에서 헌법재판소는 점자형 선거공보에 관한 공직선거법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 선례들을 유지하였다.
- 대통령선거·지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에서 점자형 선거공보 작성·제출 또는 전자적 표시가 의무화되기 이전에, 헌재 2014. 5. 29. 2012헌마913 결정은 공직선거법 제65조 제4항 중 대통령선거에 관한 부분이 시각장애인인 청구인의 선거권과 평등권을 침해하지 않고, 헌법 제34조 제5항에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다(재판관 4인의 반대의견 있음).
- 헌재 2016. 12. 29. 2016헌마548 결정은 대통령선거·지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에서 점자형 선거공보를 책자형 선거공보의 면수 이내에서 의무적으로 작성하도록 하면서 책자형 선거공보에 내용이 음성으로 출력되는 전자적 표시가 있는 경우에는 점자형 선거공보의 작성을 생략할 수 있도록 규정한 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제65조 제4항 중 ‘대통령선거·지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장선거’ 부분이 시각장애인의 선거권 및 평등권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있다.
○ 이 사건에서 헌법재판소는 선거방송에서 한국수어 또는 자막의 방영을 재량사항으로 규정한 공직선거법 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 선례를 유지하였다. 이 사건에서는 특히 2011년 방송법 등의 개정으로 선거방송에서 한국수어·폐쇄자막·화면해설 등을 이용한 방송을 할 의무 등이 부과된 점을 적극적으로 고려하였다.
- 헌재 2009. 5. 28. 2006헌마285 결정은 2011년 방송법 등의 개정으로 위와 같은 의무가 부과되기 이전에, 이 사건 한국수어·자막조항 가운데 ‘공직선거법 제71조 제3항 중 제70조 제6항에 관한 부분’을 제외한 나머지 조항들이 청각장애인인 청구인들의 참정권 등을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(재판관 1인의 반대의견 있음).

헌법재판소는 2020년 8월 28일 재판관 전원일치 의견으로, 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제14963호로 개정된 것) 제14조 제1항 본문 중‘직계혈족이 제15조에 규정된 증명서 가운데 가족관계증명서 및 기본증명서의 교부를 청구’하는 부분에 대하여 위헌선언을 하되, 2021. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]

□ 사건개요
○ 청구인은 ○○○○. ○. ○. 배우자의 가정폭력 때문에 이혼하고, 아들 ㅇㅇㅇ의 친권자 및 양육자로 지정되어 현재 ㅇㅇㅇ을 양육하고 있는 사람이다.
○ 전 배우자는 청구인의 아버지를 찾아가 폭행과 상해를 가하고, ■■지방법원으로부터 청구인에 대한 접근금지 및 전기통신을 이용한 접근금지처분을 받았으며, ○○○○. ○. ○.부터 ○○○○. ○. ○.까지 청구인에 대한 100미터 이내의 접근금지 및 통신수단을 이용한 일체의 접근을 금지하는 피해자보호명령을 받았다. 그럼에도 전 배우자는 계속해서 청구인의 휴대전화로 전화를 걸거나, 청구인을 협박하는 내용의 문자메시지를 수차례 보내는 등 법원의 피해자보호명령을 위반하였고, 이로 인하여 ○○○○. ○. ○. 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 등으로 징역형 및 벌금형에 처하는 판결을 받았다.
○ 청구인은, 가정폭력 가해자인 전 남편이 이혼 후에도 가정폭력 피해자인 청구인을 찾아가 추가 가해를 행사하려는데 필요한 청구인의 개인정보를 무단으로 취득할 목적으로 그 자녀의 가족관계증명서 및 기본증명서의 교부를 청구하는 것이 분명한 경우에도 이를 제한하는 규정을 제정하지 아니한 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’의 입법부작위가 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다는 취지의 주장을 하면서, 2018. 9. 11. 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건에서 청구인이 실질적으로 다투고자 하는 것은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제14조 제1항 본문이 불완전·불충분하게 규정되어 있어 가정폭력 피해자의 개인정보를 보호하기 위한 구체적 방안을 마련하지 아니한 부진정입법부작위를 다투는 취지로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2017. 10. 31. 법률 제14963호로 개정된 것, 이하 ‘가족관계등록법’이라 한다) 제14조 제1항 본문 중 ‘직계혈족이 제15조에 규정된 증명서 가운데 가족관계증명서 및 기본증명서의 교부를 청구’하는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[심판대상조항]
가족관계의 등록 등에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제14963호로 개정된 것)
제14조(증명서의 교부 등) ① 본인 또는 배우자, 직계혈족(이하 이 조에서는 “본인 등”이라 한다)은 제15조에 규정된 등록부 등의 기록사항에 관하여 발급할 수 있는 증명서의 교부를 청구할 수 있고, 본인 등의 대리인이 청구하는 경우에는 본인 등의 위임을 받아야 한다. (단서 생략)

□ 결정주문
○ 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제14963호로 개정된 것) 제14조 제1항 본문 중 ‘직계혈족이 제15조에 규정된 증명서 가운데 가족관계증명서 및 기본증명서의 교부를 청구’하는 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항은 2021. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

□ 이유의 요지
● 이 사건 법률조항의 청구인의 개인정보자기결정권 침해 여부
가. 목적의 정당성 및 수단의 적절성
○ 가족관계증명서 및 기본증명서를 쉽고 편리하게 발급받을 수 있도록 직계혈족과 자녀 등의 편익 증진을 위해 직계혈족에게 가족관계증명서 및 기본증명서의 교부청구권을 부여하고 있는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다.
○ 또한, 이 사건 법률조항이 특별한 제한 없이 직계혈족에게 가족관계등록법상 가족관계증명서 및 기본증명서의 교부청구권을 부여하는 것은 그 목적 달성을 위하여 적합한 수단이 된다.
나. 침해의 최소성 - 위배
○ 가족관계증명서 및 기본증명서에서는 민감한 정보도 포함되어 있는데, 이러한 정보가 유출될 경우 의사에 반하여 타인에게 알려지는 것 자체가 개인의 인격에 대한 침해가 될 수 있으며, 유출된 경우 그 피해회복이 사실상 불가능한 경우도 발생한다.
○ 가족이라는 이유만으로 가족 개인의 정보를 알게 하거나 이용할 수 있도록 해서는 안 되고, 이들 사이에도 오남용이나 유출의 가능성을 차단할 수 있는 제도를 형성하여야 할 필요성이 있다.
○ 이 사건 법률조항은 주민등록법과는 달리 가정폭력 피해자의 개인정보보호를 위한 별도의 조치를 마련하고 있지 않아서, 가정폭력 가해자는 언제든지 그 자녀 명의의 가족관계증명서 및 기본증명서를 교부받아서 이를 통하여 가정폭력 피해자의 개인정보를 획득할 수 있다.
○ 가정폭력 가해자라고 하더라도 자녀의 이익이나 정당한 알권리의 충족 등을 이유로 그 자녀 명의의 가족관계증명서와 기본증명서를 청구하는 경우, 자녀 본인의 사전 동의를 얻도록 하거나, 가정폭력 가해자인 직계혈족이 가정폭력 피해자에 대하여 추가가해를 행사하려는 등의 부당한 목적이 없음을 구체적으로 소명한 경우에만 발급하도록 하고 그러한 경우에도 가정폭력 피해자의 개인정보를 삭제하도록 하는 등의 대안적 조치를 마련함으로써 그 해결이 충분히 가능하다.
다. 법익균형성 - 위배
○ 이 사건 법률조항으로 말미암아 가정폭력 가해자인 직계혈족이 그 자녀의 가족관계증명서 및 기본증명서를 청구하여 발급받음으로써 거기에 기재되어 있는 가정폭력 피해자인 (전) 배우자의 개인정보가 유출됨으로써 (전) 배우자가 입는 피해는 실로 중대하다고 볼 수 있으므로 이 사건 법률조항에 대해서는 법익의 균형성을 인정하기 어렵다.
● 헌법불합치결정의 필요성
○ 이 사건 법률조항을 위헌으로 선언할 경우 가정폭력 가해자가 아닌 일반 직계혈족까지도 그 자녀의 가족관계증명서와 기본증명서를 발급받을 수 없게 되는 법적 공백이 발생하므로, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2021년 12월 31일을 시한으로 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이를 계속 적용하도록 할 필요가 있다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는, 이 사건 법률조항이 가정폭력 가해자에 대하여 특별한 제한을 두지 아니한 관계로, 가정폭력 가해자인 전 배우자라도 직계혈족으로서 그 자녀의 가족관계증명서와 기본증명서를 사실상 자유롭게 발급 받아서 거기에 기재된 가정폭력 피해자인 청구인의 개인정보를 무단으로 취득하게 되는 위헌성을 지적하고 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치를 선언함으로써, 입법자에게 가정폭력 피해자에 대한 특별한 보호조치를 담은 개선입법을 요구하였다는 점에서 그 의의가 있다.

헌법재판소는 2020년 8월 28일 재판관 전원일치 의견으로, 대통령, 국회의원, 지방자치단체의 장과 의회의원 선거의 선거권 연령을 19세 이상으로 제한하고, 이를 교육감선거에 준용하도록 한 구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제15조 중 ‘19세 이상’ 부분과 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 전문 가운데 위 ‘19세 이상’에 관한 부분을 준용하는 부분에 대한 심판청구를 모두 각하하였다. [각하]

□ 사건개요
청구인들은 대통령, 국회의원, 지방자치단체의 장과 의회의원의 선거에서 19세 이상의 자에게만 선거권을 부여하고 있는 구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제15조 및 교육감선거에서 이를 준용하는 ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것) 제49조 제1항 부분이 19세에 이르지 아니한 국민의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2017. 3. 2.과 같은 해 4. 12., 12. 14. 및 2018. 2. 7. 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
청구인들은 구 공직선거법 제15조 중 선거권의 연령 제한에 관한 사항만을 다투고 있으므로, 심판대상을 ‘19세 이상’ 부분으로 한정한다. 또한 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제49조 제1항과 관련하여 교육감선거에도 공직선거법상의 선거권연령을 준용하는 부분을 다투므로, 위 조항 전문 가운데 공직선거법 제15조 제2항 중 ‘19세 이상’에 관한 부분을 준용하는 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제15조 중 ‘19세 이상’ 부분(이하 ‘공직선거법상 선거권연령 조항’이라 한다), ‘지방교육자치에 관한 법률’(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것, 이하 ‘교육자치법’이라 한다) 제49조 제1항 전문 가운데 구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항 중 ‘19세 이상’에 관한 부분을 준용하는 부분(이하 ‘교육감 선거권연령 조항’이라 하고, ‘공직선거법상 선거권연령 조항’과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것)
제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다. 다만, 지역구국회의원의 선거권은 19세 이상의 국민으로서 제37조 제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 한하여 인정된다.
1. 「주민등록법」 제6조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당하는 사람으로서 해당 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있는 사람
2. 「주민등록법」 제6조 제1항 제3호에 해당하는 사람으로서 주민등록표에 3개월 이상 계속하여 올라 있고 해당 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있는 사람
② 19세 이상으로서 제37조 제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.
1. 「주민등록법」 제6조 제1항 제1호 또는 제2호에 해당하는 사람으로서 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2. 「주민등록법」 제6조 제1항 제3호에 해당하는 사람으로서 주민등록표에 3개월 이상 계속하여 올라 있고 해당 지방자치단체의 관할구역에 주민등록이 되어 있는 사람
3. 「출입국관리법」 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
지방교육자치에 관한 법률(2010. 2. 26. 법률 제10046호로 개정된 것)
제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」 제3조부터 제8조까지, 제8조의2부터 제8조의4까지, 제8조의6, 제9조, 제10조, 제10조의2, 제10조의3, 제11조, 제12조, 제14조, 제15조, 제17조부터 제19조까지, 제30조부터 제46조까지, 제48조부터 제50조까지, 제52조, 제54조부터 제57조까지, 제58조부터 제60조까지, 제60조의2부터 제60조의4까지, 제61조, 제62조부터 제74조까지, 제79조부터 제82조까지, 제82조의2, 제82조의4부터 제82조의7까지, 제85조, 제86조(제2항 제2호 단서·제3호 및 제6항 단서는 제외한다), 제87조부터 제108조까지, 제108조의2, 제109조부터 제122조까지, 제122조의2, 제135조(제1항 단서는 제외한다), 제135조의2, 제146조, 제146조의2, 제147조부터 제149조까지, 제149조의2, 제151조부터 제159조까지, 제161조부터 제166조까지, 제166조의2, 제167조부터 제186조까지, 제191조부터 제206조까지, 제211조부터 제217조까지, 제219조부터 제262조까지, 제262조의2, 제262조의3, 제263조부터 제265조까지, 제265조의2, 제266조부터 제270조까지, 제270조의2, 제271조, 제271조의2, 제272조, 제272조의2, 제272조의3, 제273조부터 제277조까지, 제277조의2, 제278조, 제279조 중 시·도지사 및 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다. (후문 생략)

□ 결정주문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지
○ 주관적 권리보호이익의 유무
2020. 1. 14. 법률 제16864호로 공직선거법이 개정되어 대통령, 국회의원, 지방자치단체의 장 및 의회의원의 선거권연령 하한이 종전의 19세에서 18세로 낮아졌고, 위 개정된 조항은 교육자치법 제49조 제1항에 의해 교육감선거에도 준용된다. 또한 공직선거법 부칙(2020. 1. 14. 법률 제16864호) 제2조는 위와 같이 개정된 규정을 2020. 4. 15. 실시하는 임기만료에 따른 국회의원선거부터 적용하도록 하고 있다.
따라서 심판대상조항은 더 이상 청구인들에게 적용될 여지가 없으므로 주관적 권리보호이익이 소멸하였다.
○ 예외적인 심판의 이익 유무
공직선거법이 개정됨에 따라 청구인들이 주장하는 선거권연령 하한 19세 기준에 따른 위헌성은 이미 해소되었으므로 같은 유형의 기본권 제한 행위가 반복될 위험이 있다고 보기 어렵다. 18세 미만의 국민은 여전히 선거권을 행사할 수 없으나 이는 개정된 공직선거법 조항에 따른 새로운 선거권연령 기준의 위헌 여부에 관한 문제이므로, 심판대상조항에 대한 위헌 여부의 판단이 헌법적으로 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없어 예외적인 심판의 이익도 인정되지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 헌법재판소는 2012헌마174, 2012헌마287 결정에서 선거권연령 하한을 19세로 정한 공직선거법 조항에 대하여 합헌결정을 하였다. 그러나 이 사건에 있어서는 헌법소원심판청구 이후인 2020. 1. 14. 공직선거법이 개정되어 선거권연령 하한이 종전 19세에서 18세로 하향 조정된 점을 고려하여, 19세 기준 조항에 대하여 권리보호이익 및 심판의 이익이 없음을 이유로 더 이상 본안 판단에 나아가지 않고 심판청구를 모두 각하하였다.

헌법재판소는 2020년 8월 28일 재판관 8:1의 의견으로, 한강을 취수원으로 하는 수돗물의 최종수요자들에게 물이용부담금을 부과하는 한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률 제19조 제1항 및 제5항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]
이에 대하여는 위 조항이 포괄위임금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 이선애의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 청구인들은 서울특별시 상수도사업본부가 팔당호와 팔당댐 하류의 한강 본류 하천구간으로부터 취수한 원수를 정수하여 공급하는 수돗물을 사용하고 있다.
○ 청구인들이 물이용부담금 부과 및 징수에 관한 업무를 수행하고 있는 서울특별시 동부수도사업소장 등으로부터 물이용부담금의 납부고지를 받자 청구인들은 서울행정법원에 물이용부담금 부과 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다.
○ 청구인들은 재판 계속 중 ‘한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률’ 제19조 제1항 및 같은 조 제5항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2018. 10. 29. 그 위헌 확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ ‘한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8614호로 개정된 것, 이하 ‘한강수계법’이라 한다) 제19조 제1항 본문 중 ‘공공수역으로부터 취수된 원수를 정수하여 공급받는 최종 수요자’에 관한 부분(이하 ‘부담금 부과조항’이라 한다) 및 제19조 제5항(부담금 부과조항과 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]
한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8614호로 개정된 것)
제19조(물이용부담금의 부과·징수) ① 수도사업자는 주민지원사업과 수질개선사업 등의 재원을 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 공공수역으로부터 취수된 원수(原水)를 직접 또는 정수(淨水)하여 공급받는 최종 수요자에게 물사용량에 비례한 부담금(이하 “물이용부담금”이라 한다)을 대통령령으로 정하는 바에 따라 부과·징수하여, 제20조에 따른 한강수계관리기금에 납입하여야 한다. (단서 생략)
⑤ 물이용부담금의 산정 방법, 부과·징수 방법, 납입 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[관련조항]
한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8614호로 개정된 것)
제19조(물이용부담금의 부과·징수) ④ 수도사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 취수량ㆍ공급량 및 손실률 등 물이용부담금의 산정과 예측에 필요한 자료를 제24조에 따른 한강수계관리위원회에 제출하여야 한다.
⑦ 수도사업자는 물이용부담금의 납부의무자가 물이용부담금을 내지 아니하면 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다. 이 경우 수도사업자가 지방자치단체가 아니면 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지역을 관할하는 지방자치단체의 장에게 징수를 위탁할 수 있다.
⑩ 제7항에 따른 물이용부담금의 강제징수에 관하여는 「수도법」 제68조 제2항과 제3항을 준용한다.
한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13889호로 개정된 것)
제22조(기금의 용도) 기금은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도로 운용한다.
1. 제6조의2 제1항에 따른 제한에 따라 경작자가 입은 손실 보상
1의2. 제7조에 따른 토지등의 매수
1의3. 제8조 제1항에 따른 목표수질이 달성ㆍ유지되는 지역 중 대통령령으로 정하는 수질 이상을 유지하는 지역의 수질관리에 필요한 비용의 지원
1의4. 제8조 제5항에 따른 조사ㆍ연구반의 운영 지원
1의5. 제10조에 따른 오염총량관리에 필요한 비용의 지원
2. 주민지원사업
3. 제12조의2에 따른 수질오염방지시설의 운영 지원
4. 제13조 제1항 제2호에 따른 환경기초시설의 설치ㆍ운영 지원
5. 특별회계로의 전출금
6. 물이용부담금의 부과ㆍ징수에 필요한 비용의 지원
7. 제24조에 따른 한강수계관리위원회의 운영
8. 제28조 제1항에 따른 개선 요청의 이행에 필요한 비용의 지원
9. 친환경 청정사업의 지원
10. 그 밖에 상수원의 수질개선을 위하여 대통령령으로 정하는 사업
제23조(기금의 운용ㆍ관리) ① 기금은 제24조에 따른 한강수계관리위원회가 운용ㆍ관리한다.
② 한강수계관리위원회는 기금의 효율적인 운용ㆍ관리를 위하여 다음 각 호의 사항이 포함된 기금 운용계획을 5년마다 수립·시행하여야 한다. (각호 생략)
한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20482호로 전부개정된 것)
제21조(물이용부담금의 부과 대상 공공수역의 범위) 법 제19조 제1항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 조 제2항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 공공수역”이란 각각 팔당호(팔당댐으로부터 경기도 하남시 및 남양주시 관할 상수원보호구역의 경계선까지로 한정한다)와 팔당댐 하류의 한강 본류 하천구간을 말한다.
제23조(물이용부담금 부과율의 결정ㆍ고시) ① 위원회는 법 제19조 제5항에 따라 제21조에 따른 수역의 목표수질을 달성하기 위하여 법 제22조에 따른 기금의 용도로 쓰이는 재원의 범위에서 물이용부담금의 부과율을 협의ㆍ조정한다.
② 환경부장관은 제1항에 따라 협의ㆍ조정된 물이용부담금의 부과율을 2년마다 회계연도 시작 90일 전까지 결정하여 고시하여야 한다.
③ 제1항에 따른 부과율이 고시되지 아니한 경우에는 종전의 부과율에 따른다.
한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률 시행령(2016. 7. 12. 대통령령 제27337호로 전부개정된 것)
제25조(물이용부담금의 부과ㆍ징수 방법 등) ① 최종 수요자에 대한 물이용부담금은 수도요금 납입고지서에 통합하여 부과하고 현금 또는 신용카드ㆍ직불카드 등(이하 “신용카드등”이라 한다)의 방법으로 징수하되, 물이용부담금과 수도요금을 구분하여야 한다.
② 수도사업자는 최종 수요자로부터 부과ㆍ징수한 물이용부담금을 지체 없이 기금에 납입하여야 한다.
③ 최종 수요자에 대한 물이용부담금의 구체적인 부과ㆍ징수 방법과 징수 절차 등에 관하여는 이 영에서 정한 것 외에는 해당 지방자치단체의 조례로 정한 수도요금 징수의 예에 따른다. 다만, 수도사업자가 지방자치단체가 아닌 경우에는 「수도법」 제38조에 따른 공급규정에서 정하는 수도요금 징수의 예에 따른다.

□ 결정주문
○ 한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8614호로 개정된 것) 제19조 제1항 본문 중 ‘공공수역으로부터 취수된 원수를 정수하여 공급받는 최종 수요자’에 관한 부분 및 제19조 제5항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 포괄위임금지원칙 위반 여부 - 소극
○ 물이용부담금은 한강수계관리기금에 편입되어 한강수계의 수질개선 및 주민지원사업을 위한 재원으로 사용되는데, 한강수계의 수질개선 및 주민지원사업에 필요한 재원의 전체 규모는 한강수계 주변 생태계의 변화, 수질 현황, 상류지역의 주민들에 대하여 상수원 보호를 위해 부과되는 공적 부담의 정도 등에 따라 수시로 변화될 것이 예상된다. 따라서 물이용부담금의 산정 방법과 기준은 성격상 기술적·전문적 판단이 필요하고 수시로 변화하는 상황에 맞게 탄력적으로 대응할 필요가 있으므로 물이용부담금의 산정 및 부과에 관한 그 구체적인 내용을 하위법령에 위임할 필요성을 인정할 수 있다.
○ 심판대상조항은 물이용부담금이 한강수계로부터 취수한 물을 정수하여 공급받는 최종 수요자의 ‘물사용량에 비례하여’ 산정된다는 점을 명시하여 그 산정기준을 구체적으로 제시하고 있다. 물이용부담금은 한강수계관리기금의 재원으로 사용되고 한강수계관리기금의 용도는 한강수계법에 구체적으로 열거되어 있으므로 물이용부담금의 부과요율은 기금 조성의 필요성이 있는 범위 내일 것이라는 점을 쉽게 예측할 수 있다. 또한 기금의 주된 용도는 수자원의 이용을 위한 수질개선사업과 관련된 비용이므로 물이용부담금의 부과요율은 최종수요자에게 부과할 수 있는 수질관리비용의 한도 내에서 정해지리라는 것을 충분히 예측할 수 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 그 자체로 이미 대통령령에 규정될 물이용부담금의 산정방법등에 관한 기본사항을 구체적으로 규정하고 있으므로 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
● 재산권 침해 여부 - 소극
○ 물이용부담금은 특정 부류의 집단에만 강제적·일률적으로 부과되어 조세와는 구별되는 것으로 재정조달목적 부담금에 해당하는바, 부담금의 헌법적 정당화 요건 등 기본권제한입법의 한계를 준수하여야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20; 헌재 2019. 12. 27. 2017헌가21 참조).
○ 하천수의 사용과 수질이 상·하류 간 밀접하게 영향을 주고받고, 하천마다 주변 자연환경, 지리적·사회적 환경이 다르므로 수자원을 관리할 때에는 하천별 특성들이 고려되어야 한다는 특별한 정책적 필요에 따라 한강수계법은 ‘한강’이라는 특정한 수계를 중심으로 수자원을 관리하기 위한 목적으로 제정되었다. 그러므로 한강수질개선과 같은 공적과제는 국가의 일반적 과제라기보다는 관련된 특정 집단으로부터 그 재원이 조달될 수 있는 특수한 공적 과제에 해당된다.
○ 물이용부담금 납부대상자는 공공재로서 한강에서 취수된 물을 공급받아 소비한다는 점, 수질개선을 위한 토지 이용규제 등 공적 부담을 지고 있지 않는 집단이라는 점에서 동질적인 특정 요소를 갖추고 있고, 수질개선을 통해 양질의 수자원을 제공받는 특별한 이익을 얻고 있으므로 한강 수질개선이라는 공적과제와 부담금 납부대상자 사이에 특별히 밀접한 관련성을 인정할 수 있다. 따라서 물이용부담금의 부과는 공적과제 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
○ 한강 수질개선 사업은 해당 국민의 건강·생활환경과 밀접한 관련을 갖는 중대한 공적과제인 반면, 부담금 납부대상자에게 부과되는 물이용부담금 부과요율이 과다하다고 볼 수 없기 때문에 이 조항으로 인한 재산권 제한이 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로 침해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족한다.
○ 그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
● 평등원칙 위배 여부 - 소극
○ 평등원칙의 적용에서 부담금 문제는 차별취급의 합리성 문제로서 자의금지원칙에 의한 심사대상이고, 부담금의 선별적 부과라는 차별에 합리성이 있는지 여부는 그것이 행위 형식의 남용으로서 부담금의 헌법적 정당화 요건을 갖추었는지 여부와 관련이 있는데(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860; 헌재 2019. 12. 27. 2017헌가21 참조), 앞서 본 바와 같이 한강 수질개선이라는 공적과제와 부담금 납부대상자 사이에 특별히 밀접한 관련성을 인정할 수 있으므로 물이용부담금의 부과는 헌법적 정당화 요건을 갖추었다.
○ 따라서 물이용부담금의 납부의무자 집단을 선정하면서 한강 하류 지역의 수돗물 최종수요자를 납부의무자로 정한 입법자의 선택이 현저하게 불합리하다고 볼 수 없으므로 부담금 부과조항이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

□ 반대의견(재판관 이선애)
○ 헌법상 포괄위임금지원칙은 일반적이고 포괄적인 위임을 금지함으로써 권력분립주의, 의회주의, 법치주의의 기본원리를 유지한다. 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성이 커지고, 그에 관한 위임입법은 요건과 범위가 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다. 재정조달목적 부담금 납부의무의 경우, 그 범위를 전혀 예측할 수 없도록 하여 납부의무자의 법적 안정성을 현저히 해치는 것은 헌법에 반하여 허용될 수 없다.
○ 물이용부담금은 한강수계법상 주민지원사업과 수질개선사업 등의 재원을 조성하기 위하여 부과·징수되며 한강수계관리기금에 납입된다. 한강수계법상 주민지원사업(제11조)과 수질개선사업(제13조)은 각각 상수원관리지역과 해당지역 주민에 대한 직·간접의 지원사업 및 수질개선을 위한 각종 시설, 하천, 수변구역 등 관리사업을 포괄하는 것으로, 각 사업의 종류가 다양하고 범위가 넓어 개별 사업의 규모나 소요 예산의 추산이 어렵고, 물이용부담금이 납입되는 한강수계관리기금의 용도(한강수계법 제22조) 역시 마찬가지로 포괄적이어서, 물이용부담금의 부담이 그 부과목적이나 용도에 의하여 일정 수준 이하로 제한될 수 있을지 여부 및 그 일정 수준이 어느 정도일지 예측하기 어렵다. 이에 따라 물이용부담금의 부과·징수는 한강수계관리위원회의 계획수립·시행에 맡겨져 있다. 현재 부담금관리기본법에 따른 일반적 통제절차가 존재하고, 한강수계 물이용부담금의 부과율이 과중하다고 보기는 어려우나, 과거 물이용부담금이 10년 사이 2배 이상 인상되었던 적이 있는 점을 고려하면, 물이용부담금이 향후 어느 시점에 어느 정도 비율까지 오를 수 있는지는 그 대강조차 예측하기 어렵다. 심판대상조항이 물이용부담금 부담비율을 정하는 기준이나 부담비율의 상한을 규정하지 아니한 이상, 납부의무자로서는 물사용량이 부과의 단위가 될 것이라는 상대적 기준 이외에 자신이 얼마나 많은 비용을 부담하여야 하는지에 관하여 향후 물이용부담금의 부과율의 산정기준이나 상한을 예측할 수 없고, 납부의무자의 법적 안정성을 현저히 해한다. 이는 물이용부담금의 부과를 행정권의 전적인 재량에 맡긴 것이나 다름없어, 포괄위임금지원칙을 통해 지켜내고자 하는 의회주의와 법치국가원리에 대한 침해가 된다.