법무법인의 영리행위 겸업금지에 대한 위헌소원

헌법재판소는 2020. 7. 16. 재판관 전원일치 의견으로, 변호사의 겸직허가에 관한 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에게 준용하지 않는 변호사법 제57조에 대하여 법무법인의 영업의 자유를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 법무법인인 청구인은 영리사업을 영위하고자 주사무소 소재 지방변호사회에 겸직허가를 신청하였다. 위 지방변호사회는 변호사법 제38조 제2항은 개인 변호사의 겸직허가에 관한 규정으로 법무법인에게는 준용되지 않는다는 이유로 신청을 반려하였다.
○ 청구인은 위 반려의 취소를 구하는 소송을 제기하고, 소송 계속 중 변호사법 제38조 제2항 및 같은 법 제57조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 법원으로부터 각하결정을 받았다.
○ 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 위 법률조항들에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 청구인은 변호사의 겸직허가에 관한 변호사법 제38조 제2항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라, 변호사법 제57조가 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에게 준용하지 않고 있는 것을 다투고 있다.
○ 따라서 이 사건 심판대상은 법무법인에 대하여 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않고 있는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제57조(준용규정) 법무법인에 관하여는 제22조, 제27조, 제28조, 제28조의2, 제29조, 제29조의2, 제30조, 제31조 제1항, 제32조부터 제37조까지, 제39조 및 제10장을 준용한다.
[관련조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제38조(겸직 제한) ② 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 다만, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것
2. 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원·이사 또는 사용인이 되는 것
③ 변호사가 휴업한 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.
변호사법(2009. 2. 26. 법률 제9416호로 개정된 것)
제49조(업무) ① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다.

□ 결정주문
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제57조는 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
○ 목적의 정당성 및 수단의 적합성
- 변호사의 활동은, 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다(대법원 2007. 7. 16.자 2006마334 결정 참조). 심판대상조항이 자연인인 변호사의 영리행위 겸직을 원칙적으로 금지하고 지방변호사회의 허가를 받아 예외적으로 겸직할 수 있도록 한 변호사법 제38조 제2항을 법무법인에 대하여 준용하지 않는 것은, 법무법인이 단순한 영리추구 기업으로 변질되는 것을 방지하고, 또한 법무법인이 변호사의 직무와 영리행위를 함께 수행할 때 발생할 수 있는 양자의 혼입(混入)을 방지하는 데 목적이 있다. 이러한 입법목적은 정당하다.
- 변호사들이 그 직무에 속하는 업무를 집중적으로 수행할 수 있도록 변호사법에서 법무법인 제도를 마련하면서도, 심판대상조항이 법무법인에 대하여는 변호사의 영리행위 겸직허가에 관한 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않도록 한 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 수단으로서도 적합하다.
○ 피해의 최소성 및 법익의 균형성
- ① 법무법인이 영리기업으로 변질될지 여부를 영리행위 겸업 허가 당시에 심사하는 것은 매우 어려운 점, ② 법무법인이 영리기업으로 변질됨에 따라 변호사 직무의 일반적 신뢰 저하나 법률소비자의 불측의 손해가 발생할 수 있고, 그 정도 또한 클 것으로 예상되는 점, ③ 현행 변호사법 규정으로는 영리추구 기업으로 변질된 법무법인에 대한 실질적인 감독·제재가 어려운 점 등을 종합하면, 법무법인이 변호사회 등의 허가를 받아 영리행위를 할 수 있도록 하는 방법으로는 심판대상조항과 동등한 수준으로 입법목적을 달성할 것으로 보기 어렵다.
- 또한 법무법인이 영리행위를 겸업할 경우에는 변호사와 달리 ‘법무법인’의 명칭 사용이 불가피하여 영리행위와 변호사 직무의 구분이 현실적으로 어렵게 된다.
- 그리고 법무법인의 구성원 변호사들은 자신에 대한 겸직허가를 받아 영리행위를 하거나 영리법인을 설립할 수 있으므로, 법무법인의 구성원 변호사의 기본권실현에 특별한 지장을 있다고 보기도 어렵다.
- 이상과 같은 점들을 종합하면, 심판대상조항이 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
○ 결론
- 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 법무법인의 영업의 자유를 침해하지 않으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.