경찰 헌법

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌 제청

헌법재판소는 25일 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 제8조 제2항 및 제4항 중 아동·청소년이용음란물 가운데 "아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것"부분에 대한 결정을 내렸다.

헌법재판소는 가상의 아동·청소년 이용 음란물 배포 등을 처벌하는 부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니하고, 표현의 자유를 과도하게 제한하지 아니하므로 헌법에 위반되지 않는다고 결정(2013헌가17)했다.

합헌 결정 났지만... 소수 견해도 만만치 않다

사례를 살펴보면, 교복을 입은 여성이 성행위를 하는 음란물들을 전시·상영한 혐의로 기소된 자가 실제 아동·청소년이 등장하는 영상물이 아닌 경우에도, 그 배포 등을 처벌하게 되어 있다. 이러한 구 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률' 제2조 제5호 및 제8조 제2항에 대해 기소자가 위헌제청을 신청했고, 법원이 이를 받아들여 위헌제청하였다.

헌법재판소 재판관 중 위헌의견을 밝힌 4명의 재판관의 주장을 살펴보면 아래와 같다.

첫째, "아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물" 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다.

둘째, "그 밖의 성적 행위"가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 명확성원칙에 위반된다.

셋째, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하기 위한 입법목적 자체는 정당하다 하더라도 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다.

이번 결정에서 아청법에 대한 위헌결정을 밝힌 재판관들의 주장을 정리하면 다음과 같다. 아청법상  "아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물" 및 "그 밖의 성적 행위"의 의미가 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있다. 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있다. 그러므로 아청법은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다고 주장했다.

참고로 미국의 경우에는 미국의 경우 아동 포르노그래피 방지법(Child Pornography Prevention Act of 1996)에서 실제 아동이 등장한 표현물뿐만 아니라 아동처럼 보이는 성인이 등장한 표현물도 아동음란물에 해당하는 것으로 규정하였다. 하지만, 이는 표현의 자유를 지나치게 제한한다는 주장에 제기되었다. 실제로 미국연방대법원은 실제 아동이 등장하지 않은 표현물을 아동음란물로 규정하는 것은 위헌이라고 판단하였다. 현재 미국에서는, 아동처럼 보이는 성인이 등장하는 표현물은 아동음란물에서 제외된 상태이다.

현행 변호사시험법에 따르면 시험의 성적은 시험에 응시한 사람을 포함하여 누구에게도 공개하지 아니한다. 다만, 시험에 불합격한 사람은 시험의 합격자 발표일부터 6개월 내에 법무부장관에게 본인의 성적 공개를 청구할 수 있다. 변호사시험 성적 비공개를 통하여 법학전문대학원 간의 과다경쟁 및 서열화를 방지하기 위한 취지로 이 규정을 변호사시험법에 도입했다.

하지만, 헌법재판소는 오늘(25일) 재판관 7 : 2의 의견으로, 변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법 제18조 제1항 본문이 청구인들의 알 권리(정보공개청구권)를 침해하여 헌법에 위반된다는 결정(2011헌마769)을 선고하였다.

성적비공개는 청구인들의 알 권리 등 기본권 침해

사례를 살펴보면, 청구인들은 변호사시험에 응시하여 합격하였거나 심판청구 당시 법학전문대학원에 재학 중인 사람들이다. 이들은 변호사시험 성적의 공개를 금지하고 있는 변호사시험법 제18조 제1항이 청구인들의 알 권리 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

헌법재판소가 밝힌 위헌 의견의 까닭은 다음과 같다.

첫째, 변호사시험 성적 비공개로 인하여 변호사시험 합격자의 능력을 평가할 수 있는 객관적인 자료가 없어서 오히려 대학의 서열에 따라 합격자를 평가하게 되어 대학의 서열화는 더욱 고착화된다. 오히려 시험성적을 공개하는 경우 경쟁력 있는 법률가를 양성할 수 있고, 각종 법조직역에 채용과 선발의 객관적 기준을 제공할 수 있다.

둘째, 심판대상조항이 추구하는 공익은 변호사시험 성적을 비공개함으로써 실현되는 것이 아니고 성적을 공개한다고 하여 이러한 공익의 달성이 어려워지는 것도 아닌 반면, 변호사시험 응시자들은 시험 성적의 비공개로 인하여 알 권리를 제한받게 되므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.

조용호 재판관은 법정의견에 대한 보충의견을 다음과 같이 밝혔다.

"법학전문대학원를 통한 변호사시험 체제에서는 출발부터 법학전문대학원의 간판에 의해 운명의 갈림길에 서게 됨으로써 평가기준의 객관성 및 채용과정의 공정성에 대한 의문이 제기되었다. 성적비공개에 따라 변호사로서의 능력을 측정할 객관적이고 공정한 기준이 없어 채용 과정에서 능력보다는 학벌이나 배경 등이 중요하게 작용한다는 의혹이 있다."

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌제청(2013헌가17, 2013헌가24, 2013헌바85(병합))

현행 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(아래부터는 아청법으로 약칭한다)상 '아동·청소년이용음란물'의 정의는 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'이다. 이에 따라서 애니메이션캐릭터나 성인배우가 아동역할을 하면서 성적 행위나 노출을 하는 작품에 대해서도 아동성범죄로 처벌될 수 있다. 아청법에 따르면 아동·청소년이용음란물을 배포할 시 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 단순히 소지만 경우에도 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
음란물의 유통이 아동성범죄로 이어질 수 있다는 점에서 아동음란물에 대한 단속의 필요성은 높다. 하지만, 아동음란물을 규정하고 있는 아동ㆍ청소년성보호법상의 조문은 애매하다. 실제 법원에서도 그 해석에 있어서 논란이 있다. 지난 2013년 서울북부지법에서는 교복 입은 여성이 성행위를 하는 음란물을 상영한 혐의(아청법 위반)로 기소된 배모(38) 씨에 대한 사건에서 아청법을 헌법재판소에 위헌법률심판 제청했다. 당시 위헌제청서를 살펴보면, "이 법조항에 따르면 성인 배우가 가상의 미성년자를 연기한 영화 '은교'도 음란물로 처벌할 수 있는데, 이 경우 아동·청소년에 대한 성적 착취나 학대를 방지하기 위한 입법 취지를 벗어난 것"이라고 지적했다.
오늘(25일) 헌법재판소는 아청법상 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물'의 의미에 대하여 헌법재판관 5명이 합헌, 4명이 위헌 의견을 밝혔다. 결론적으로는 위헌 정족수인 6명의 위헌 결정에 이르지 못해서 합헌 결정(2013헌가17)을 내렸다.
참고로 미국의 경우에는 미국의 경우 아동포르노그래피방지법(Child Pornography Prevention Act of 1996)에서 실제 아동이 등장한 표현물뿐만 아니라 아동처럼 보이는 성인이 등장한 표현물도 아동음란물에 해당하는 것으로 규정하였다. 하지만, 이는 표현의 자유를 지나치게 제한한다는 주장에 제기되었다. 실제로 미국연방대법원은 실제 아동이 등장하지 않은 표현물을 아동음란물로 규정하는 것은 위헌이라고 판단하였다. 현재 미국에서는 아동처럼 보이는 성인이 등장하는 표현물은 현재 아동음란물에서 제외된 상태이다.