경찰 헌법

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 복수국적자가 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지난 경우 병역의무 해소 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록 제한하는 국적법 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니하고, 이들 법률조항은 2022. 9. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다. [헌법불합치]
또한, 재판관 7:2의 의견으로, 국적이탈 신고 시 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하도록 하는 국적법 시행규칙 제12조 제2항 제1호에 대한 심판청구를 기각하였다. [기각]

□ 사건개요
○ 청구인은 1999년 미국 국적의 부와 대한민국 국적의 모 사이에서 출생하여 미국과 대한민국 국적을 모두 가진 복수국적자이다.
○ 국적법 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서에 의하여, 청구인은 병역법상 만 18세가 되는 2017. 1. 1.로부터 3개월 이내인 2017. 3. 31.까지 복수국적 중 어느 하나의 국적을 선택할 의무가 있고, 이 기간이 지나면 병역의무가 해소되기 전에는 대한민국 국적이탈 신고를 할 수 없다.
○ 국적법 시행규칙 제12조 제2항 제1호와 실무에 의할 때, 국적이탈 신고서에 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서 등을 첨부하여야 하는데, 이들 서류는 가족관계등록부가 작성된 사람이 발급할 수 있다. 청구인의 경우 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하였으나, 대한민국에 출생신고조차 되어 있지 않아 이들 서류를 첨부하려면 출생신고부터 하여야 한다.
○ 청구인은 대한민국 국적에서 이탈하려 하는데, 위 시행규칙조항에 의하여 국적이탈 신고를 하기 위해서는 우선 출생신고를 하여야 하고, 위 법률조항들에 의하여 2017. 3. 31.이 지나면 병역의무가 해소되지 않는 이상 국적이탈이 제한되는바, 이들 규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2016. 10. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문, 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분(이하 이들 조항을 합하여 ‘심판대상 법률조항’이라 한다), 국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 법무부령 제817호로 개정된 것) 제12조 제2항 제1호(이하 ‘심판대상 시행규칙조항’이라 하고, 위 심판대상 법률조항과 이를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 이 사건 심판대상이다.

[심판대상조항]
국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제12조(복수국적자의 국적선택의무) ② 제1항 본문에도 불구하고 병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하거나 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다. (단서 생략)
국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것)
제14조(대한민국 국적의 이탈 요건 및 절차) ① 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제2항 본문 또는 같은 조 제3항에 해당하는 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터만 신고할 수 있다.
국적법 시행규칙(2014. 6. 18. 법무부령 제817호로 개정된 것)
제12조(국적이탈 신고서의 서식 및 첨부서류) ② 제1항의 국적이탈 신고서에 첨부하여야 하는 서류는 다음 각 호와 같다.
1. 가족관계기록사항에 관한 증명서

[관련조항]
국적법(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정된 것)
제12조(복수국적자의 국적선택의무) ① 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조 제2항에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다.
③ 직계존속(直系尊屬)이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다.
1. 현역ㆍ상근예비역ㆍ보충역 또는 대체역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우
2. 전시근로역에 편입된 경우
3. 병역면제처분을 받은 경우
병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)
제8조(병역준비역 편입) 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입된다.

□ 결정주문
1. 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2022. 9. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

□ 복수국적자에 대한 국적선택 기간 및 국적이탈 신고 제한
○ 원칙적으로 복수국적자는 만 20세 이전에 복수국적자가 된 경우 22세까지, 20세 이후 복수국적자가 된 경우 그때부터 2년 내 하나의 국적을 선택하여야 한다(국적법 제12조 제1항 본문). 그러나 병역법 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자의 경우에는 편입된 때부터 3개월 이내 또는 병역의무가 해소된 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다(국적법 제12조 제2항 본문). 대한민국 국민인 남성은 18세부터 병역준비역에 편입되는바, 만 18세가 되는 해의 1월 1일 이전에 대한민국 국적을 취득하여 병역준비역에 편입된 복수국적자의 경우 그 날부터 3개월 후인 3월 31일을 시한으로 하나의 국적을 선택하여야 한다(병역법 제2조 제2항, 제8조 참조).
○ 복수국적자는 자진하여 대한민국 국적으로부터 이탈할 수 있다. 대한민국 국적에서 이탈하려 하는 복수국적자는 그 뜻을 법무부장관에게 신고하여야 하며, 국적이탈 신고가 수리되면 대한민국 국적을 상실한다(국적법 제14조 제1항 본문, 제2항). 그러나 병역의무를 부담하는 대한민국 남성은 대한민국 국적으로부터 이탈한다는 뜻을 위와 같이 국적을 선택할 수 있는 기간 이내에 신고할 수 있고, 이 기간을 경과하면 국적법 제12조 제3항 각 호에 기재된 바와 같이 병역의무가 해소된 경우에만 신고할 수 있다(국적법 제14조 제1항 단서 참조).
○ 법무부장관은 복수국적자로서 정해진 기간 안에 국적을 선택하지 않은 사람에게 1년 이내에 하나의 국적을 선택할 것을 명하여야 하나, 실무상 병역준비역에 편입된 복수국적자가 국적선택 기간 내에 하나의 국적을 선택하지 않은 경우에는 원칙적으로 그에게 국적선택명령을 하지 않고 있다(국적법 제14조의2 참조).
○ 이상의 내용을 종합하면, 대한민국 남성인 복수국적자는 만 18세가 된 해의 1월 1일이 되기 전 국적을 취득한 경우 같은 해 3월 31일 이전에, 위 일자 이후 국적을 취득한 경우 그 취득일부터 3개월 이내에 각 대한민국 국적으로부터 자진하여 이탈한다는 뜻을 신고하지 않는 이상, 병역의무가 해소되기 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없다.

□ 헌법재판소 선례
○ 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739
-헌법재판소는 복수국적자가 제1국민역에 편입된 날부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하여야 하고 그때까지 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무가 해소된 후에야 이탈할 수 있도록 한 국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 제12조 제1항 단서, 제14조 제1항 단서 등이 청구인의 기본권을 침해하는지가 쟁점이 된 사건에서, 위 조항들이 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 판단.
○ 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805등
-그 후 같은 내용의 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서가 청구인들의 기본권을 침해하는지가 쟁점이 된 사건에서, 위 조항들이 청구인들의 국적이탈의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 판단.

□ 심판대상 법률조항에 대한 법정의견(재판관 유남석, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 적극
○ 심판대상 법률조항의 입법목적은 병역준비역에 편입된 사람이 병역의무를 면탈하기 위한 수단으로 국적을 이탈하는 것을 제한하여 병역의무 이행의 공평을 확보하려는 것이다.
○ 복수국적자인 남성에 대하여 국적이탈의 자유가 예외 없이 제한되는데도 불구하고, 복수국적자에게 국적선택 절차나 국적선택 기간이 경과되는 경우 발생하는 제한 등에 대하여 개별 통지가 이루어지지는 않고 있다. 국적법은 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국 국민인 자는 신고 없이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하는 것으로 규정하는바, 대한민국 국적 취득 사실, 복수국적자의 국적선택 절차, 심판대상 법률조항에 따른 국적이탈 제한 등에 대한 이해가 부족한 복수국적자가 발생할 가능성은 상존한다.
○ 복수국적자의 주된 생활근거지나 대한민국에서의 체류 또는 거주 경험 등 구체적 사정에 따라서는 사회통념상 심판대상 법률조항이 정하는 기간 내에 국적이탈 신고를 할 것으로 기대하기 어려운 사유가 인정될 여지가 있다.
-예컨대 출생과 동시에 신고 없이 대한민국 국적을 취득한 복수국적자가 주된 생활근거를 외국에 두고 학업이나 경제활동 등의 생활을 하여 왔다면, 그에게 복수국적 취득과 국적이탈 등에 관한 대한민국의 법과 제도에 대한 이해를 기대하기 어렵다.
○ 주무관청이 구체적 심사를 통하여, 주된 생활근거를 국내에 두고 상당한 기간 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다가 병역의무를 이행하여야 할 시기에 근접하여 국적을 이탈하려는 복수국적자를 배제하고 병역의무 이행의 공평성이 훼손되지 않는다고 볼 수 있는 경우에만 예외적으로 국적선택 기간이 경과한 후에도 국적이탈을 허가하는 방식으로 제도를 운용한다면, 병역의무 이행의 공평성이 훼손될 수 있다는 우려는 불식될 수 있다.
○ 병역준비역에 편입된 복수국적자의 국적선택 기간이 지났다고 하더라도, 그 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대하여 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사정 즉, 정당한 사유가 존재하고, 또한 병역의무 이행의 공평성 확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면, 병역준비역에 편입된 복수국적자에게 국적선택 기간이 경과하였다고 하여 일률적으로 국적이탈을 할 수 없다고 할 것이 아니라, 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을 마련할 여지가 있다.
○ 심판대상 법률조항의 존재로 인하여 복수국적을 유지하게 됨으로써 대상자가 겪어야 하는 실질적 불이익은 구체적 사정에 따라 상당히 클 수 있다. 국가에 따라서는 복수국적자가 공직 또는 국가안보와 직결되는 업무나 다른 국적국과 이익충돌 여지가 있는 업무를 담당하는 것이 제한될 가능성이 있다. 현실적으로 이러한 제한이 존재하는 경우, 특정 직업의 선택이나 업무 담당이 제한되는 데 따르는 사익 침해를 가볍게 볼 수 없다.

□ 심판대상 시행규칙조항에 대한 법정의견(재판관 유남석, 이선애, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 이미선) 요지
● 명확성원칙 위배 여부 - 소극
○ 심판대상 시행규칙조항은 국적이탈 신고자에게 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하여 제출하도록 규정하는데, 실무상 국적이탈 신고자는 가족관계등록법에 따른 국적이탈자 본인의 기본증명서와 가족관계증명서, 부와 모의 기본증명서, 대한민국 국적의 부와 외국국적의 모 사이에서 출생한 경우에는 부의 혼인관계증명서 등(이하 ‘기본증명서 등’이라 한다)을 제출해야 한다.
○ 국적이탈 신고자의 대한민국 국적 및 다른 국적 취득 경위, 성별, 부모의 국적 등 그 신고 당시의 구체적 사정이 다양하므로 시행규칙에서 첨부서류의 명칭을 직접 규정하는 것이 적절하지 않을 수 있고, 첨부할 서류의 내용이나 증명 취지를 고려하여 지금과 같이 표현하는 것 외에 다른 방법을 상정하기 어렵다.
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 기본증명서 등은 신고자 본인을 특정하고 국적이탈의 전제가 되는 대한민국 국적보유 사실 등을 확인하는 데 필요한 자료인바, 심판대상 시행규칙조항은 법무부장관이 국적이탈 신고 수리 업무를 적정하게 처리할 수 있도록 신고자에게 필요한 서류를 첨부하여 제출하게 하는 것이다.
○ 법무부장관으로서는 국적이탈 요건 충족 여부를 정확히 판단하기 위하여 신고자에게 정형화되고 신뢰성이 높은 문서를 제출하도록 할 수밖에 없는바, 가족관계등록법상 기본증명서 등은 그러한 정보가 기재된 대한민국의 공문서로서, 법무부장관이 요건 충족 여부를 판단하는 데 필요한 정보를 충분히 담고 있으면서 또한 신뢰성이 확보되는 다른 유형의 서류를 상정하기 어렵다.
○ 출생신고는 출생자의 부 또는 모가 부담하는 가족관계등록법상 의무이며, 국적이탈 신고 시에 비로소 출생신고를 하여야 하는 부담은 청구인의 부 또는 모가 가족관계등록법에 따른 출생신고 의무를 이행하지 않았기 때문에 발생하는 문제일 뿐이다.
○ 심판대상 시행규칙조항이 국적이탈 신고자에게 기본증명서 등을 제출하도록 하는 것이 그에게 다소 불편함을 초래할 수는 있으나 그의 국적이탈을 사실상 불가능하게 하는 정도에 이른다고 볼 수 없다.

□ 심판대상 법률조항에 대한 반대의견(재판관 이선애, 이미선) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 소극
○ 헌법재판소는 이미 두 차례에 걸쳐 심판대상 법률조항과 같거나 실질적으로 동일한 내용을 규정한 국적법 조항에 대하여, 그 입법취지, 병역자원 손실 및 병역부담평등의 원칙 훼손 방지 필요성, 복수국적자에 미치는 규제의 정도 등을 고려할 때 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였는바, 그 판단을 변경해야 할 정도의 사정변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.
○ 국민개병주의를 규정한 헌법 제39조, 평등원칙을 규정한 헌법 제11조에서 나오는 병역부담평등의 원칙은 헌법적 요청일 뿐만 아니라, 우리나라에서 그것은 다른 어느 사회와도 비교할 수 없을 정도로 강력하고도 절대적인 사회적 요구이다. 심판대상 법률조항은 우리 헌법이 담고 있는 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이다.
○ 심판대상 법률조항에 의하더라도 복수국적자의 국적이탈의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적 제한을 받을 뿐이다. 복수국적자는 18세가 되어 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 병역의무가 해소되는 시점까지만 국적이탈이 금지된다. 심판대상 법률조항은 입법자가 국방과 병역형평이라는 헌법적 가치를 한 축으로, 국적이탈이라는 개인의 기본권적 가치를 다른 한 축으로 하여 어느 한쪽을 일방적으로 희생시키지 아니하고 나름의 조정과 형량을 한 결과라 할 수 있다.
○ 복수국적자의 부모 중 어느 일방 또는 쌍방은 대한민국 국적자이거나 대한민국 국적자이었던 경우가 대부분이라는 점, 대한민국의 재외공관에서는 국적이탈 제도에 대하여 여러 방법을 통해 꾸준히 안내하고 있다는 점 등을 고려할 때 그의 법률의 부지를 정당화할 만한 사정이 있다고 하기 어렵다.
○ 심판대상 법률조항은 헌법이 요청한 병역부담평등의 원칙을 실현하기 위한 것이므로, 사회적 합의에 따른 면밀한 기준 설정 없이 개개인에 불가피한 사정이 있을 수 있다는 등의 이유로 섣불리 그 적용의 예외를 허용하여서는 안 된다.

□ 심판대상 시행규칙조항에 대한 반대의견(재판관 이석태, 문형배) 요지
● 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부 - 적극
○ 심판대상 시행규칙조항 및 그 실무에 의하면, 청구인과 같이 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한 후 출생신고를 한 사실이 없는 복수국적자가 대한민국 국적으로부터 이탈하기 위해서는 우선 출생신고 절차를 거친 후 대한민국에 있는 친지나 대한민국 재외공관을 통하여 기본증명서 등을 발급받아야 하는바, 그가 생애 대부분 기간을 외국에 머무르면서 생활해왔다면 이러한 절차를 이해하고 진행하는 데 상당한 어려움을 겪을 것으로 예측할 수 있다.
○ 복수국적자가 자신의 의사와 관계없이 출생을 원인으로 당연히 대한민국 국적을 취득하였다는 점을 고려하면 가혹한 측면이 있으며, 자신의 거주지, 재외공관 방문의 용이성, 대한민국 법령이나 국어에 대한 이해 정도 등 여건과 상황에 따라 국적이탈 신고를 결국 포기하는 데 이르도록 할 여지가 있다.
○ 법무부장관은 신고자가 국적이탈 요건을 충족하는지 여부를 확인하기 위하여 가족관계등록법상 기본증명서 등이 아닌 다른 소명서류로 어떤 것을 인정할 것인지 기준을 확립하고, 국적이탈 신고를 처리하는 과정에서 제출한 서류로서 그것이 충분히 소명되는지 살펴보아야 하므로 약간의 업무상 부담이 초래될 수는 있으나, 출생신고 절차를 반드시 거치지 않더라도 국적이탈 신고를 할 수 있도록 길을 열어줌으로써 청구인과 같은 복수국적자의 국적이탈의 자유를 충분히 보장할 필요가 있다.

□ 심판대상 법률조항에 대한 계속 적용을 명하는 헌법불합치 결정
○ 입법자는 주된 생활근거를 외국에 두고 있는 복수국적자와 같은 경우, 그가 심판대상 법률조항에서 정한 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못하였다고 하더라도 그 사유가 정당한 경우에 예외적으로 그 요건과 절차 등을 정하여 국적이탈 신고를 할 수 있도록 함으로써 심판대상 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있다.
○ 헌법재판소가 심판대상 법률조항에 대한 단순위헌결정을 하여 효력이 즉시 상실되면, 국적선택이나 국적이탈에 대한 기간 제한이 정당한 경우에도 그 제한이 즉시 사라지게 되어, 병역의무의 공평성 확보에 어려움이 발생할 수 있다.
→ 2022. 9. 30.까지 개선입법이 이루어져야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상 법률조항은 2022. 10. 1.부터 그 효력을 잃는다.

□ 결정의 의의
○ 종래 심판대상 법률조항과 동일한 내용의 국적법 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였던 헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805, 2014헌마788(병합) 결정은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 이를 변경한다.
○이 결정은 대한민국 남성인 복수국적자가 18세가 되는 해의 3월 31일이 지나면 병역의무를 해소하기 전에는 어떠한 예외도 인정하지 않고 국적이탈을 할 수 없도록 하는 규정들이 국적이탈의 자유를 지나치게 제한한다고 판단한 것이다.
○국적법은 대한민국 국적의 부 또는 모로부터 출생한 사람은 당연히 대한민국 국적을 취득하도록 규정하고 있으므로, 국적 부여와 관련하여 속지주의의 태도를 취하는 국가의 국적 또는 다른 한쪽 부모의 국적과 함께 복수국적을 소지하는 경우가 발생할 수 있다. 복수국적자 중에는 주된 생활근거를 국내에 두고 상당한 기간 대한민국 국적자로서의 혜택을 누리다가 병역의무를 이행하여야 할 시기에 근접하여 국적을 이탈하려는 사람이 있을 수 있는데, 이는 ‘병역의무 이행의 공평성 확보’를 저해하므로 허용되기 어렵다. 이와 달리 외국에서만 주로 체류？거주하면서 대한민국과는 별다른 접점이 없는 사람도 있을 수 있는데, 심판대상 법률조항은 전혀 예외를 인정하지 않고 위 시기가 경과하면 병역의무에서 벗어나는 경우에만 국적이탈이 가능하도록 규정하고 있는바, 이 결정에서 헌법재판소는 그러한 일률적인 제한에 위헌성이 있다고 판단한 것이다.
○심판대상 법률조항의 입법목적인 ‘병역의무 이행의 공평성 확보’는 우리 사회에서 매우 중요한 가치이며, 이들 조항이 입법목적의 달성에 기여한다는 점은 분명하다. 따라서 향후 입법자는 이러한 입법목적이 훼손되지 않도록 하면서도, 주무관청이 구체적 사정을 고려하여 국적이탈을 예외적으로 허가할 수 있는 적정한 기준을 확립할 필요가 있다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 7:2의 의견으로, 병에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]
이에 대하여는 위 조항이 영장주의에도 위배되어 위헌이라는 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 법정의견에 대한 보충의견과 위 조항이 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 2017헌바157 사건의 청구인은 육군에서 병포수로 근무하던 사람으로, 2016. 7. 28. 영창 7일의 징계처분을 받고, 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자 2017. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
○ 2018헌가10 사건의 제청신청인은 해군에서 조리병으로 근무하던 사람으로, 2016. 12. 6. 영창 15일의 징계처분을 받고, 위 징계처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되자 항소하고 위 재판 계속 중 군인사법 제57조 제2항 본문 중 ‘영창’ 부분 및 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으며, 제청법원은 위 신청을 받아들여 2018. 4. 18. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인사법’이라 한다) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것)
제57조(징계의 종류) ② 병에 대한 징계처분은 강등, 영창(營倉), 휴가 제한 및 근신으로 구분하되 징계의 종류에 따른 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.
2. 영창은 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소(拘禁場所)에 감금하는 것을 말하며, 그 기간은 15일 이내로 한다.

□ 결정주문
○ 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16928호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지
○ 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로, 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하는바, 수단의 적합성도 인정된다.
○ - 헌법 제12조 제1항 전문은 신체의 자유를 천명하는데, 이는 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되므로, 신체의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 공무원의 신분적 이익을 박탈하는 것을 그 내용으로 하는 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유 박탈까지 그 내용으로 삼고 있는바, 징계의 한계를 초과한 것이다.
- 특히, 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되므로 극히 제한된 범위에서 형사상 절차에 준하는 방식으로 이루어져야 한다. 그러나 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고, 그 기준이 불명확하여 영창처분의 보충성이 담보되고 있지 아니한바, 이를 두고 최소한의 범위에서 제한적으로만 활용되는 제도라고 볼 수 없다.
- 한편, 심판대상조항은 징계권자의 요구가 있으면 징계위원회의 심의·의결과 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거쳐 처분되는데, 모두 해당 징계권자의 부대 또는 기관에 설치되거나 소속된 것이어서 형사절차에 견줄만한 중립적이고 객관적인 절차가 마련되어 있다고 볼 수 없다.
- 병의 복무규율준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하는 것은 인신구금과 같이 징계를 중하게 하는 것으로 달성되는 데 한계가 있고, 병의 비위행위를 개선하고 행동을 교정할 수 있도록 적절한 교육과 훈련을 제공하는 것 등으로 가능할 것이다. 이와 같은 점은 일본, 독일, 미국 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 그러하다.
- 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.
○ 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
○ 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.

□ 법정의견에 대한 보충의견(재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선)
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유에서 영장주의에도 위배되어 위헌이다.
○ 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항은 문언상 형사절차만을 염두에 둔 것이 아니고, 신체의 자유는 그 제한이 형사절차, 행정절차에서 가해진 것인지를 불문하고 보장되어야 하는 자연권적 속성의 기본권이다. 따라서 헌법 제12조 각 항은 신체의 자유 보장방법의 속성상 형사절차에만 적용되는 것이 분명한 경우가 아니라면 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
○ 헌법 제12조 제3항이 형사절차상의 체포·구속을 전제한 것으로 규정한 것은 수사단계에서 국민의 기본권 침해 가능성이 크기 때문에 수사단계의 영장주의를 특히 강조한 것이지, 이것이 형사절차 이외의 국가권력작용에 대하여 영장주의를 배제하는 것은 아니다. 헌법 제12조 제3항이 영장주의를 별도로 규정하여 강화된 절차적 보호장치를 마련한 것은 인신구속과 같은 강제처분이 신체의 자유에 대한 중대한 침해로서 회복할 수 없는 피해를 초래한다는 점을 고려한 것이므로, 영장주의의 본질은 인신구속과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있다. 따라서 형사절차가 아니라 하더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금은 영장주의의 본질상 그 적용대상이 되어야 한다.
○ 심판대상조항에 의한 영창처분은 행정징계벌의 하나지만, 인신의 구금을 그 내용으로 규정할 뿐 교정, 교육 등의 내용을 전혀 포함하지 않고 있고, 그 실질이 구류형의 집행과 유사하게 운영되며, 실제 징역·금고·구류의 형사처벌과 동일한 효과를 보이고 있는바, 형식적으로는 형벌이 아니라 하더라도 실질적으로는 형사처벌과 다르다는 평가를 내리기 어렵다. 따라서 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 본질이 사실상 형사절차에서 이루어지는 인신구금과 같이 기본권에 중대한 침해를 가져오는 것으로 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의 원칙이 적용된다.
○ 그런데 심판대상조항에 의한 영창처분은 그 과정 어디에도 중립성과 독립성이 보장되는 제3자인 법관이 관여하도록 규정되어 있지 않다. 결국 심판대상조항에 의한 영창처분에는 법관에 의한 영장이 필요함에도 불구하고 법관의 판단 없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 것으로, 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의의 본질을 침해하는 것이다.
○ 따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제1항, 제3항의 영장주의에 위배된다.

□ 반대의견(재판관 이은애, 재판관 이종석)
● 영장주의 적용 여부(소극)
○ 헌법 제12조 제3항의 문언과 성격에 비추어 영장주의가 징계절차에 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 다만, 영장주의의 이념을 고려하여 심판대상조항이 적법절차원칙에 위배되는지 여부는 보다 엄격하게 심사하여야 한다.
● 적법절차원칙 위배 여부(소극)
○ 군 조직의 특성상 군 조직으로부터 독립된 지위에 있는 사람이 아니라고 하더라도 객관적이고 중립적인 위치에서 인신구금의 타당성을 심사할 수 있도록 보장되어 있고, 영창처분의 발령과 사후 구제절차에 있어서도 자의와 남용을 방지하며 실효적인 구제수단이 마련되어 있다면 심판대상조항이 적법절차원칙에 반한다고 볼 수 없다.
○ 심판대상조항에 의한 영창처분은 2006. 4. 28. 군인사법 개정으로 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거치도록 정하고 있는데, 관련 법령의 내용과 운영 통계에 비추어 볼 때 이는 객관적·중립적 위치에서 영창처분의 타당성을 심사하는 제도로 운영되고 있다. 또한, 구 군인사법과 관련 법령은 징계위원회의 심의와 의결을 거쳐 징계하도록 정하고 있어 징계권자가 단독으로 자의적인 징계처분을 발령하거나 가중할 수 없도록 하여 징계권자에 의한 자의와 남용을 방지하고 있다. 영창처분이 내려진 뒤 군인사법상 항고, 행정소송법상 취소소송 및 인신보호법상 구제청구 등 영창처분에 대한 실효적인 구제수단 역시 마련되어 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않는다.
● 과잉금지원칙 위배 여부(소극)
○ 심판대상조항은 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하는 동시에 지휘권을 확립하기 위한 것으로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
○ 우리나라의 현실상 병 사이의 갈등과 사고가 발생할 위험이 큰 데 이들에 대한 엄격한 지휘명령체계를 확립하지 못한다면 자칫 큰 사고로 이어질 수 있으며 효율적인 작전수행이나 제대로 된 전투력 확보가 불가능해지므로, 병의 비행행위를 억지하고 엄격한 지휘명령체계를 확립하기 위해서는 엄정하고 효과적인 징계제도를 운용하는 것이 필요한 점, 영창제도는 다른 징계에 비하여 엄정하고 효과적인 징계로 기능하는 점, 미국과 독일 등 여러 나라에서도 신체를 구금하는 방식의 군 징계제도를 운영하고 있는 점, 영창처분이 광범위하게 이루어지지 않도록 관련 법령규칙에서 영창처분의 기준을 마련하고 있고 보충적으로만 처분되도록 명시하고 있으며, 영창처분에 대한 실효적 구제절차가 마련되어 있는 등 그 제한을 최소화하고 있는 점 등에 비추어 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
○ 심판대상조항으로 군 조직 내 복무규율 준수를 강화하고 병의 복무기강을 엄정히 하며 지휘권을 확립하는 것은 매우 큰 공익인 반면, 병이 받게 되는 신체의 자유 제한은 단기간에 이루어지는 것으로 그 사유도 한정되어 있으므로 공익에 비해 크다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 반하지 않는다.
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

□ 결정의 의의
○ 2020. 2. 4. 군인사법의 개정으로 영창제도가 폐지되었고, 이 사건 결정은 개정되기 전의 조항을 심판대상으로 한 것이다.
○ 헌법재판소는 종전 결정에서 전투경찰순경에 대한 영창처분의 근거조항에 대하여 재판관 5인이 위헌의견, 재판관 4인이 합헌의견으로 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190). 그러나 이 사건 결정으로 병에 대한 영창처분의 근거조항이 헌법에 위반된다고 판단함으로써, 영창처분에 의한 징계구금이 헌법에 위반됨을 명확히 하였다.
○ 한편, 종전 결정은 재판관 4인의 합헌의견에서 형사절차가 아닌 징계절차상의 인신구금에 대하여는 영장주의의 적용을 부정한 반면, 재판관 5인의 위헌의견에서는 행정상 징계절차에 대하여도 영장주의의 적용을 긍정하여 행정절차상 인신구금에 대한 영장주의 적용 여부에 대하여 그 의견이 나뉘었는데, 이 사건 결정 역시 재판관 4인의 법정의견에 대한 보충의견은 징계절차로서의 인신구금에 대해서도 영장주의가 적용된다고 본 반면, 재판관 2인의 합헌의견은 행정절차에는 영장주의가 적용되지 않는다고 보아, 징계구금에 대한 영장주의 적용 여부에 대하여 그 의견이 나뉘었다.

헌법재판소는 2020년 9월 24일 재판관 전원일치 의견으로, 형법 제319조 제1항[주거침입]의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조[준강제추행]의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’제3조 제1항 중 관련 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙과 평등원칙에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. [합헌]

□ 사건개요
○ 청구인은 2018. 3. 15. 제주지방법원에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(준강제추행)죄 등으로 징역 3년을 선고받고, 항소하였으나 2018. 5. 23. 기각되었고, 대법원에 상고하였으나 2018. 6. 1. 상고 취하하여 제1심 판결이 확정되었다.
○ 청구인은 위 1심 재판 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분이 평등원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 3. 15. 그 신청이 기각되자, 2018. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항(아래 밑줄 그은 부분)은 다음과 같다.

[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

□ 결정주문
○ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
○ 심판대상조항이 규율하고 있는 범죄인 주거침입준강제추행죄는 ‘주거침입죄’와 ‘준강제추행죄’의 결합범으로, 인간 생활의 기본 조건이 되는 주거 등의 공간을 침입하고 그 공간에서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행함으로써 성립하는 범죄이다.
○ 주거침입준강제추행죄가 발생하는 경우, 피해자는 개인의 인격과 불가분적으로 연결되는 주거 등의 공간에서 정신적·신체적 사정으로 방어하기 어려운 상태로 성적 자기결정권을 침해당하게 되어 심각한 정신적·정서적 장애를 입게 되는 등 피해가 매우 심각하고, 행위의 불법성이나 비난가능성이 매우 크다.
○ 주거침입준강제추행죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자의 책임의 정도 등을 고려하여 본다면, 입법자가 주거침입준강제추행죄에 대하여 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
● 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
○ 주거침입준강제추행죄는 평안과 안전을 보장받아야 할 공간에서 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로 주거침입강간죄와 비교할 때 그 보호법익, 죄질, 비난가능성에 있어 큰 차이가 있다고 보기 어렵다.
○ 형법전에서 준강제추행죄를 강간죄보다 낮은 법정형에 처하고 있다 하더라도, 각종 성폭력범죄가 흉포화·집단화·지능화되고 있는 상황에서 기존의 법체계로는 적절한 대처가 어려워 입법자가 특별형법인 ‘성폭력범죄 등의 처벌에 관한 특례법’을 제정하고 심판대상조항을 신설한 점을 고려하면, 주거침입준강제추행죄에 대하여 주거침입강간죄보다 법정형을 가볍게 정하지 않은 것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없다.
○ 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

□ 결정의 의의
○ 이 결정은 ‘성폭력범죄 등 처벌에 관한 특례법’에 규정된 주거침입준강제추행죄의 위헌 여부를 판단한 최초의 결정이다.
○ 개인의 인격과 불가분적으로 연결되는 주거 등의 공간에서 준강제추행죄가 발생한 경우 그 보호법익이 중대하고 죄질이 불량하여 비난가능성과 불법성이 아주 높고 이를 엄벌할 필요성이 있으므로, 이와 같은 주거침입준강제추행죄에 대하여 주거침입강간죄와 동일하게 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 중한 법정형에 처하도록 한 것은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다.