경찰 헌법

행정예고절차

1. 행정예고절차 의의와 특징

<표-3 > 행정예고의 의의

(1) 행정예고절차 의의

행정과정 흐름을 살펴볼 때 행정청은 행정입법의 결과에 따라, 또는 행정입법과 병행하여 일정한 정책 또는 제도를 수립하여 시행하는 일이 많다. 행정예고제도는 국민생활과 밀접한 관련있는 정책과 제도에 대한 수립, 변경과 시행에 앞서 국민에게 미리 알려 이에 대비할 수 있는 시간적 여유를 제공한다. 아울러, 국민의 의견을 수렴하여 제도에 대한 타당성과 실효성을 높이는 기능을 한다.

행정예고제도는 행정예고를 통하여 국민의 행정참여의 기회를 제공함으로써 행정의 예측가능성, 절차의 적정성, 집행의 공정성, 행정의 민주성을 도모한다. 정책의 타당성과 신뢰성을 확보하고, 국민의 권리․이익을 보호하며, 국민생활의 안정에 기여한다.

(2) 행정상 입법예고와 차이점

행정예고절차는 행정상 입법예고절차와 구별된다. 모두 국민의 일상생활과 관련된 사항에 대한 결정에 앞서 미리 그 취지와 내용을 일정한 기간 알려서 의견을 수렴하고 국민의 참여를 유도하는 점에서는 공통점을 지니고 있다.

하지만, 행정상 입법예고절차는 특정한 법령의 제정이나 개정과 직접적으로 관련되는 경우에 한정된다. 특정한 법률, 대통령령, 총리령․부령, 자치법규에 대한 제정 또는 개정이라는 법적 형식으로 구체적으로 제시된다는 점에서 차이점이 있다.

행정예고 대상은 적용대상을 열거하는 제한적 열거주의 방식이지만, 행정상 입법예고는 적용 제외 대상을 열거하는 포괄적 열거주의 방식이다.

또한 행정예고는 행정상 입법예고와는 달리 전자공청회, 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리결과 통지 의무 규정이 없다.

2. 행정예고 요건(제46조)

(1) 행정예고의 대상이 되는 사항

행정예고 대상이 되는 사항은 정책․제도 및 계획의 수립․시행 또는 변경에 대한 사항이다. 정책․제도라는 개념은 법적 개념이 아니다. 일반적 개념이다. 정책제도는 법령의 형태, 행정규칙 형태, 행정계획 형태, 처분 형태, 사실행위 형태처럼 다양한 형태를 띨 수 있다. 따라서 정책․제도와 계획의 수립․시행 또는 변경이 입법상의 조치를 포함할 경우 행정예고와 행정상 입법예고가 병행될 수도 있다. 또는 행정상 입법예고만이 이루어질 수도 있다.

행정절차법은 행정예고대상 기준으로서, ① 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, ② 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, ③ 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, ④ 그 밖에 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항과 같은 네 가지 사항이 있다.

현행 행정예고 대상 열거 방식을 적용 대상을 열거하는 제한적 열거주의 방식이다. 이를 개선해서 적용 제외 대상을 열거하는 포괄적 열거주의 방식으로 변경해야한다. 이를 통해서 행정예고의 대상을 확대하는 방안도 검토된다. 행정예고 대상의 열거 방식을 변경함으로써 일부 예외적인 경우를 제외하고는 행정예고의 대상을 개선해서 행정청의 정책 수립 및 시행이 행정예고의 대상이 되어 국정에 대한 국민 참여 및 정책과정의 투명성을 증진할 수 있을 것으로 기대할 수 있다.

(2) 행정예고를 하지 않을 수 있는 경우

행정절차법은 행정예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있거나 그 밖에 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다(제46조 제1항). 이와 같은 사유는 모두 불확정개념에 해당한다. 이처럼 행정청에게 행정예고를 하지 아니할 수 있는 요건을 불확정개념으로 정한 것은 행정청에게 광범위한 재량권을 부여하는 것으로 해석될 수 있다. 행정예고의 실효성을 확보하기 위해서는 위와 같은 불명확한 규정은 보다는 구체화될 것이 요구된다.

3. 행정예고의 절차

<표-4> 행정예고절차 흐름도

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(1) 행정예고단계

행정절차법은 정책․제도 및 계획을 수립․시행하거나 변경하고자 하는 때 행정예고를 하도록 규정하고 있다. 행정절차법을 문자대로 해석한다면 행정예고는 정책․제도의 수립단계, 시행단계와 변경단계에서 모두 행정예고 절차를 밟아야한다.

시행단계의 행정예고는 정책처럼 확정된 후 공포 또는 공시되는 단계에서 시행될 정책의 내용, 시행시기, 시행기간과 같은 필요사항을 홍보하고 안내한다. 이는 국민에게 이에 대비할 수 있도록 하는 제도이다. 그러므로 시행단계의 예고제도의 필요성을 부인할 수는 없다. 그러나 행정예고의 본래의 의의에 부합하도록 가능한 한 입안단계에서 행정예고가 이루어져야한다.

(2) 행정예고기간(제46조 제3항)

행정예고가 ① 입안단계에서 국민의 의견을 수렴하고자 하는 경우, ② 시행단계에서 국민에게 새로운 정책을 대비할 수 있도록 충분한 시간적 여유를 주고자 할 경우에나 모두 충분한 예고기간이 요구된다. 행정절차법은 행정청에게 행정예고기간을 예고내용의 성격과 같은 사항을 고려하여 정한다. 특별한 사정이 없는 한 20일 이상 할 것을 요구하고 있다.

(3) 행정예고 통계 작성 및 공고(제46조의2)

행정청은 매년 자신이 행한 행정예고의 실시 현황과 그 결과에 관한 통계를 작성하고, 이를 관보·공보 또는 인터넷 등의 방법으로 널리 공고하여야 한다(제46조의2).

(3) 행정예고 방법(제47조)

행정절차법은 행정예고에서 그 방법은 행정상 입법예고의 방법을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 행정상 입법예고절차를 규정한 제42조가 준용된다.

행정청은 행정예고의 취지, 주요 내용 또는 전문(全文)을 관보·공보나 인터넷·신문·방송 등을 통하여 널리 공고하여야 한다. 행정청은 입법예고를 할 때에 입법안과 관련이 있다고 인정되는 중앙행정기관, 지방자치단체, 그 밖의 단체 등이 예고사항을 알 수 있도록 예고사항을 통지하거나 그 밖의 방법으로 알려야 한다. 행정예고를 하는 행정청은 정책과 같은 안건 취지와 주요내용만을 예고할 수도 있고, 정책안의 전문을 예고할 수도 있다. 어떤 경우든지 행정청은 국민이 정책 안건의 내용을 명확히 알 수 있도록 충분히 예고한다. 예고내용에는 의견접수기관, 의견제출기간과 같은 사항이 함께 공고된다.

(4) 의견제출과 처리(제47조)

행정절차법은 행정예고에서 의견제출 및 처리는 행정상 입법예고절차를 규정한 제44조가 준용된다.

정책과 같은 사항은 입안단계에서 행정예고가 이루어진 경우 예고된 정책의 안건에 대하여 의견이 있는 자는 그 의견을 제출한다. 정책의 주관기관은 그 의견을 반영하는 절차를 밟게 된다.

① 행정예고안에 대한 의견제출은 누구든지 할 수 있다. 즉, 예고된 정책․제도․계획과 같은 안건에 대한 이해관계인에 한정되지 아니하며, 안건에 대하여 의견이 있는 사람은 모두 의견을 제출할 수 있다.

② 국민의 의견제출 권리를 보장받기 위해서, 행정청에게는 의견접수기관과 의견제출기간 그 밖의 필요한 사항을 당해 안건을 예고할 때 함께 공고하여야 할 의무가 있다.

③ 정책․제도․계획과 같은 내용은 주관기관의 장은 행정예고의 결과 제출된 의견을 검토하여 정책과 같은 사항에 반영여부를 결정하여야 할 의무를 진다. 행정청은 또한 의견을 제출한 자에게 그 제출된 의견의 처리 결과와 처리이유와 같은 사항을 지체 없이 통지하여야 한다. 행정청은 이 의무를 신의에 따라 성실히 완수한다. 국민의 의견제출권리와 행정청의 의견반영의무가 실효성을 담보하기 위해서는 행정예고는 정책 수립단계에서 이루어져야 한다.

(5) 공청회(제47조)

정책․제도․계획안의 주관기관의 장은 행정예고안에 대하여 공청회를 개최할 수 있다. 행정절차법은 행정예고의 경우, 행정상 입법예고 공청회에 관한 규정(제45조)을 준용하도록 하고 있다(제47조).

행정예고의 대상이 되는 사항이 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, 그 밖의 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항이다. 따라서 행정예고를 거쳐야 하는 정책․제도․계획과 같은 내용이 성질에 비추어 볼 때, 공개적인 토론을 통하여 널리 국민의 의견을 수렴할 필요성이 매우 높다.

행정절차법은 공청회의 시기에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 행정청은 어느 시기에 공청회를 개최할 것인가를 스스로 정할 수 있다. 이 경우 공청회는 정책․제도․계획 등의 수립 또는 변경단계에서 실시되어야 한다.

4. 행정예고 법적 효과

행정예고의 법적 효과의 문제는 행정청에게 행정예고절차 수행에 대한 어느 정도의 강행적 의무를 부여할 것인가의 문제이다. 이 문제는 행정예고를 하지 아니하고 시행된 정책․제도 또는 계획은 행정절차법을 위반한 것이므로 그 법적 효력이 부인될 것인가? 라는 의문과 연결된다.

행정예고에 강행성을 인정한다면 행정청은 행정예고에 해당하는 사항에 대하여 반드시 행정예고를 하여야 할 의무를 지게 된다. 행정예고를 하지 아니하고 시행한 정책․제도 또는 계획의 무효를 주장할 수 있다.

그 반면에 행정예고의 강행성을 부인한다면, 행정절차법상의 행정예고규정은 임의규정 내지는 권고규정으로 해석되며 행정청은 행정예고에 해당하는 사항을 예고함을 권고 받게 된다. 이 경우 행정예고가 임의적 사항이 되므로 행정예고를 하지 않고 실시된 정책․제도 또는 계획의 실효성이 존재한다.

행정청의 행정예고의무는 행정상 입법예고의 경우와는 달리 그 강행성이 인정되기 어렵다. 왜냐하면 ① 행정예고를 시행할 정책․제도․계획 개념자체가 불확정개념이라는 점이다. 이들 사항은 입법사항, 행정규칙사항, 행정계획사항, 처분사항, 사실행위사항처럼 광범위하게 포함하고 있는 사회․경제적 개념이다. 법적 성질이 불명확하고, 사회․경제적으로 복합된 내용을 가지는 사항의 예고에 대한 법적 강제성을 인정하기 어렵다. ② 또한 행정예고를 하여야 하는 사항이나 예외사항이 대한 요건이 불확정개념으로 되어 있는 점도 행정예고제도의 강행성을 인정하기 어렵게 하는 요소로 작용한다.

행정예고절차는 행정상 입법예고절차와는 달리 행정청에게 의무적으로 요구되는 강행절차는 아니며, 그 시행여부에 행정청에 재량권이 부여되어 있는 임의절차로 해석된다.