경찰 헌법

집행부정지원칙과 집행정지

행정심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. 다만 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지 하는 집행정지를 결정할 수 있다.

1. 집행부정지의 원칙

행정심판판 제30조에서 행정심판에서 집행부정지(執行不停止)의 원칙을 채택하고 있다. 집행부정지 원칙은 심판청구를 하여도 원칙적으로 심판의 대상이 된 처분의 효력과 집행이나 절차의 속행은 계속 되는 것을 의미한다. 집행부정지 원칙을 도입한 이유는 다음과 같다. 심판청구 남발의 폐단을 방지한다. 그리고 행정운영의 부당한 지체를 예방하기 위한 정책적인 필요성 때문에 채택되었다고 설명된다.

2. 집행정지 제도

(1) 집행정지의 의의

집행정지제도는 권리구제의 실효성을 보장하기 위한 제도로서 평가된다. 우리의 행정심판법은 행정의 능률 및 행정목적의 신속한 달성에 보다 비중을 두어 집행부정지의 원칙을 채택하고 있다. 하지만 일정한 요건을 갖춘 경우에 예외적으로 집행정지결정을 할 수 있도록 규정하고 있다.

집행부정지와 집행정지는 원칙과 예외의 관계라는 일률적을오 해석해서는 안된다. 집행정지결정은 극히 제한적으로만 인정된다는 결론이 도출될 수 있는 것은 아니다. 집행정지결정을 위한 요건은 그 자체 독자적인 기준에 따라 판단되어야한다. 집행부정지의 원칙을 강조하여 집행정지의 요건을 해석․적용함에 있어서 엄격한 기준을 제시한다면 그것은 결과적으로 집행정지제도가 국민의 권리구제수단으로서의 기능을 발휘하지 못하게 되는 요인이 될 것이다.

집행정지제도의 이념은 실질적인 국민의 권리보호와 행정의 원활한 운영을 확보하고 조정하는 데 있다고 할 것이다. 결국 집행정지제도의 본질은 공익과 사익의 조화를 꾀하는 것이라 할 수 있으며, 따라서 행정심판에서의 집행정지는 공익(공공복리)과 사익(중대한 손해)의 형량의 문제로 귀결된다고 볼 것이다. 물론 제3자효 행정처분에 있어서 제3자가 집행정지를 신청하는 경우처럼 다극적 법률관계에서의 이익충돌은 상황은 다양하다. 제3자효 행정처분에 있어서는 집행정지에 관한 신청자의 이익과 즉시 집행에 관한 행정의 이익 및 행정처분의 효과를 실현하고자 하는 수익자의 이익이 대립하게 된다. 서로 대립하는 법적 지위는 적어도 형식적으로는 동가치의 관계에 있는 것이다. 따라서 집행정지의 원칙 또는 집행부정지의 원칙을 채택하는 것이 실체법적으로 서로 대립되는 법적 지위에 대한 우위를 나누는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

(2) 집행정지의 요건

행정심판법은 집행정지를 할 수 있는 경우를 규정하고 있으나 지나치게 그 요건을 제한하고 있다는 점에 문제가 있다. 집행정지결정의 요건을 구체화한 행정심판법도 집행정지결정시 집행정지결정은 하나의 잠정적 조치임에도 불구하고 위원회는 법원과는 달리 청구내용 자체가 이유 있다고 인정하는 경우가 아니면 집행정지결정을 하지 않으려는 성향이 강하다. 2010년 법 개정으로 행정심판법상 집행정지요건이 완화되었으며, 앞으로는 집행정지제도의 활성화가 기대된다.

1) 집행정지대상인 처분의 존재

집행정지를 신청하려면 집행정지의 대상인 처분 등이 존재하여야 한다. 부작위의 경우나 처분 등이 이미 집행종료 또는 목적달성 등으로 집행정지할 실체가 없게 된 때에는 집행정지의 실익이 없으므로 각하된다.

2) 심판청구의 계속

집행정지는 본안청구의 계속을 그 요건으로 하는 것이므로 본안청구의 취하로 집행정지의 효력도 당연히 소멸한다.

3) 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성

2010년 개정전에는 현행 행정소송법(제23조)처럼 회복하기 어려운 손해로 규정되었지만 지금은 중대한 손해로 개정되었다. 회복하기 어려운 손해에 대한 판례의 입장은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로 보고 있다. 그래서 집행정지를 인정하는데 오히려 제약요인으로 작용하고 있다. 회복하기 어려운 손해보다는 요건이 완화된 중대한 손해의 개념 역시 손쉽게 정의될 수 있는 것은 아니다. 하지만 종전의 회복할 수 없는 손해의 개념보다는 다소 용이하게 인정될 수 있는 요건으로 해석해야 한다. 앞으로는 금전으로 보상할 수 없는 손해에 국한하지 않고 다소 폭넗은 집행정지의 운영이 기대된다. 이것은 집행정지요건 완화를 통해 임시적 구제를 확대해서 청구인의 권리를 더욱 두텁게 보호하기 위한 입법취지에 부합한다.

4) 긴급한 필요의 존재

긴급한 필요란 회복하기 어려운 손해가 발생될 가능성이 절박하여 본안에 대한 재결결과를 기다릴 여유가 없는 경우를 의미한다.

5) 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

신청인이 입게 될 손해보다 공공복리에 미칠 영향이 중대한 경우 된다. 이에 대한 주장 및 소명책임은 행정청에게 있다. 하지만 공공복리라는 개념은 지극히 불확정적인 개념으로 남용의 소지가 있다. 그리고 그에 대한 판단을 심판기관에 전적으로 맡기고 있는 것은 그 판단의 객관적 신뢰도 또한 우려된다.

(3) 집행정지결정의 대상

집행정지결정의 대상은 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행이다(법 30조 2항). 집행정지는 종전의 상태를 유지시키는 소극적인 것이므로 종전의 상태를 변경시키는 적극적인 조치로 활용될 수 없다. 이에 따라 거부처분에 대하여는 원칙적으로 집행정지가 허용되지 않는다. 집행정지결정의 내용을 효력정지, 집행정지, 절차의 속행정지의 세 가지 유형으로 나누어 규정하고 있다.

1) 처분의 효력정지

처분의 효력정지란 처분의 내용에 따르는 공정력·구속력·집행력 등을 잠정적으로 정지시킴으로써, 이후부터 처분이 존재하지 않는 상태에 두는 것을 말한다. 예를 들어 영업허가취소처분에 대한 정지결정이 있으면 이러한 처분이 없는 것과 같은 상태에서 영업 내지는 사업을 계속할 수 있게 된다.

2) 처분의 집행정지

처분의 집행정지는 처분의 내용을 강제적으로 실현하는 집행력의 행사를 정지시키는 것으로서 처분의 내용이 실현되지 않은 상태로 두는 것이다. 예를 들어 철거명령의 대상이 된 건축물의 대집행에 의한 강제철거를 할 수 없게 만드는 것이다.

3) 절차의 속행정지

절차의 속행정지는 심판대상인 처분에 따르는 후속처분을 정지시키는 것을 말한다. 예컨대 대집행절차에 있어서 계고처분이 행정심판의 대상이 되는 경우에 대집행영장의 통지, 대집행의 실시 등 절차의 속행을 정지시키는 것을 의미한다.

(4) 집행정지결정의 절차

집행정지결정은 행정심판위원회가 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 심리를 거쳐 행한다. 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 의결이 있기 전까지 할 수 있다. 신청의 취지와 원인을 기재한 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본 및 접수증명서를 함께 제출하여야 한다(제30조 5항). 위원회의 심리와 결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정될 때에는 위원회의 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지에 관한 결정을 취소하여야 한다(제30조 6항). 위원회는 집행정지에 관하여 심리·결정한 때에는 지체없이 결정서를 당사자에게 송달하여야 한다(제30조 7항).

(5) 집행정지결정의 취소

행정심판위원회는 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나, 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 집행정지결정을 취소할 수 있다(제30조 4항). 공공복리에 미칠 중대한 영향의 존부여부는 사익과의 비교형량을 통하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 여기서 공공복리에 영향을 이유로 집행정지결정의 취소신청을 할 수 있는 당사자는 처분청이 된다. 집행정지결정의 취소신청은 심판청구에 대한 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출한다(제30조 5항).

(6) 집행정지결정의 효력

처분의 효력정지는 행정행위의 효력을 일시 정지시킴으로서 당해 처분이 없었던 것과 같은 상태를 실현시키는 것이다. 그리고 행정행위의 집행력을 박탈함으로써 그 내용의 실현을 저지하는 것이므로 집행정지결정에 어긋나는 내용의 처분은 중대하고 명백한 하자이므로 무효다. 시간적 효력은 당해 결정의 주문에 정하여진 시기까지 존속한다. 집행정지 상태에서 본안기각재결이 된다면 재결과 동시에 당연히 집행정지 결정의 효력은 상실된다. 그리고 이와 동시에 당초의 처분효력이 부활된다.